2023年漆多俊经济法反垄断法

第二编 市场规制法第七章 反垄断法第一节 反垄断法概述一、垄断与反垄断法的含义（一）垄断的含义作为一种结构状态，垄断是指经济力高度集中，是公司的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。作为垄断行为，重要是指形成垄断状态或谋求形成垄断状态的各种行为，以及凭借垄断结构状态（垄断地位）所实行的各种限制竞争的行为，还涉及几家公司通过协议等方式联合限制竞争的行为。（二）反垄断法的含义反垄断法是调整国家在反对垄断和限制竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。反垄断法调整的社会关系是以国家（反垄断主管机关）为一方主体，同实行垄断和限制性行为的经营者之间的一种社会关系，这是一种国家调节、管理同被调节、被管理的关系。不同国家对反垄断法有不同的称谓：在美国一般称为反托拉斯法；德国立法称为反限制竞争法，又称卡特尔法；日本立法叫严禁私人垄断法；尚有叫公平交易法。二、反垄断法的产生和发展（一）反垄断法在美国及其他国家或地区的产生与发展美国：现代反垄断法最早产生于美国。美国国会于1890年通过了《谢尔曼法》，它是美国历史上第一部反托拉斯法，也是世界上第一部反垄断法，同时也标志着现代经济法的诞生。美国国会又于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。日本：日本于1947年制定了《严禁私人垄断法》；20世纪70年代以后对其进行了几次修改。德国：1957年，联邦德国颁布了《反限制竞争法》，也称《反卡特尔法》。英国：在英国，反垄断法与反不合法竞争法混合在一起，统称为竞争法。英国第一部现代竞争法是1948年颁布的《垄断与限制性行为（调查与控制）法》。1998年通过的《竞争法》和2023年通过的《公司法》，标志着英国的竞争立法才实现现代化。（二）我国反垄断法的制定1980年国务院发布的《关于推动经济联合的暂行规定》，提出要“打破地区封锁，部门分割”。这是我国最早关于反垄断的规范性文献。1993年全国人大正式通过了《反不合法竞争法》。1997年全国人大常委会制定的《价格法》。1999年制定的《招标投标法》。2023年第十届全国人大通过了《反垄断法》，并于2023年8月1日开始施行，这是我国第一部实质意义上的反垄断立法。为配合反垄断法的实行，国务院及各部门还制定了相关配套法律。（三）国际反垄断法的产生与发展欧盟竞争法1957年，法、德等欧洲六国签订的《欧洲经济共同体条约》，即《罗马条约》；1965年，《建立欧洲公共体条约》即《布鲁塞尔条约》签订欧洲三大共同体统一成为欧洲共同体，欧洲经济共同体竞争法也更名为欧洲共同体竞争法。2023年12月，《里斯本条约》生效，欧共体正式改称为欧盟前述《建立欧洲共同体条约》改名为《欧盟运营条约》。国际反垄断法典的不断尝试1947年制定的《哈瓦那宪章》未生效；联合国经社理事会1951年起草的国际反垄断法协议草案未获通过；1980年联大第35届会议通过了《一套多边协议的控制限制性商业行为的公平原则与规则》，但却不具有法律约束力;1996年世界贸易组织部长级会议决定成立“贸易与竞争政策互动工作小组”，开始对竞争法问题作进一步研究。三、反垄断法的基本制度框架（一）反垄断法的实体制度反垄断法的一般规制对象涉及垄断协议（联合限制竞争行为）、滥用市场支配地位及经营者集中（公司结合等）三类行为，这三类行为也被叫做反垄断法的三大支柱。少数国家的反垄断法也包含对行政垄断的规制。除了上述基本内容，还包含一些附随性的内容,重要是豁免制度和合用除外制度。（二）反垄断法的实行制度反垄断法的实行制度涉及：反垄断法执行机构的设立；反垄断法法律责任制度；反垄断法实行程序制度和域外合用制度。“徒法局限性以自行”，反垄断法实行制度在反垄断法中占有重要地位，发挥着重要的作用。第二节 垄断协议

一、垄断协议的含义和分类（一）垄断协议的含义垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议并非仅指具有正式法律约束力的协议，也可以是非正式的安排，如口头约定，没有语言表达的双方之间的默契；“决定”重要指行业协会等作出的决议；“其他协同行为”是指某几个经营者在定价、市场划分等方面采用了高度一致的协同行动。构成垄断协议还必须有排除、限制竞争的效果。（一）垄断协议的分类横向垄断协议。是指参与垄断协议的各个经营者处在某一种商品生产经营链条的同一个环节或阶段，它们之间存在直接的竞争关系。我国《反垄断法》第13条规定，横向垄断协议重要涉及：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是指参与垄断协议的各个经营者处在某一种商品生产经营链条的不同环节或阶段，是一种上游与下游经营者之间的关系。我国《反垄断法》第14条规定，纵向垄断协议重要涉及：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。二、横向垄断协议（一）价格固定协议定义：直接或间接固定买卖价格或其他交易条件的协议、决定或安排。价格固定协议是所有垄断协议中危害最大的一种。由于它排除、限制了价格竞争，而价格竞争是市场竞争的核心环节。（二）限制生产数量或销售数量的协议这种协议人为地减少市场的供应，操纵供应需求关系，甚至人为地制造供不应求的假象。（三）分割销售市场或原材料采购市场的协议分割市场可以有多种表现形式： 分割地理市场。 分割产品市场。 分割客户市场。分割市场的实质是在各个被分割的局部市场内形成了垄断或独占会导致限制竞争、排除竞争的后果。（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议专业化协议是指互为实际或潜在竞争者的当事人之间，对各自生产的产品种类进行分派，从而使每一生产商只专门生产一部分或一定范围的产品而其他产品则由其他当事人专门生产。标准化协议是指若干公司之间约定当事人生产的产品均须符合特定标准的规定假如公司的产品不符合该标准的规定，则不能进行生产，或者不能进行销售。限制投资协议是指当事人约定一定期限内各自的投资额度的协议。（五）联合抵制交易的协议联合抵制是指同行业的一些共谋者出于将特定竞争者驱逐出市场的目的，而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为。联合抵制根据其重要目的与竞争之间的关系可分为两类：为了排挤或处罚某些竞争者而进行联合抵制；为了促进社会共同利益而进行联合抵制。对于第一类联合抵制，各国竞争法均予以严格严禁。但对于第二种情形，各国大都合用品体案例具体分析的原则。（六）其他横向垄断协议共同采购协议或共同销售协议；共同采购协议也称联合购买协议，或直接称为购买协议，是指若干公司间为联合购买某种产品而订立的协议。共同销售协议也称联合销售协议，是当事人之间为了在产品的销售与促销方面进行合作而订立的协议。信息互换协议。信息互换协议是指处在竞争状态的两家或两家以上的公司订立协议约定互相互换或传递其各自的商业信息。三、纵向垄断协议（一）维持转售价格协议维持转售价格存在两个构成要素：一是存在两个以上的独立交易关系，即“初次销售”和“再销售”二是再销售的价格被初次销售中的卖方固定。需注意的是，维持转售价格协议除了规定价格外，还必须约定监督机制和制裁办法。（二）知识产权许可协议知识产权许可协议中的限制竞争条款超过了一定的限度，也会导致对社会利益的损害。因此，反垄断法在对待知识产权许可协议时，必须保持一种理性的平衡。（三）独家交易协议独家购买协议；独家销售协议。第三节 滥用市场支配地位一、滥用市场支配地位的构成要件（一）拥有市场支配地位市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有可以控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者可以阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这里重要涉及到“相关市场的界定”及“市场支配地位的判断“两个问题。相关市场的界定相关市场，是指经营者在一定期期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地区范围。相关产品市场：指根据产品的特性、价格及其使用目的，从消费者的角度可以互相互换或者互相替代的所有产品和/或服务。国外经常使用“假设垄断者测试法”来判断相关产品市场。相关地区市场：指相关公司供应或者购买产品或服务的地区，这个地区内的竞争条件与邻近地区显著不同。相关地区市场既可以从需求的角度分析，也可以从供应的角度分析相关时间市场：在不同的时间中，产品的市场供应具有显著的不同形成了特定的市场。市场支配地位的判断公司在相关市场中的份额。《反垄断法》第19条规定了可以推定经营者具有市场支配地位的情形：一个经营者在相关市场的市场份额达成一半的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达成三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达成四分之三的。但是，有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额局限性十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。进入壁垒。市场壁垒是用来表达新的竞争者进入相关市场或已有的小的竞争者成长为大的竞争者时所受到的阻碍的概念。（二）存在滥用行为滥用行为的含义欧共体法院曾提到：“滥用支配地位的概念有关公司由于存在市场支配地位，不仅影响了市场结构，削弱了竞争限度，并且通过采用与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨碍现存市场上竞争限度的维持或者竞争发展的作用”。滥用行为的分类根据滥用行为与价格的关系不同，分为：价格行为和非价格行为；以滥用行为针对的对象不同，分为：排除型滥用行为和运用型滥用行为。以滥用行为的性质不同，分为：剥削性滥用行为和妨碍性滥用行为二、滥用市场支配地位的重要表现（一）我国《反垄断法》的相关规定严禁具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有合法理由，以低于成本的价格销售商品；没有合法理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有合法理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有合法理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件没有合法理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。（二）对典型滥用行为的具体分析 索要垄断价格定义：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。危害：侵害了交易相对方的利益，违反了公平交易规则，扭曲了市场竞争。认定：认定垄断价格的基础是拟定可比价格，若明显低于或高于可比价格就可被认定为垄断价格。拟定可比价格的方法重要有：以成本加合理利润为基础拟定正常价格；将具有可比性的其他商品的价格作为可比价格；将处在竞争状态的其他市场上的同类商品价格作为可比价格；将具有市场支配地位的经营者在过去尚未取得市场支配地位时的价格作为可比价格。 掠夺性定价；定义：没有合法理由，以低于成本的价格销售商品。危害：竞争者被排挤出市场，支配公司的市场支配地位进一步加强，更容易采用索要高价等滥用行为来获取非法利益，从而损害消费者权益。构成要件：一是经营者在客观上以低于成本的价格销售商品；二是经营者在主观上具有排挤竞争对手的目的。很多国家的反垄断法都以是否具有合理理由作为经营者主观状态的认定基准。我国《反不合法竞争法》第11条规定，有下列情形之一的，不属于以排挤竞争对手目的，以低于成本的价格销售商品的行为：销售鲜活商品；解决有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。 拒绝交易；定义：单个卖方拒绝向特定买方，特别是零售商或者批发商销售商品或提供服务的行为。分类：直接拒绝交易，就是供货方直接拒绝供货给购买方；间接拒绝交易，是指供货方提出购买方不能接受的不合理高价或其他不合理条件，使得购买方自己不愿购买该种商品。限定交易；是指经营者没有合法理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。限定交易有两种情形:限定交易的对象产品是经营者拥有市场支配地位的产品；限定交易的对象产品是与交易本品存在紧密联系的关联产品或附属产品。搭售定义：是指卖方在向买方提供某种商品或者服务时，通过协议规定或者其他手段，规定买方同时购买另一种或几种商品或者服务。前者被称为结卖品，后者被称为搭卖品。搭售的危害：对竞争的影响：将竞争者排挤出市场，不公平地限制这些产品或者服务的竞争。损害买方的利益：从买方角度而言，购买搭售产品也许是一种多余，导致其资金的浪费。价格歧视；定义：一个占有市场支配地位的公司假如对于相同的交易采用不同的交易条件，由此使某些交易对手处在不利的竞争地位，这种行为属于歧视行为。分类：价格歧视和非价格歧视认定是否为价格歧视行为，一般有两步：第一步是认定该公司存在着价格歧视行为；第二步是认定这个歧视行为是否是非法的歧视。第四节 经营者集中一、经营者集中的含义、分类和基本途径（一）经营者集中的含义两个或两个以上的经营者互相合并，或者一个或多个经营者通过收购或其他方式对其他经营者进行控制，从而导致互相关系上的持久变迁的行为。《反垄断法》第20条列举了经营者集中的三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过协议等方式取得对其他经营者的控制权或者可以对其他经营者施加决定性影响。（二）经营者集中的分类根据集中涉及的公司所处的产品或服务供应链的位置关系不同分为横向集中、纵向集中和混合集中。横向集中是指处在某种产品或服务的供应链条的同一阶段的公司之间的集中；纵向集中是指处在某种产品或服务的供应链条的不同阶段的公司之间的集中，也即上下游公司之间的集中；混合集中则是指参与集中的公司来自不同的市场，即它们既不是竞争者，也不存在买卖关系。（三）经营者集中的基本途径公司合并；取得控制权，具体涉及：股份持有；取得财产；建立合营公司；人事联合。二、经营者集中的法律规制方式（一）事后规制事后规制方式是指在经营者集中之前，反垄断法执行机构不予干预，全由经营者自行判断是否违法。（二）事前规制对经营者集中的事前规制，一般采用事前申报审查制。多数国家的反垄断法将两者结合，以事先的申报审查制为主，辅之以事后规制方式。幻灯片39三、我国经营者集中申报审查制度（一）经营者集中申报的标准国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定，“经营者集中达成下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实行集中：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。（二）经营者集中的审查《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应考虑的因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的其他因素。（三）经营者集中审查后的决定经营者集中具有或者也许具有排除、限制竞争效果的，商务部应当作出严禁经营者集中的决定。但经营者可以证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，商务部可以作出对经营者集中不予严禁的决定。对不予严禁的经营者集中，商务部可以决定附加限制性条件，以减少集中对市场竞争的不利影响。第五节 行政垄断一、行政垄断的概念及构成要件（一）行政垄断的概念行政垄断指凭借行政权力而形成的特殊垄断，具体而言是指政府或政府部门滥用行政权力限制竞争。（二）构成要件行政垄断行为实行者必须是政府或政府部门；必须存在滥用行政权力的行为；必须产生了限制竞争的后果。二、行政垄断的重要表现（一）政府限定交易政府限定交易即政府或政府部门滥用行政权力，限定别人购买其指定经营者的产品，限制其他经营者的合法经营活动。《反垄断法》第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。（二）地区贸易壁垒地区贸易壁垒指地方政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地产品进入本地市场或本地产品流向外部市场。《反垄断法》第33条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实行下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术规定、检查标准，或者对外地商品采用反复检查、反复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；采用专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；设立关卡或者采用其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出等。（三）招投标领域的行政垄断行为《反垄断法》第34条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质规定、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参与本地的招标投标活动。”（四）其他行政垄断行为《反垄断法》第35条规定，严禁行政机关限制外地经营者在本地投资或设立分支机构；《反垄断法》第36条规定，严禁行政机关强制经营者从事垄断行为。第六节 反垄断法合用制度与合用原则一、反垄断法合用除外制度（一）反垄断法域外合用的概念反垄断法合用除外制度是指基于某种政策考虑，对特定行业、特定组织或特定行为不合用反垄断法的一项法律制度。反垄断法合用除外的对象和范围重要涉及：自然垄断；政策垄断；知识产权垄断；国家垄断。（二）合用除外的对象和范围自然垄断自然垄断指国家在自然垄断行业中只允许一家或少数公司垄断所有生产和经营，在该行业实行严格的准入管制，同时对该行业产品价格和质量等实行严格监管。其特性有：规模经济非常明显；有大量的“沉淀资本”；多为公众所需要的基本服务，需要保证所提供服务的稳定性、质量的可靠性和可信赖性。（二）合用除外的对象和范围政策垄断某些同国计民生密切相关的行业，如银行、保险业，农、林、渔等行业。特定组织和人员，如工会组织和消费者协会，自由职业者。某些特定行为。如《反垄断法》第15条规定的七种情形。知识产权垄断国家垄断。一般而言，国家垄断只可合用以下三个领域：重要的国防工业；需要保密的高科技行业和产品；需要严禁和限制在社会上流通的产品。二、反垄断法域外合用制度（一）反垄断法域外合用的含义反垄断法的域外合用，是指国内反垄断法超越领土范围，合用于在国外产生的但对国内有影响的一切垄断和限制竞争行为。（二）反垄断法域外合用制度的产生和发展1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就确立了美国反托拉斯法的域外合用。后来在“美国诉美国铝公司案”中，美国法院正式确立了“效果原则”。我国《反垄断法》第2条也确立了该制度：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，合用本法；中华人民共和国境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响的，合用本法。三、反垄断法合用原则：自身违法原则与合理原则（一）含义及溯源自身违法原则是指由于某些行为的反竞争效果十分明显，反垄断执法机构无须对行为的竞争效果进行细致的分析和考虑行为的合理性单凭构成行为的证据就可认定行为违法。在“美国政府诉索科尼”一案中，主审法官指出，根据《谢尔曼法》认为固定价格的协议构成了自身违法。合理原则是指反垄断执法机构需要对行为的反竞争效应和某些正面效应进行合理性分析，只有当它们不合理地限制竞争的时候，才干认定它们构成违法。在192023的“新泽西标准石油案”中，美国联邦最高法院确立了合理原则。（二）合用范围一般而言，自身违法原则重要于以下类型的垄断协议：（1）横向价格协议；（2）某些横向非价格协议，如分割市场和限制生产或者销售数量的协议；（3）某些搭售协议；（4）某些联合抵制协议；（5）某些转售价格维持协议。上述垄断协议以外的垄断协议一般应合用合理原则。我国《反垄断法》没有使用“合理原则”或“自身违法原则”的用语。但一般认为，《反垄断法》第13条列举的前三种垄断协议属于自身违法原则的合用对象，其余的则属于合理原则的合用对象；第14条列举的第一种垄断协议属于自身违法原则的合用对象，其余则应合用合理原则。自身违法原则与合理原则也可被用于规制市场支配地位滥用行为。索要垄断价格和掠夺性定价行为是自身违法原则的合用对象，某些搭售行为及价格歧视行为也可合用自身违法原则。其余的滥用行为基本上属于合理原则的合用范围。对于经营者集中，各国基本上都采用合理原则来进行分析。第七节 反垄断法的实行一、反垄断法的实行机关（一）专门反垄断机关多国特别设立专司反垄断实行的机关如：美国的联邦贸易委员会，德国的联邦卡特尔局，日本的公正交易委员会，英国的公平贸易局、垄断与兼并委员会。国务院反垄断委员会是我国的专门反垄断实行机关，但不属于反垄断执法机构。（二）赋予反垄断职能的原有国家行政机关有些国家机关在承担原有职能的同时，在反垄断法实行后，开始承担实行反垄断法的职能。如在我国：商务部重要负责审查经营者集中；国家发改委重要负责调查、制裁与价格有关的垄断行为；国家工商总局重要负责调查、制裁与价格无直接关联的垄断行为。二、反垄断法的法律责任（一）反垄断法法律责任的重要形式民事责任：排除侵害及损害补偿。美国反托拉斯法就规定了3倍损害补偿制度。我国《反垄断法》没有列明具体的责任方式。但最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条规定，被告实行垄断行为，给原告导致损失的，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、补偿损失等民事责任。行政责任，涉及：行政罚款和拆分公司。它是反垄断法特有的行政责任方式，指的是当市场上存在具有市场支配地位的公司，限制或也许限制市场竞争时，反垄断法执行机构为了恢复市场的正常竞争状态，规定该公司拆分为两家以上的独立公司或者向其他公司出让一定的营业资产。我国《反垄断法》中的行政责任重要涉及行政罚款、责令停止违法行为、没收违法所得和拆分公司等四种责任方式。刑事责任。重要涉及罚金和监禁。我国《反垄断法》没有针对垄断行为的刑事责任。（二）我国《反垄断法》关于行政垄断法律责任的规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实行排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法解决的建议。可见，行政垄断的法律责任只有行政责任一种，且只有责令改正和行政处分。（三）反垄断法上的宽免制度定义：又称宽恕政策，是指违反反垄断法的经营者假如可以积极向执法机构报告违法行为，且符合其他规定的条件时，违法的经营者可以获得执法机构的宽敞解