2023年司考之刑法笔记总则

刑法总则一、犯罪构成♦刑法:我国１997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法,即《关于惩办骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。♦罪行法定原则:1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义;2.具体规定是严禁溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，严禁类推解释、拟定的罪行法定。♦刑法的空间效力：A．属地管辖：1．国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域涉及领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不管停放何处）(汽车不是)；3．涉及行为地(实行地、预备地)和结果地;（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可合用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、也许发生结果地,均为犯罪地。Ｂ.属人管辖:1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律合用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都合用我国刑法,但法定刑最高为3年以下的,可以不予追究。C.保护管辖:条件１.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；３.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑;4．按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可合用我国刑法,但已经受过刑法处罚的可以免去或减轻处罚。D．普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪(如毒品罪、劫持民用航空器罪);２.管辖国应是有关公约的缔约国或参与国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法；♦犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观(如行为）和主观（如故意)的构成要素要件、记述(如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范(淫秽物品、猥亵、欺侮、情节严重）的、积极和悲观的、共同（如行为）和非共同(如身份)的、成文(绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。♦危害行为：人在其意志支配下实行的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务(法律法规明文规定的、职务或业务规定、法律行为引起的、先行行为引起的),能作为不作为，导致严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。♦因果关系:刑法上的因果关系重要指必然因果关系；偶尔因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关;因果关系的中断：假如介入因素(自然事件、别人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素自身独立于先行行为的,因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。♦合法防卫:1.起因:现实的不法侵害;否则为假象防卫(有过失为过失犯罪，没有过失的属意外);２.时间:正在进行;否则为防卫不适时（按犯罪解决）;３.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、互相斗殴等,按犯罪解决；４.对象：不法侵害人本人;否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪(有过失为过失犯罪,没有过失的属意外,也也许故意犯罪）；5．限度：没有明显超过必要限度;否则为防卫过当（应负刑事责任,但应当减轻或免去)特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪,如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。防卫装置：假如危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；假如没有危及，具体分析是否超过防卫限度。假如明知侵害人没有达成刑事责任年龄者或是精神病人,要尽量采用其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实行防卫打击。♦紧急避险(不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于也许导致的损害)ｖs合法防卫(危险来源仅限人为的；可以等于或大于也许导致的损害)♦在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场合为止，追捕者可以合用合法防卫。(vs自救行为，不法侵害已经结束）♦刑事责任年龄:1.完全无刑事责任：x<14；2．相对负刑事责任:14≤x<16;【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质;假如绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，导致别人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】３.完全负刑事责任：１6≤x;自过生日的第二天起才算满；♦刑事责任能力:Ａ.完全无：1．ｘ<14；２．不能辨认或控制自己行为的精神病人;Ｂ.限制：1.14≤ｘ<18（应当从轻、减轻处罚；不合用死刑);2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者(可以从轻、减轻处罚);3．聋哑人、盲人(可以从轻、减轻或免去处罚)C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态,不负责任;】♦犯罪主观方面：结识因素+意志因素=罪过形式结识到必然发生希望发生直接故意;结识到也许发生放任发生间接故意；轻信不发生过于自信的过失；没有结识到会发生反对发生疏忽大意的过失;♦间接故意的存在情形:1.为了追求一个犯罪目的,而放任另一个危害结果的发生；２.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现;３.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目的和具体目的，一时冲动、不计后果,放任严重结果的发生。例:私拉电网且不采用有效防范措施有也许致别人伤害，属于间接故意。♦法律结识错误：普遍观点“社会危害性结识为主、违法性结识也许性为辅”，即只要行为人能结识到其行为具有社会危害性,但假如行为人的确不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有也许影响犯罪构成；事实结识错误：1．因果关系的结识错误:不影响定罪量刑;（典型:甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死,成立故意杀人罪既遂）２.对象结识错误:只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂;若对象不存在，也许导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段结识错误；5.客体、行为性质的结识错误(典型如假想防卫、假想避险）。【解决规则:分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无,是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误认为第一个行为已经导致结果,出于其他目的实行第二个行为，事实上是第二个行为导致的预期结果,这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系:两个以上互相独立的行为，单独不能导致结果的发生,但一起导致了结果时,就是重叠的因果关系;由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】♦期待也许性：从行为时的具体情况看,可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的也许性。情形：１.行为人因自然灾害、生活所迫而与别人重婚,缺少期待也许性,不能以重婚罪论处;2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人指使、强令别人违章驾驶导致重大交通事故,以交通肇事罪定罪处罚。【例:行为人犯罪后毁灭证据，不构成犯罪，是由于事后不可罚，不是缺少期待也许性；】♦单位犯罪:1.公司、公司、事业单位、机关、团队；除了独资、私营公司外,即使不具有法人资格,只要是合格的单位，就可以作为单位犯罪的主体;2.单位犯罪的行为与其经营管理活动具有相关性,并经常以单位名义实行;3.体现了单位的意志和单位的整体利益;４.单位犯罪行为具有法定性【作为单位犯罪主体的只能是法定犯;自然犯指明显违反人类社会伦理道德的传统型犯罪，如杀人、盗窃;法定犯只要指违反行政、经济管理法规的现代型犯罪；单位犯罪分为纯正的单位犯罪（只能由单位构成的犯罪）和不纯正的单位犯罪;信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、盗窃罪主体都只能是自然人。】不以单位犯罪论处，作为个人犯罪的情形：1．为了违法犯罪活动而设立公司、公司、事业单位的;2.公司、公司、事业单位设立后,重要进行违法犯罪活动的;3.盗用单位名义，违法所得归个人或个人私分的。单位犯罪的刑事责任：1．以双罚制为原则，单罚制（不罚单位)为例外；2.对单位只能合用一种刑罚：罚金;３.典型的单罚制：工程重大安全事故罪、逼迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。二、犯罪形态♦完毕形态:既遂；未完毕形态：预备、中止、未遂；1．犯罪预备:为了犯罪,准备工具、制造条件的;可以比照既遂犯从轻、减轻或免去处罚;2.犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于意志以外的因素而未得逞的；可以比照既遂犯从轻、减轻处罚;【类型：能犯未遂、不能犯未遂(对象不能犯、工具不能犯）;ｖｓ迷信犯:在任何情况下都不也许导致损害，不具社会危害性,不属于危害行为。】3．犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪（实行行为终了之前，既可以在预备阶段，也可以在实行阶段)或自动有效地防止犯罪结果发生的(实行行为终了之后,犯罪既遂的结果尚未出现)；没有导致损害的,应当免去处罚,导致损害的,应当减轻处罚。【在连续实行侵害行为过程中,虽然最初的打击没有得逞，但可以继续侵害情况下,自动放弃，一般认为应作为犯罪中止解决。如开了一枪没有打中,本可以继续但放弃了】意志以外的因素的认定:1.质:外界因素;行为人自身对犯罪不利影响的因素;主观上错误结识,认为存在使犯罪不能继续进行或达成既遂的因素。2.量：足以达成阻止其犯罪意志的。【盗窃犯把盗得的财物又积极送回原处的，由于已经达成既遂，不存在中止。预备犯和未遂犯是可以从宽,中止犯是应当从宽。】♦共犯形态：共同犯罪类型:任意与必要(必须两人以上);事先与事中（事前无通谋）；简朴(都是实行犯）与复杂(存在分工);一般与特殊(有组织的）。【承继的共犯：在犯罪进行中加入进来的人和前面的行为人构成共犯；承继的共犯对其加入以前的非共同犯罪行为不承担责任】共同犯罪成立条件:两人以上（涉及单位)，共同的犯罪故意，共同的犯罪行为。不构成共同犯罪的情形：１.共同过失行为、一方故意与另一方过失的行为：根据个人的过失犯罪情况分别承担相应刑事责任；(ｖｓ过失的共同犯罪；）2.故意内容不同:如甲故意杀人，乙故意伤害；３.同时犯；4.超过共同故意范围的过限行为；5.事前无通谋的事后帮助行为;【例：1.甲、乙共谋杀丙,但乙未实行；2.甲购买毒品,乙购买淫秽物品，共谋共雇走私船；3.甲直接故意,乙间接故意；以上都是共同犯罪。共同犯罪行为不仅指共同实行行为，也涉及共同预备行为。】共犯的例外:单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。交通肇事罪是典型的过失犯罪。【片面共犯：如甲暗中帮助乙实行故意杀人的行为;大多数学者认为,片面共犯可以成立共同犯罪,但并非在任何种类的共同犯罪人之间都能存在】【间接正犯：运用不具有犯罪主体资格的人或不发生共犯关系的第三人来实行犯罪;】共同犯罪的停止形态：只要部分共犯人的行为导致法定结果而出现既遂状态,则对其他共犯人均以既遂论处；直接实行犯，比照单独犯罪的停止形态解决，其别人的自动放弃并不能有效地阻止犯罪结果或危险状态的出现，是不能作为中止的,而应根据实行者将该犯罪行为实行到什么限度来认定。♦共犯者刑事责任:1.主犯:在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、领导、策划作用的（即首要分子)或在共同犯罪中起重要作用的;【首要分子原则上都是主犯，例外是某些聚众犯罪只处罚首要分子；】刑事责任：首要分子，按照犯罪集团所犯的所有罪行处罚,不是按全体成员所犯所有罪行处罚；除首要分子外的其他主犯,应按照其所参与或组织、指挥的所有犯罪处罚。２.从犯:应当从轻、减轻或免去处罚；(并不是比照主犯)３.胁从犯：应当减轻或免去处罚;【胁从犯不涉及被诱骗参与犯罪的;被胁迫仅是不完全自愿，尚有选择的自由，否则可以认定不可抗力或紧急避险而不负刑责;一开始被胁迫,但后来积极自愿参与,不能认为是胁迫。】4.教唆犯:假如教唆对象是不满1８周岁的人，应当从重处罚;假如属于教唆未遂的，可以从轻或减轻处罚;【１．被教唆者也许属于犯罪预备、未遂或中止,而教唆者仍属于教唆既遂，但并非犯罪既遂。2.教唆犯在共同犯罪中也许是主犯、从犯,但不也许是胁从犯;3.教唆犯仅仅是起意犯;假如行为人对同一犯罪内容同时实行教唆和传授犯罪方法行为,或用传授犯罪方法使人产生犯罪决意,则从一重罪论处。】【组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯是按同一标准划分的,彼此互相排斥的，一个人只能由一个身份；但实践中有人教唆别人犯罪,又参与犯罪的实行,直接认定实行犯;为犯罪提供帮助的，直接认定教唆犯。教唆犯可以同时是主犯,由于主犯、从犯、胁从犯是另一分类标准。帮助犯是起次要、辅助作用的人，是从犯，不也许是主犯。】♦罪数形态：一罪:单纯一罪+实质的一罪（一行为一罪）＋法定的一罪+处断的一罪(数行为一罪);数罪：同种数罪(原则上不并罚）+异种数罪（并罚的典型)♦实质的一罪：A.继续犯：一个行为长时间连续；例：非法拘禁罪、绑架罪、重婚罪、窝藏赃物罪；【追诉时效从其连续不断的行为终了之日起算;容易形成事中共犯；】B.想象竞合犯：一个行为不同罪名；应从一重罪处罚；C．结果加重犯:基本犯罪（通常是故意，不排除过失)＋加重结果（通常是过失,不排除故意）;例：强奸罪。♦法定的一罪：惯犯、结合犯；♦处断的一罪:Ａ.连续犯:数个独立犯罪犯同一罪名；以一罪从重或加重处罚;B.牵连犯：解决“从一重罪处断”(一般原则）,“法定的一罪论”和“数罪并罚”(例外)Ｃ.吸取犯：重罪吸取轻罪。♦转化犯：１.非法拘禁罪使用暴力致人伤残、死亡故意伤害、故意杀人罪；2.收买被拐卖的妇女、儿童罪又出卖的拐卖妇女、儿童罪;3．妨害公务罪聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪;4.刑讯逼供罪、暴力取证罪致人伤残、死亡故意伤害罪、故意杀人罪；5.虐待被监管人罪致人伤残、死亡故意伤害罪、故意杀人罪;6．抢夺罪携带凶器抢劫罪；7．盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁抢劫罪；8.挪用特定款物罪挪用公款罪。♦包容犯:1.绑架罪包容(故意伤害、故意杀人行为)；2．拐卖妇女罪（强奸行为、引诱、逼迫卖淫行为）；３.抢劫罪（故意伤害行为、故意杀人行为);4.组织别人偷越国境罪(妨害公务行为、非法拘禁行为）;５.运送别人偷越国境罪(妨害公务行为）；６.走私、贩卖、制造、运送毒品罪(妨害公务罪);7.组织卖淫行为、逼迫卖淫罪（强奸行为)三、刑种制度♦管制、拘役、有期的刑期都是从判决执行之日起算,死缓的２年期间和一般缓刑的考验期从判决拟定之日起算;♦主刑:刑种性质刑期数罪并罚不得超过羁押折抵比例执行机关管制限制自由3月-2年3年1:2公安机关拘役剥夺自由１月-6月1年1:１有期6月-20２32023监狱无期死刑剥夺生命法院管制：执行社会化；同工同酬；遵守会客、搬家、言论自由限制等义务；拘役:就近关押执行；酌量劳动报酬;每月可回家一两天;♦死刑的限制:1.合用条件:罪行极其严重；2.合用对象:不满18周岁的人(以犯罪时为准）和怀孕的妇女（以审判时为准,审判指从羁押到判决拟定的整个诉讼过程;怀孕涉及自然流产和人工流产的妇女；)3.合用程序：死刑立即执行,要报请最高法院核准;死缓高级法院有权核准。4．执行制度：死缓。死缓的后果:1.有故意犯罪,执行死刑;2.没有故意犯罪，减为无期(2年期满后才可以减）;３．没有故意犯罪，且有重大立功，减为１５－2023幅度的有期（2年期满后才可以减)。♦附加刑：Ａ.财产刑：１.罚金刑:随时追缴；2.没收财产刑：仅限于犯罪分子个人所有的合法财产；考虑到人道主义，必须为犯罪分子个人及其抚养的家属保存必需的生活费用;同时被判处罚金和没收财产的,若没收部分财产的,并科,若没收所有财产的，吸取。同一罪不能同时判处罚金和没收财产;判处罚金时，不用考虑罪犯是否有可执行的财产；暂时无力缴纳罚金的，可以以后再缴纳。没收财产以前犯罪分子所负的合法债务,需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。B.资格刑：1.剥夺政治权利：(被）选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利；担任国有公司、公司、事业单位和人民团队领导职务的权利。必须剥夺的对象：危害国家安全犯罪、被判处死刑、无期徒刑的；2.驱逐出境:对象是犯罪的外国人,可以驱逐出境；若独立合用，应从判决拟定之日起执行,若附加合用，应从主刑执行完毕之日起执行。【剥夺政治权利的刑期:1．单独合用、附加于拘役、有期:1-5年,从主刑执行完毕之日起算;２.附加于管制：同管制刑期，同时执行；3.附加于无期、死刑：终身；无期、死刑减为有期后,为3-2023。有期和拘役执行期间,政治权利仍然被剥夺,但不计算在刑期内;假如主刑被假释，剥夺刑期从假释之日起算。】四、量刑制度♦累犯制度：Ａ.一般累犯:前后两罪都是故意犯罪,都是有期徒刑以上刑罚的犯罪，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后５年之内(若缓刑成功而没有执行,不属于累犯;被假释的犯罪分子,在假释考验期内犯新罪的，不构成累犯）。【若前罪因合用假释而执行完毕,5年期间从假释期满之日起算;若前罪判处有期附加剥夺政治权利,5年期间从主刑执行完毕之日起算。】B．特别累犯：1.仅限于前后罪都是危害国家安全的犯罪；2.累犯的后果：应当从重处罚；不能合用缓刑、假释;3.累犯肯定是再犯，再犯未必是累犯；累犯是法定量刑情节，再犯是酌定情节；♦自首制度:A.一般自首:条件：自动投案+如实供述自己的罪行;【1.并非一定向司法机关,向基层组织、所在单位负责人投案可视为自动投案;２.罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑被有关组织查询、教育后,积极供述,可视为自首；3.犯罪分子在犯罪后逃逸,在被通缉追捕过程中，经查实确已经准备去投案，或正在投案途中,被司法机关逮捕的,可视为自动投案;４.犯罪分子在外地或生病因素,请别人代为投案或用信函、电话、电报报案的,只要其后能如实供述的,可视为自首；5．自动投案原则上基于犯罪分子的本人意志，至于其动机如何,不影响自首的成立;即使投案不是自愿的,如被家长、监护人或其他家属积极报案或扭送归案的，只要如实供述，可视为自首;6.犯嫌人自首后又翻供的，不能认定为自首,但一审判决前又能如实供述的仍可视为自首;７.共同犯罪的自首,不仅要交代自己的犯罪行为,还要交代同案犯的共犯行为;8．被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。】【没有自动投案，在纪检监察等办案机关调查谈话、讯问、采用调查或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握线索所针对的事实的，不能认定为自首。】B.特别自首：1.主体:必须是被采用强制措施的犯嫌人、被告人和正在服刑的罪犯；2.如实供述的罪行:司法机关尚未掌握的本人其他罪行,且所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与已经被掌握的罪行不同种；若属同种，虽然可以酌情从轻，但不属于自首。Ｃ．单位自首:１.情形:单位集体决定、单位负责人决定、单位直接负责的主管人员自动投案的;2．效力:单位自首的效力可及于个人,但需个人如实交代；个人自首的效果不能及于单位；【对自首者的处罚:1.一般可以从轻或减轻；2.假如本来犯罪较轻，可以免去；3.假如犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免去。】♦立功制度：1.立功的表现：揭发别人犯罪并经查证属实的;提供重要线索而得以侦破其他刑事案件的；协助抓捕其他罪犯的;阻止、检举别人正在实行的犯罪行为从而使国家免受重大损害的；２.重大立功的标准：以因行为人立功表现而得以侦破的犯嫌人、被告人也许判处无期以上刑罚或该案在本省或全国范围内有重大影响;3.在共同犯罪中，若交代的是同案犯的共犯行为，为自首，若是非共犯行为，为立功；４.立功必须由本人实行；亲友揭发不行。5.不认定为立功:犯罪分子通过非法手段或非法途径获取的；犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；别人违反监管规定向犯罪分子提供的;负有查禁犯罪职责的国家工作人员运用职务便利提供的。【对立功者的处罚:1.一般立功:可以从轻或减轻;2.重大立功:可以减轻或免去;3.犯罪后自首又有重大立功的，应当减轻或免去】♦并罚规则：我国刑法兼采：１.吸取：死刑＋无期、没收所有财产刑＋罚金刑；２．限制加重:管制≤3年,拘役≤1年;有期≤2023；3.并科：附加刑＋附加刑、附加刑+主刑。漏罪：先并后减;新罪：先减后并；若既有漏罪又有新罪,先将漏罪与原判决的罪，先并后减；再将新罪的刑罚与前一并罚判决所拟定之执行刑尚未执行完毕部分，先减后并。若原判就是数罪，应当用数个漏罪(新罪）的宣告刑与原判刑的执行刑并罚。♦缓刑制度:Ａ．普通缓刑：1.对象：3年以下有期徒刑或拘役；2.根据其犯罪情节和