“其他不正当手段”的争议和分歧,商标法论文

“其他不正当手段〞的争议和分歧,商标法论文【题目】【导论】【第一章】其他不正当手段的争议和分歧【第二章】【第三章】【第四章以下为参考文献】第一章现在状况介绍：争议和分歧在当前的商标争议制度中，对商标法41条1款规定的以其他不正当手段获得商标注册的理解，无论是在该款的实体适用上--其保卫的法益究竟为公权还是私益；还是在程序适用方面--能否只能适用于注册商标的无效宣告，可否适用于未注册商标的异议程序，详细讲来是指商标不予注册的复审案件？关于这两方面存在的问题，无论在理论研究，还是实务工作中都存在较大争议。之所以会出现这种情况，首先是由于已经注册完成的商标确实会出现违背法律规定而被予以注册的客观情形，固然商标审查已经有法定标准和客观条件，但在实践中出现个别错漏、受蒙骗以及审查工作的失误等人为因素，而且对法律条文的理解和适用，各方存有认识上的出入，在一些适用的重要条件上没有能达成一致，这使得本文讨论的情形难以避免。但是，为维护市场经济秩序，促进市场正常稳定繁荣地运行，无论是何种原因导致了商标的注册不当，一经发现都应当予以纠正。对该条款的官方解释称：所谓以欺骗和其他不正当手段获得注册一般是指：虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册，比方伪造营业执照、涂改经营范围、编造有关虚假申请事项等。从全国人大常委会法制工作委员会出的这条法条条文释义能够看出，它本质上只解释了何为以欺骗手段获得注册的相关情况，却没有解释以其他不正当手段获得注册详细是指如何的情形，这也是造成现今关于该条款理解分歧重大的主要原因。第一节适用现在状况一、实体问题的适用现在状况〔一〕行政裁决中观点的变化针对本文所讨论的问题，行政机关的认识经历了态度鲜明的变化，通过下面列举的行政裁决能够看出〔参见附表一〕：1、2018年前以为：该款亦可适用于保卫私权益，对其定性为商标撤销的相对事由2、2018年后态度转变：以为该款不应针对私权保卫，而是专门针对公共利益的保卫，即定性为商标撤销的绝对事由,并对该款适用情形做了明确规定，即违背了真诚实在信誉原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益的行为。〔二〕司法案例中观点的变化法院在这里问题上的认识也发生过明显的变化〔参见附表二〕：1、2005年前以为包括因损害特定权利人权利而撤销的相对性理由；2、2006年后法院内部出现不同意见：北京市一中认定该撤销理由应理解为是与因违背13、15、16、31条因损害特定权利人权利而撤销的相对性理由性质不同的绝对性理由，不应包括普通商标抢注且北京市高级法院认定，明显具有损害别人抢注别人商标的恶意的华而不实一种行为形式是：批量性、大规模注册别人商标的行为，但很遗憾，法院只是在判决书中表示出了这一认定倾向，在最后的判决文书中以原告在商标评审程序中未提出相关证据为由，未予以适用本条款；3、此后法院认定出现反复：2018年北京市高院以为，争议商标的设计与引证商标近似，存在对引证商标的抄袭、摹仿，属于41条1款规定的其他不正当手段,属于对相对事由回归；4、2018年4月最高法院发布(商标受权确权行政案件意见〕，第19条指出，对于其他不正当手段,其判定标准应考虑因素包括，能否是欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段,并且在该具有法律效力的司法解释文件中，明确指出，41条1款的其他不正当手段不能用于规制仅仅仅是损害特定民事权益的情形，对于私权的保卫应当适用的条款是41条2、3款。5、2018年北京市一中院和北京高院在蜡笔小新系列案，2020年最高法院在海棠湾案件中均明确指出：〔1〕其他不正当手段的行为特征应当包括下面判定要素：①损害公共利益，②扰乱商标注册管理秩序，③不正当占用公共资源〔包括商标资源和极大地浪费行政审查资源及司法资源〕；〔2〕并为该兜底条款类型化了一种行为形式：没有合理理由大批量、规模性抢注〔囤积注册〕别人商标并转卖牟利〔并无真实使用意图〕的行为。注册别人商标的行为，但很遗憾，法院只是在判决书中表示出了这一认定倾向，在最后的判决文书中以原告在商标评审程序中未提出相关证据为由，未予以适用本条款；3、此后法院认定出现反复：2018年北京市高院以为，争议商标的设计与引证商标近似，存在对引证商标的抄袭、摹仿，属于41条1款规定的其他不正当手段,属于对相对事由回归；4、2018年4月最高法院发布(商标受权确权行政案件意见〕，第19条指出，对于其他不正当手段,其判定标准应考虑因素包括，能否是欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段,并且在该具有法律效力的司法解释文件中，明确指出，41条1款的其他不正当手段不能用于规制仅仅仅是损害特定民事权益的情形，对于私权的保卫应当适用的条款是41条2、3款。5、2018年北京市一中院和北京高院在蜡笔小新系列案，2020年最高法院在海棠湾案件中均明确指出：〔1〕其他不正当手段的行为特征应当包括下面判定要素：①损害公共利益，②扰乱商标注册管理秩序，③不正当占用公共资源〔包括商标资源和极大地浪费行政审查资源及司法资源〕；〔2〕并为该兜底条款类型化了一种行为形式：没有合理理由大批量、规模性抢注〔囤积注册〕别人商标并转卖牟利〔并无真实使用意图〕的行为。？二、程序问题的适用现在状况商标法44条1款位于第五章注册商标的无效宣告,那么问题是该条款能否只能适用于已经注册完成之后的商标，在商标申请至核准注册的阶段，能否以该条款为适用事由不予核准注册，还是要等待这个尚未注册成功的商标被核准注册之后，再适用此条法律撤销不正当注册的商标？即该条款能否可适用于尚未注册完成的商标的异议程序。当前我们国家商标的异议程序主要包括三序，分别是驳回申请、不予公告和不予注册，可见前两种程序中，待注册商标尚未进入需要本质性审查要件能否具备的阶段，所以也不牵涉我们此处所讨论的其他不正当手段条款能否可作为事由之一应用的问题，本文所讨论的情形详细指的是新商标法施行之后的的不予注册案件。〔一〕我们国家商标异议案件现在状况我们国家当前的商标实践中存在的较为严峻的问题是商标的审查效率太低，在过去十几年中，我们国家的商标申请总量连续排名世界第一，在如此高涨的申请量面前，能够想象到我们国家商标审查行政人员压力多大。第三次商标法的修改，重点关注到我们国家的商标审查程序，尤其是异议程序存在的众多问题，对异议程序采取了众多优化措施，以期能够对被迫防御性的商标申请及商标恶意异议问题，能在制度上予以预防和解决，总体来讲，此次修法是以效率优先为原则改良商标程序的。由近年来商标局统计数据来看，现实的商标异议情况表示清楚，当前我们国家在商标异议方面存在的问题，恰恰并不是保卫缺乏而是保卫太足，以致于严重影响了商标受权的效率，而且给商标行政人员造成了本能够避免的过大的压力。基于这些原因，第三次修法完善了异议制度。〔二〕其他不正当手段条款的商标异议程序适用现在状况从前述第一章第二节表二〔其他不正当手段条款的司法判决适用整理〕的引用案例〔6〕鳄鱼恤案、〔8〕舒玛案中能够看出，关于该条款可否适用在异议程序案件中，法院裁决存在较大争议。在第4595766、4595767号JOXOD商标异议复审案和第4163604号浪琴LANGQIN商标异议复审中，法院无论是在一审，还是二审程序中，都在判决书中明确表示出了一个观点--44条1款位于第五章注册商标争议裁定〔2001年商标法用语，2005年改为注册商标无效的宣告〕，因而只能适用于已经注册成功的商标的争议案件，而不能适用于尚处在注册经过中的异议程序。但在第4900149、4906700号NIKE系列商标异议复审案中，人民法院却在一审结束之后的判决书中明确写明了完全相反的另一种观点：44条1款的立法原意是通过制止恶意注册商标的行为，以期起到对正常市场秩序的维护作用，我们在解释和适用法律时，不应当刻板地死抠法条用语，而应当考虑法条背后的立法目的和社会效果，考虑到商标法得真诚实在信誉原则应当统一于整个商标注册、审查、保卫程序，所以无论在已注册商标的争议程序中，还是在未注册商标的异议程序中，都应当毫无疑问地予以适用，而且最终法院的判决事实也确实如此。所以，由以上的讨论能够看出，法院内部当前在这个问题上还没有统一的意见，也直接造成了司法实务中适用不一的情况。第二节实体问题理论观点分歧一、以为该条款仅针对私权利的损害。以为41条1款所保卫的法益是民事私权，这种观点的理论基础来自于2005年的(商标审理标准〕，该工商总局公布的行政文件在正文的第五部分明确规定了第41条1款的不正当手段详细是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为.因而部分学者据此以为：对不正当手段的理解重点应着眼于恶意注册,即主观恶意的判定上，根据民法的基本原理，我们能够分析出，民事法律上的恶意即是知情与否的判定，所以不正当手段被这些学者解释为明知或应知别人在先使用的商标而注册.这种解释看上去似乎没有什么问题，文义解释也讲得通，但是我们能够看出，这样理解的结果就是导致下面问题出现--商标法在第31条规定了保卫已使用并有一定影响的未注册商标，同时又在41条规定了不以影响力为要件，在某些特殊条件下,来保卫在先使用的、一般未注册商标。那么这里的一定条件是指何种条件？这个一定条件会导致这种不正当手段注册的行为与商标抢注相比有何区别？(商标法〕为什么要单列此条专门保卫这些尚没有影响力的、在先使用、一般未注册商标?对以上这些问题，这些学者的解释是：44条1款所规定行为的特殊性在于：恶意成分更严重，不仅明知或应知，而且这些申请人还存有不正当竞争的目的。二、以为该条款是针对私权利和公共利益两种性质的损害持此观点的学者将其他不正当手段行为解释为，一种通过抢注来损害别人合法民事权益，进而到达进行不正当竞争目的的行为，所以以为该条款所保卫的利益既包括对别人民事私权利的损害也包括扰乱正常的竞争秩序这样对公权的损害，详细表现是：商标抢注问题〔主要是商标俗称的抢注〕，并且这些学者也以为这种行为的证明点主要在于对行为人主观恶意的证明，并且这不难证明，由于凡具有俗称的商标大都是一些在相关消费者中较为知名的商标，所以抢注者的抢注行为本身就具有自证自个动机不良、排挤竞争对手的效果。该论点的理论基础在于颁行的(施行细则〕〔针对1993年商标法颁行，现已失效〕，华而不实第25条列举了5种情形，据此以为其他不正当手段行为的认定可归纳为两点：〔1〕违背真诚实在信誉原则；〔2〕侵犯别人合法在先权利。三、以为该条款仅针对公共利益的损害这种观点是从法律解释方式方法出发，以为商标法第41条1款和2款明显是规制两种不同的商标争议事由,即绝对事由和相对事由，而作为1款的兜底条款其他不正当手段当然应当解释为是绝对事由的兜底，既然所规制的是绝对事由,其所对应保卫的利益就应该仅限于影响重大的公共利益，而不应包括个人私益。在这样的逻辑基础上，这些学者往往提出立法设想--重构我们国家商标注册本质条件：将牵涉公共利益的条款，第9、10、11、12、16条合并为一条；将牵涉私人利益的条款，第13、15、28、31合并成另一个条文，以此与第41条1款和2款规定的两种不同争议事由遥相照应。第三节程序问题观点分歧对此问题，当前理论界关注较少，这不得不提到我们国家当前法学研究中一个普遍的现象就是重实体、轻程序，对实体问题的关注从来不少，但程序上的问题却经常被忽视，其实程序问题不是小事，即便知识产权法作为私法，不像刑事法律中迟来的正义是非正义那样严重，但程序问题影响权利的最终实现，这个定论毋庸置疑，比方本文所研究的问题，程序上44条1款一方面假如能够用于未注册商标的不予注册复审，那么就能够在注册这一关卡掉一些本不应当获得受权的商标，这将极大影响到商标权的受权问题；另一方面假如不能用于未注册商标的不予注册复审，那么就能够减轻掉商标行政审查人员的不少工作，这也会使得行政人员能够集中精神从其他商标审查要件上加强审查，也会在一定程度上提高商标审查质量，这也间接影响了商标的受权问题。所以关键就是应该对这个问题有一个详实的了解和统一的操作标准，这正是问题所在。所以本文这里不列举理论方面对此问题的分歧，只将司法实务方面行政机关和司法机关在这个问题上的不同态度列出供参考。一、行政机关以为应当适用于不予注册复审程序对此问题，作为商标受权行政机关的商标评审委员会以为，根据商标法的正当使用原则〔第4条1款〕和真诚实在信誉原则〔第7条1款〕，结合商标审查行政机关的职能要求，在效率和公平这两个法的基本价值理念取舍上，行政机关首先取的是效率,所以对于先受权，再无效的这种法律解释思路，行政机关无法赞同和接受。行政机关还进一步列举了自个这种论点的客观根据：当前我们国家的现实是，在商标注册量节节攀升的商标繁荣现象背后其实存在大量的虚高泡沫,如那些只是大量囤积商标而不用、待价而沽的商标掮客,这部分人注册商标并不以使用为目的，而是为了不正当垄断资源。这类行为的社会危害性不言而喻，不仅造成了坐享其成的风气，而且占用了大量商标资源，对社会经济发展毫无受益之处。所以对于此类行为无论是在商标运行的哪个程序中，一旦发现，难道不是都应当立即制止？二、司法机关内部意见不一。关于该条款可否适用在异议程序案件中，法院裁决本身内部就存在较大争议。从前述第一章第二节附表二〔其他不正当手段条款的司法判决适用整理〕的引用案例〔6〕鳄鱼恤案〔2020年〕、〔8〕舒玛案〔2020年〕中能够看出，法院主张严格根据法律的明确规定适用，即不予适用该条款；但是在第4900149、49