国际商法国际商法第一章

国际商法

国际商法课程体系第一讲 绪论第二讲 商事组织法第三讲 商事代理法第四讲 合同法第五讲 国际货物买卖法第六讲 票据法第七讲 产品责任法第八讲 国际结算法第九讲国际商事争议的解决引例：国际商事交往过程中的法律问题加拿大人由于受到中国文化的影响十分喜爱中国的红木家具。加拿大A公司看到了这一商机，准备来中国购买能够体现明清特色之红木家具。广州B公司要与加拿大A公司合作，完成这一商事贸易，它首先向加拿大A公司发出预订立合同的要约，在加拿大A公司作出反应后，广州B公司欲正式订立合同。在合同签订后，A公司按照国际商事法律规则完成交货的义务，在遇到对方违反合同的情况下，欲采用最有利的法律救济方式，维护自己的权利。在这一国际商事交往过程中，广州B公司涉及了合同法、代理法、买卖法、票据法、商事争议解决等一系列法律问题，而广州B公司发现加拿大A公司对于是否已经有效成立合同、是否构成违约等一系列问题与其得出的结论不同。为什么两大法系会有这些差别，其各自的历史渊源与结构特点又如何呢？第一讲绪论1.国际商法概述2.世界两大法系3.我国法律体系中的民商法第一节国际商法概述一、国际商法的概念二、国际商法的历史三、国际商法的渊源一、国际商法概念：（一）法的一般理论：1. 法是阶级矛盾不可调和的产物2. 法、法律、法学的区别

.法——由国家制定或认可的，由国家强制力保证实施 的各种行为规范的总和。.法律——广义：同“法”狭义：由国家权力机关制定和颁布的各种行 为规范总和。.法学——研究法律现象及其规律的一门学科。3. 法律关系：法律规范所调整的具有权利义务内容的社会 关系。

一般包含主体、客体和内容一、国际商法概念：（二）国际商法的含义和内容：

1.商法---BusinessLaw/CommercialLaw

调整市场经济中商事主体在商事交易中形成的社会关系的总和。市场经济中的商法体系市场行为法市场主体法宏观调控法社会保障法合同法等公司企业法等产品责任法等劳动法等一、国际商法概念：2.国际商法---International

BusinessLaw/International CommercialLaw

调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称。

“International”——国际

·

政治意义—国家与国家之间(F)

notbetweennations

·

地理意义—跨越国界(T)

transnational国际商法的主体是公司、企业等商事组织，而非国家。*一切跨越国界的商事关系一、国际商法概念：3.国际商法的内容：

·

有关调整国际货物买卖方面的法律规范如：合同法、商事组织法、买卖法、代理法、产品责任法等

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有关国际商事交易方面的法律规范如：国际技术贸易法、工业产权法、国际投资法、国际融资法、国际工程承包和国际租赁法等

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有关处理国际商事争议方面的法律规范如：国际商事仲裁法、国际投资仲裁法和各国商事诉讼法等

Notice:本课程侧重介绍与国际货物买卖有关的法律制度

二、国际商法的历史（一）我国商法：

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夏朝——

出现保护商品交换的法律

·

西周——

市场、价格、税收、外来商人和商业奴隶等

·

秦朝——《秦律》商业规定

·

汉朝——《汉律》得到进一步发展

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明朝——《大明律》“致臻完备”

二、国际商法的历史

（二）世界主要国家的商事立法：

法国:

·路易十四1673《商事条例》1681《海事条例》

·拿破伦一世1807《法国商法典》

·

①通则②海商③破产④商业裁判

优点：

否定中世纪商法只适用于商人之等级局限；由商人法→商行为法；对欧洲大陆法系所制定的商法典的影响极大。

二、国际商法的历史德国：《商法法典》旧商法1897年《商法典》旧：商行为法新：商人法即“同一商行为，只有商人为之才适用商法，其他人为之则适用其他法律”商事单行法：有限公司法、股份法、保险业法、支票法等

日本：1890《日本旧商法》1899《日本商法典》旧：仿德国商法新：折衷即以商行为和商人法两个标准同时作为立法基础。商事单行法：票据法、破产法、支票法、有限公司法等英国、美国：英：无民商之分只有普通法（CommonLaw）和衡平法（EquityLaw）之分美：以美国普通法为基础，以习惯法为中心，由商事习惯和判例组合而成三、国际商法的渊源（一）法的渊源：法律产生的根据、来源及表现形式。国际商法的渊源有三个：国际条约、国际商事惯例、各国关 于商事的国内立法。（二）国际条约：

1.定义：或称为国际公约，是国际商法的最主要渊源，是国际法主体之间以国际法为准则，为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。2.分类：双边条约、多边条约、国际公约三、国际商法的渊源

3.有关国际商法的国际条约：

*调整国际货物买卖关系的条约：

1974年《国际货物买卖时效期限条约》1980年《国际货物销售合同公约》*调整国际海上货物运输关系的公约：

1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》、 1978年《汉堡规则》三、国际商法的渊源：*调整国际航空运输关系的国际条约：

1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》*调整国际铁路运输关系的国际条约：

1890年《国际货约》、1951年《国际货协》*有关国际货物多式联合运输的国际条约：

1980年《国际铁路货物联运协定》*调整国际票据关系的国际条约：

1930年、1931年《日内瓦公约》

*关于知识产权的国际条约：

1883年《巴黎公约》、1891年《马德里协定》等*关于国际商事仲裁的国际条约：

1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》三、国际商法的渊源：（三）国际商事惯例：

1.定义：是指在国际商事交往中，在长期、反复的实践中形成并被广为接受的商事习惯规则。2.要素：一是物质要素，指在长时期内“反复”和“前后一致”的实践；二是心里因素，指为从事商行为的营业主体所接受，认为这种规则是方便、适用且符合自己利益需要的。NOTICE：不是法律，不具有法律的普遍的约束力，当事人在选择适用国际商务惯例时，可以对现成的规则进行修改和补充。但如果当事人在合同中采用某项惯例，该惯例就对其有确定的约束力。（四）各国有关商事的国内立法：国际商法的重要的补充第二节世界两大法系法系（Lawfamily)——根据各国法律的特点和历史传统的外部特征对法律进行的分类。通常把具有一定特点的某国的法律和仿效这一法律的其他国家的法律，划分同一法系一、大陆法系二、普通法系三、两大法系的比较一、大陆法系（一）法系：(LegalFamily)大陆法系

ContinentalLawSystem

英美法系（又称普通法系）

CommonLawSystemCaseLawSystemAnglo-AmericanLawSys伊斯兰法系印度法系中华法系（二）罗马法(Romanlaw)罗马法是指古代罗马奴隶制国家的全部法律，其中，《国法大全》被认为是集罗马法之大成。内容包括公民资格、家庭与婚姻，财产与财产取得、债、诉讼等一系列法律原则和司法法律制度。罗马法基本上是完整的私法体系，其法律体系对后来资本主义法律的发展有着深远影响。一、大陆法系（三）大陆法的结构：1.起源：形成于13世纪西欧源于罗马法2.标志：1804年《法国民法典》1900年《德国民法典》

3.范围：欧洲：法国、德国、瑞士、意大利、比利时、荷兰、奥地利、卢森堡、西班牙、葡萄牙等；整个拉丁美洲；非洲的部分国家；亚洲：日本、伊朗、印尼、泰国、土耳其及我国的台湾地区

一、大陆法系4.渊源：法律、习惯、判例、学理（1）法律（最主要的渊源），包括宪法、法典、法律和条例等。宪法：处于最高地位，具有最高的权威性，但在大陆法国家中，各国宪法的效力和地位有所差异。法典，是指把同一类内容的各种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。法典是大陆法的主要渊源。条例-由行政机关制定的成文法，称为条例。一、大陆法系（2）习惯是指社会共同生活长期形成的各种惯例，是对法律的重要补充。尽管法学界有争议，但一般而言，大陆法国家都承认经国内立法机关认可的习惯法是法的渊源之一。（3）判例（case)大陆法国家原则上不承认判例具有与法律同等的效力，一般只对被审理的个案有效，对日后法院审理同类案件并无约束力，然而，20世纪以来，大陆法国家对判例作用的态度已有所改变，在一定范围内判例有其约束力和参考价值。（4）学理一般而言，学理不是法的渊源，但在大陆法的过程中，学理起了重要的作用一、大陆法系5.特点：成文法(WrittenLaw)OR制定法（Statute)· 结构上强调逻辑性、条文性、法典化、系统化；·法律分为公法(PublicLaw)和私法(PrivateLaw);

公法——与罗马国家状况有关的法律；私法——与个人利益有关的法律；

NOTICE：注意区分国际公法和国际私法·主张编纂法典(Code)。 国际公法与国际私法国际公法也称国际法，是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际公法调整的是国家之间、国际组织之间或国家与国际组织之间在政治、军事、外交及经济等方面的关系，其主体只能是国家或国际组织，自然人、法人或其他经济组织之间形成的法律关系不能成为国际公法所调整的对象。国际私法在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素，民法和商法在西方传统上称为私法，国际私法因而得名。因为广义的民法可以包括商法，各国民法和商法互相歧异的情况，法律术语称为民法的抵触或民法的冲突，或称法律的抵触或法律的冲突，因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。二、普通法系（英美法系）普通法系又称英美法系、判例法系。指在英国11世纪以来形成的普通法基础上建立的以英美两国法为代表并包括受其影响下的一些国家的法律制度的总称。（一）普通法的地区构成

普通法形成于英国，以后扩展到美国以及过去曾先后英国殖民统治的国家与地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡和中国香港等。英、美两国虽然有许多共同之处，但在发展过程中各自也形成了不同特点。英国法 1.英国法的结构及其特点（1）二元性结构：普通法（commonlaw)和衡平法（equitylaw)

普通法是英国12世纪以后皇家法院创立的以判例形式出现的“判例法”（caselaw)衡平法是在14世纪以后为补充和匡正当时尚不完善的普通法，由国王授权枢密院大法官，根据“公平正义和善良”的原则处理案件和做出判决，这些判决就逐步形成了衡平法（思考：普通法和衡平法的区别）（2）重视程序法：诉讼（起诉、审理、判决等）均有其固定的程序，每种诉讼程序都有专门术语。2.英国法的渊源

（1）判例法判例法是英国法的主要渊源；英国确立了“先例约束力原则”（2）成文法按照英国的传统理论，判例法是基础，成文法只是对判例法所做的补充或修正，即使是议会制定的成文法，也必须经过法院判决加以解释和适用才能发挥作用。（法官法）（3）习惯美国法 1.美国法的结构美国法采用英国法的范畴、概念和分类方法，同样是普通法与衡平法的二元性结构。由于美国是联邦制国家，其法律分为联邦法与州法两大部分，在法律结构上有较大的差异。各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外，但联邦法高于各州法律，如州法与联邦法有冲突时，应适用联邦法。联邦的立法权范围主要有银行、工业国际贸易、州际贸易、专利权、税收凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权利，均属于各州（？试与中国比较）2、美国法的渊源

（1）判例法美国法主要来源于判例法，“先例约束力原则”在美国同样适用，不过美国又有其特色：1）在州法方面，州的下级法院必须受其上级法院判例的约束，尤其是州最高法院判例的约束；2）在联邦法方面，必须受联邦法院判例的约束，尤其是美国最高法院判例的约束；3）联邦法院在审理涉及州法院办理的案件时，必须受相应的州法院的判例的约束，但以该判例不违反联邦法为原则；4）联邦与州的最高法院不受其以前确立的先例的约束，可以推翻过去的先例，并且确立新的法律原则（2）成文法

美国的成文法分为联邦成文法和州成文法。在联邦法中，美国宪法占有非常重要的地位。美国最高法院主张，宪法是一切法律之源，凡违反宪法的法律或判例，美国各法院均有权不予执行。自19世纪末以来，美国联邦与各州都加强了立法活动，特别在社会、经济立法方面，出现了成文法取代普通法的趋势英美法的特点1、法律渊源：判例法2、法律形式/结构：普通法与衡平法3、法律体系繁杂，逻辑性不强三、两大法系比较（一）大陆法系与普通法系的主要区别1、法律渊源不同：大陆法系法律的主要渊源是成文法或制定法，普通法系则把判例法奉为法律的主要渊源。2、法律体系不同：大陆法系国家一般把法律分为公法与私法，在结构上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性；而普通法系的基本分类是普通法与衡平法，法律分类缺乏系统结构与逻辑联系，体系庞杂。3、诉讼程序上：大陆法重实体，普通法则重程序。4、法官的地位和作用不同：大陆法国家法官只是被动地适用法律，没有创造法律的权利，而普通法国家，法官在实践中则可以创造先例5、法律思维方式不同：大陆法系实行演绎法，法官的审理及判决是根据法律的一般规定寻找个别案件的处理办法，重视逻辑与原则，英美法系则采用归纳法，即从个别案件中抽象、总结出一般规定，重视先例和经验（二）两大法系的发展趋势1、大陆法系中判例的作用日益增强2、普通法系成文法的数量不断扩大3、两大法系取长补短，逐渐融合总之，西方两大法系的发展趋势是逐步相互靠近，法律领域的差异正在逐渐缩小（三）两大法系对国际商法的影响主要表现在两个方面：一、两大法系确立的许多重要法律原则和法律制度为一些重要国际商事公约所吸收和采纳，从而转化为国际统一商事法。如1980年的《联合国国际