“不正当利益”的界定争说,刑法论文

“不正当利益〞的界定争说,刑法论文本篇论文目录导航：【题目】【第一章】【2.12.2】“不正当利益〞的界定争讲【2.32.4】【第三章】【第四章】【结束语/以下为参考文献】第二章谋取不正当利益的界定与存废辨析利益是行贿的出发点。假如行贿人给受贿人财物不是为了利益，那就可能是亲友馈赠行为、施舍行为、借贷行为等等，这些行为都没有包含利用国家工作人员职权求取利益的目的，更无法认定为行贿罪。根据刑法规定，行贿人能否有谋取不正当利益的目的，决定着行贿罪能否构罪。其实，关于该构成要件，我们国家立法也经历了从无到有，从模糊到明确的经过。不过，何为不正当利益,其内涵与外延该怎样进行界定，当前理论界没有统一认识。由于正当与不正当是人们基于公平等社会道德构成的评价，具有较大的不确定性，能够因需求或认识不同发生变化，不是严格的法律用语。所以，即便我们国家相关司法解释已经一定程度上明确了不正当利益的范围，但是却没有充分得到理论界的认可与支持，也给司法实务带来了较大困惑，甚至造成了因不正当利益难以界定、难以把握，而使行贿人免于追责的困局。针对上述争议与窘境，从犯罪构成、立法目的等出发，理论界和实务界对于谋取不正当利益这一主观构成要件提出了废除的考虑，也引发了存废的辨析。2.1我们国家法律对行贿罪谋取不正当利益历史演变因历史原因及国情，我们国家刑事法律关于行贿罪的规定，经历了从抽象到明确并且反复修改的经过。1979年(刑法〕规定：向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，①根据该规定，认定行贿罪时不需要探究行贿目的能否正当。1985年，最高人民法院、最高人民检察院发布的(关于当下办理经济犯罪案件中详细应用法律的若干问题的解答〔试行〕〕规定：个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，②明确了认定行贿罪要具备谋取非法利益的主观要件。1986年(人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定〔试行〕〕规定：行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。又只将谋取利益作为行贿罪构成要件，而未向之前有关规范一样明确为谋取非法利益。能够看出，当时国家最高司法机关对行贿罪的理解，没有构成统一的认识，否则不会出现明显的反复现象。而1988年全国人大常委会公布(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〕规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员、财物的，是行贿罪。④初次将谋取不正当利益明确作为行贿罪构成要件。1997年(刑法〕规定：行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员财物的行为。⑤初次以成文法典形式将为谋取不正当利益规定为行贿罪构成要件，并一直沿用至今。后来，(刑法修正案〕〔一〕至(刑法修正案〕〔九〕修正经过中，都未对行贿罪构成要件条文进行修改变动，仅在(刑法修正案〕〔九〕中，出于对贿赂犯罪打击的力度，对行贿罪的刑罚适用、执行等情况进行了补充、完善。2.2不正当利益的界定争讲(刑法〕将谋取不正当利益规定为行贿罪构成要件后，必须对不正当利益外延进行明确界定，进而指导司法实务。固然，我们国家陆续通过了司法解释的方式陆续完善、补充不正当利益的范围，但仍然难以止息争议，也没有能为司法实务提供充足的指导，导致司法机关不能完全把握不正当利益范围，使很多行贿行为不能作为犯罪行为予以追查。2.2.1不正当利益界定争议怎样界定不正当利益,我们国家刑法理论界争论不一，主要是存在非法利益讲、手段不正当讲、受贿人违犯职务讲、不应得到的利益讲等观点。非法利益讲。该讲以为不正当利益就是非法利益，即违背法律法规和政策等规定所获得的利益。该讲的来源就是1999年两高的司法解释。手段不正当讲。该讲不主张对利益进行价值评价，以为只要通过不正当手段〔如行贿〕谋取了利益，都可认定为不正当利益.根据该观点，判定利益能否正当的根据，就是获取利益的手段能否正当。只要行为人有行贿行为，所获取利益就是不正当的。违犯职责讲。该讲以为不正当利益应从国家工作人员能否违背职责要求为行贿人员谋取利益进行界定，假如违背了行使职责的要求，行贿人所得利益就是不正当利益，假如受贿人没有违背职责要求，就不是不正当利益。不应得利益讲。该讲以为不正当利益既包括非法利益，还包括其他违背公平正义或社会道德等而获得不应得利益。不正当手段谋取不确定利益讲。所谓不确定利益，是指根据规定，符合条件的人采取正当手段都可能获得，该利益之所以处于不确定状态，由于利益的获得存在竞争性或公职人员裁量权等因素影响。由于不确定利益在确定前没有明确的归属，处于无主状态，也就不能判定能否正当，故断定不确定利益正当与否，必须以行为人获取该利益的手段能否正当为基础，并建立不确定利益+手段不正当=不正当利益的理论模型。很明显，上述关于不正当利益界定的学讲，都有其一定合理性，但都有不够完善、不够科学的缺点。非法利益讲将不正当利益等同于非法利益，将违犯公平正义原则等所获取利益排除在外，明显缩小了不正当利益的外延，与法律理论相违犯，更不符合社会实情。手段不正当讲主要是指行贿手段，以为只要向国家工作人员行贿，其所得利益都是不正当利益。该讲是明显错误的，假如仅依靠行贿等手段不正当性获取的利益就是不正当利益，那不正当利益作为行贿罪构成要件又有何意义？岂不一定程度上出现了为了行贿而去行贿谬论。另外，部分学者认该讲扩大了不正当利益的范围，假如行贿人正当利益久久不能实现，无奈之下向公职人员行贿，假如将该种行为认定为行贿罪，打击面过宽。但该观点是严格建立在不正当利益为行贿罪构成要件的基础上的，假如不以不正当利益为构成要件，那么研究手段能否正当来判定利益能否正当也就没有任何意义了。违犯职务讲将国家工作人员能否违背了行使的职责要求作为认定利益价值判定的根据，存在客观归罪的嫌疑。由于为谋取不正当利益是行贿人的主观目的，而国家工作人员行使职责是客观行为，将该人的客观行为能否违犯职责作为判定其别人主观目的能否正当的根据，显然是不严谨的。假如国家工作人员客观行为遵守职责要求，行贿人主观目的就正当；假如国家工作人员客观行为违犯职责要求，行贿人主观目的就不正当。然而，现实社会中，存在大量国家工作人员严格按照职责要求，经常能够为行贿人谋取到不正当利益的案例。如在招投标审查经过中，在多个投标人各有优势的情况下，招标负责人在审查经过中，受贿人考虑到行受贿关系的存在，进而认可了行贿人所具备的优势，使行贿人中标。在这种情况下，我们难以判定受贿人违犯了职务要求，也却又很难找出理由将行贿人中标的结果归为正当情况。不应得利益讲根据语义解释，即行贿人不应该得到的利益。该观点产生的出发点的是比拟接近不正当利益范围的，其扩大的外延也是比拟广的。但不应得利益本身就存在一个价值评判的问题，由于除了法律法规、政策等规范明确规定为非法利益外，不应得利益很多时候还需要依靠道德等在人们内心仅凭公平、正义等良心要求或社会公序构成的价值判定体系或标准来进行评判，也是不合理的。一是在人们对行贿人追求的利益能否正当进行价值评判时，还需先判定该利益能否应得，导致会出现无谓的重复价值评价；二是不应得利益依靠道德、社会公序等评价标准过于抽象、模糊化，不利于司法实践操作。由于道德属于相对模糊、不确定规范，该讲将道德刑法直接的评判根据，不仅客观性难以保证，也不利于实际操作。而且将较高层次的道德评判最底线的刑法，混淆了不同层级社会规范的价值区别，与罪刑法定原则相悖。不确定利益讲以为用不正当手段谋取的不确定利益是不正当利益。该讲仅在存在不确定利益时，有一定的合理性，但不全面，在行贿人所期望得到的是非法利益或者应得合法利益等情况时，不能适用。笔者以为，因各学讲的关注的重点不同，使理论界仍然对不正当利益没有达成统一认识，也未对不正当利益构成科学的定义，针对不正当利益的界定争议，也将会仍然持续下去。正因缺乏统一认识，没有能为实务界提供一个可操作性、科学性的界定，导致外延不清，致使实务经过中，出现了操作困难、断定不易等窘境。2.2.2我们国家立法关于不正当利益的解释及法律分析(刑法〕将谋取不正当利益规定为行贿罪的主观要件后，由于未对不正当利益做出明确定义，导致实务经过中，出现了很多的争议、不解。直到1999年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了(关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知〕〔下面简称(通知〕〕，才对不正当利益做出了法律界定。详细包括两个方面：第一，非法利益。即违背法律、法规、国家政策和各部门规章的规定所获取的利益。该规定是从实体能否合法出发，来界定不正当利益。如行为人为了销售伪劣产品，向质检、工商部门国家工作人员行贿。不过，该(通知〕固然对对界定不正当利益的法律根据做出了明确的规定，但不详尽。如国家政策范围怎样界定，能否包含作为执政中国的政策；既然(通知〕明确提出了规章能够作为界定不正当利益的根据，但又为何只限于各部门规章，而地方规章不能够；同时，既然地方性法规能够作为界定根据，那处于同一位阶的自治条例、单行条例能否可以成为判定根据。故(通知〕的缺乏之处，一定程度上能够反映当时立法的不严谨。第二，程序违法利益。即国家工作人员违背法律、法规、国家政策和各部门规章规定提供帮助或者方便条件所谋取的利益。行贿人所谋取的利益不一定违法，但国家工作人员在帮其实现利益时，却违背规定为其提供帮助或便利条件。如行贿人为获得某工程承建资格，向国家工作人员行贿，但根据规定，该工程必须经过招投标环节，而国家工作人员却回避该环节，直接将工程发包给行贿人。该(通知〕之所以规定该种情况，目的是从实体和程序两方面出发，从合法性角度对不正当利益进行明确，扩大并完善不正当利益外延。但公职人员为行贿人谋取利益，既能够通过合法手段，可以以通过非法手段，合法手段所谋取的利益并非都是正当利益。诚然，该规定也在一定程度上直接勾画出了行贿犯罪侵犯的客体，即国家工作人员职务行为的不可收买性。根据立法目的，即便行贿人要谋取的利益不违法，但利益的实现需要国家工作人员违法违规行使职权，所以行贿人才采取行贿手段获取帮助，该行为仍然侵犯了法律保卫的客体，具有严重社会危害性，也应遭到惩罚。2008年11月20日，两高出台了(关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〕〔下面简称(意见〕〕，对谋取不正当利益要件做出了新的解释。该(意见〕第九条规定：在行贿犯罪中，谋取不正当利益是指行贿人谋取违背法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违背法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件；在招标投标、采购等商业活动中，违犯公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益.一是，扩大了界定不正当利益的法律根据范围。在法律规范具有明确性特点的情况下，该(意见〕明确指出了法律、法规、规章等法律规范，而未进行位阶、立法主体、法域效力等进行区分，故有理由以为根据(立法法〕所产生的所有法律、法规、规章都能够作为判定的根据，既包括行政法规，又包括地方性法规；既包括部门规章，也包括地方规章，不管制定主体、位阶等怎样。同样关于政策的理解，我们仍然能够以为既包括国家政策，也包括作为执政的中国所公布施行的政策。二是，补充了在社会经济活动中具有行业指导性较强的行业规范能够作为判定根据，跳出了仅仅以法律规范作为法律行为界定根据的立法、司法惯例。三是，规定了在招标投标、采购等商业活动中，谋取竞争优势的，也属于谋取不正当利益。将公平交易、诚信等商业原则纳入法律意义，意味着该种利益的获得，必须遵守行业合理规则，不能有违公平公开的市场竞争秩序。但(意见〕仍然未将自治条例和单行条例纳入界定根据，而且仅将谋取竞争优势限于招投标、采购等商业活动中，无意义缩小了范围。不可否认，该(意见〕的出台，具有重要的意义，表示清楚了立法的时代性和严谨性，紧跟社会发展和新型犯罪特点，适时扩大了不正当利益的范围，