第十二 争议解决方式

第九章国际商事争议的解决方式

一、国际商事仲裁裁是指当事人按照协议自愿将争议交给第三人审议，并由该第三人作出对争议各方皆有约束力裁决的活动。

㈠仲裁与诉讼的异同

仲裁与诉讼均由第三者独立自主地作出，且仲裁具有“准司法”的性质。仲裁裁决与法院判决对双方当事人都具有法律约束力。两者区别:⑴以仲裁方式解决争议，双方自愿；诉讼不以当事人的自愿为基础，除非有仲裁协议排除法院的管辖权。

⑵仲裁的事项与范围事先约定；法院可审判法定范围内的任何事项。⑶仲裁程序当事人有自主权；诉讼依照本国诉讼法。⑷仲裁程序中的保密性是其特点与优越性⑸仲裁裁决不能上诉，但可申请强制执行，仲裁更具有国际性；就诉讼而言，当事人对下级法院判决不服，在法定期限内可以上诉。

㈡仲裁的特点⑴自愿性。⑵排他性。⑶保密性。⑷专业性。⑸终局性。

㈢调整国际商事仲裁的法律规则⒈国际公约

1958年的《纽约公约》/《承认及执行外国仲裁裁决的公约》→国际仲裁大厦惟一最重要的支柱1965年的《华盛顿公约》/《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》→以此公约为基础，建立了“解决投资争议的国际中心”仲裁体制。⒉仲裁的国内立法

㈤国际商事仲裁协议/仲裁条款⒈按不同的标准，可划分为不同的形式。口头仲裁协议和书面仲裁协议⒉国际商事仲裁协议的作用。⑴约束当事人的行为。⑵排除法院的管辖权。⑶强制执行仲裁裁决的依据。

⒊国际商事仲裁协议的主要内容⑴仲裁事项⑵仲裁地点⑶仲裁机构及规则⑷仲裁裁决的效力

㈥国际商事仲裁程序⒈仲裁的申请⒉仲裁的受理⒊仲裁庭的组成→独任制仲裁庭与合议制仲裁庭⒋仲裁裁决的作出四种可撤消的仲裁裁决：仲裁裁决所依据的仲裁协议无效；仲裁程序不当；仲裁庭越权；仲裁庭的组成与当事人的约定不符或应当适用的法律不符。

㈦国际商事仲裁裁决的承认与执行⒈对本国的国际商事仲裁裁决的承认与执行

我国的涉外机构作出的仲裁裁决，如果被我国法院裁定不予执行时，当事人可以根据书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向法院提起诉讼。⒉对外国的国际商事仲裁裁决的承认与执行

三、国际商事诉讼㈠法院对国际商事争议案件的管辖权。⒈国际商事争议案件管辖权的冲突及解决

争议双方往往订立选择法院的约定来解决这一冲突，在实践中，这种选择一般不是争议任何一方所属国的法院，通常为第三国法院。目前，许多国家通过双边司法互助协定或有关的多边国际公约避免管辖权的冲突。

⒉我国法院对涉外民事案件的管辖⑴属于我国法院专属管辖的事项。⑵协议管辖的事项。⑶其他事项的管辖。

对合同在我国境内签定或履行、诉讼标的物在我国境内或被告在我国境内有住所、财产或设有代表机构，可由合同签约地、合同履行地、标的物所在地或侵权行为所在地人民法院管辖。㈡国际司法协助国际司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为履行一定的诉讼行为。提出请求即为委托行为，履行他国法院的委托行为即司法协助。

㈣外国法院判决的承认与执行对承认与执行外国法院的判决一般有以下三种办法：⑴由被要求执行国法院进行审查，认为符合执行条件；⑵要求执行的人，以外国法院为依据，向本国法院重新起诉，由本国法院再作出判决，予以执行。⑶外国法院判决在本国登记后，即可予以执行

中国在承认和执行外国法院的判决时，采取如下做法：⒈关于中国法院的判决在外国得到承认与执行的问题。当事人可直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行，也可由中国法院依照有关条约或依照互惠原则，请求外国法院承认与执行。⒉关于关于外国法院的判决在中国得到承认与执行的问题。当事人可直接向中国有管辖权的中级法院申请，也可由外国法院依照互惠原则，请求中国法院承认与执行。

日本某株式会社北京代表处与香港某公司签定一份钢材买卖合同，合同中未订明仲裁条款。在履行期间，因港方同意将价格下调后仍不付款，日方多次催要，港方坚持拒付。日方在多次催要未果的情况下，给港方发了一份传真，声明如果再不付款，将在北京中国国际贸易仲裁委员会提请仲裁。港方接到传真后，复传真称；不管采取何种方式解决争议，我公司将奉陪到底。日方最终在中国国际贸易仲裁委员会提请仲裁，港方辩称，中国国际贸易仲裁委员会对本案无管辖权，双方合同中没有仲裁条款，纠纷发生后也未达成仲裁协议。

问：中国国际贸易仲裁委员会对本案是否有管辖权？

四、案例分析

案例1

五、作业试析仲裁与诉讼的异同。国际商事争议解决方式结束

复习

1.国际技术贸易的具体形式⑴国际技术许可合同⑵国际技术咨询与服务⑶国际投资经营⑷国际合作生产与合作研究⑸国际技术工程承包⑹国际BOT/Build-Operation-Transfer⒉提单运输关系中承运人的基本义务⑴提供适航、适货的船舶。⑵谨慎地管理货物。⑶行驶合理的航线。⑷签发提单，交付货物。

3.国际货物运输保险的基本原则⑴合法原则⑵诚信原则⑶近因原则⑷保险利益原则⑸经济补偿原则⑹代位求偿原则

⒋请列举软条款信用证的主要表现形式⒈规定开证行另行指示或通知后方能生效的信用证。⒉规定货物抵达目的港经买方检验合格后予以付款。⒊规定由指定人签署方能付款。⒋规定开证行付款以买方承兑汇票为条件。⒌设置不易察觉的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。⒍规定开证行有权在开证申请人未付款的条件下将单据放给申请人，或规定议付行在收到开证行授权后才能向受益人付款。

[案例1]1999年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：（1）甲以货币出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元；（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利润和承担风险；（3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实：

⑴1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与、丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。⑵2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撤资退伙。于是，合伙企业又接纳戊入伙，戊出资4万元。2000年5月，合伙企业的债权人A公司要求现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。

（3）执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，于2000年4月独自决定聘任合伙人以外的B担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为C公司提供担保。（4）2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决D公司胜诉。D公司于2001年8月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部财产份额。问题：1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。（2）丁的主张是否成立？并说明理由。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向哪些当事人追偿？

（3）戊的主张是否成立？并说明理由。（4）甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。（5）合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定？并说明理由。（6）合伙人丁的退伙属于何种情况？其退伙应符合哪些条件？

[案例2]A公司是一家上市的股份有限公司，2006年度发生如下事项：⑴为扩大经营渠道，A公司经批准于1月成立一家分公司兼营装饰材料业务，并由董事苏某兼任该分公司经理。4月，苏某代理B公司从国外进口一批新型装饰材料，并以B公司名义全部销售给C公司。苏某从此项交易中获利5万元。⑵A公司董事会于3月11日召开会议，公司共有董事9人，有5人亲自出席。列席会议的1名向会议提交了因故不能出席会议的董事甲出具的代为行使表决权的授权委托书，委托该名监事行使表决权。该会议主要讨论了三项议案：

①决定解雇某会计师事务所；②决定解雇装饰材料分公司经理苏某，并由副董事长李某兼任分公司经理；③由于独立董事杨某连续3次未亲自出席董事会会议，董事会决定撤换杨某，并补选张某担任A公司的独立董事，任期为6年。会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由董事长和记录员在记录上签名。⑶A公司于6月20日召开股东大会年会，并以普通决议方式通过三项议案：①决定发行公司债券；②决定回购本公司的股票；③通过了董事会拟订的亏损弥补方案。

要求：1、根据上述要点⑴所述内容，说明苏某的行为是否合法？2、根据上述要点⑵所述内容，说明列席董事会会议的监事接受董事委托行使表决权、董事会作出的决议以及会议记录是否存在不当之处？请说明理由。3、根据上述要点⑶所述内容，说明股东大会通过的决议是否符合法律规定？请说明理由。

案例3：1992年8月，某石化公司委托经济开发公司代理出口一皮货物，双方签定委托合同。经济开发公司据此与香港公司签定供货合同，约定货物由天津经香港到印度，该外贸合同与报关单、信用证及发票均注明价格条件为FOB天津，之后，经济开发公司委托某外运公司代理该批货物的报关、订舱出运业务，并在空白的货运委托书的“委托方”一栏内盖上本公司公章交给外运公司，但未注明运费支付方式为预付或到付。外运公司于同年9月15日

按时将货物发运至印度，但因货运委托书未注明运费支付方式，外运公司也未在海运提单上写明运费支付方式，承运人船公司即依惯例按预付运费处理，向外运公司收取了运费6万美元。此后，外运公司多次向经济开发公司托收这笔运费，但被拒绝。1994年8月，外运公司与经济开发公司达成协议，经济开发公司同意当年12月底结清这笔运费，但到期仍没有支付。1996年10月，外运公司起诉经济开发公司，要求偿还6万美元运费及利息。

问：⑴经济开发公司提出，应通知石化公司为本案第三人参加诉讼。这一主张是否成立？为什么？⑵经济开发公司提出按照价格条件，运费应由香港公司承担，故应将香港公司列为本案被告以便追回运费。这一主张是否成立？为什么？⑶经济开发公司提出，船公司在本案中负有一定责任，应作为本案当事人参加诉讼。这一主张是否成立？为什么？⑷经济开发公司提出，外运公司的起诉已超过诉讼时效。这一主张是否成立？为什么？⑸本案中的6万美元运费在实体上应如何处理？

[案例4]甲公司与乙公司签订一项货物买卖合同，甲方向乙方购买机器设备，价款1000万元，合同约定违约金150万元。问：⒈甲方尚未付款时，发现乙方的供货不符合合同的规定，应如何处理？⒉如果乙方违约未能供货，给甲方造成损失15万元，乙要求减少违约金，法律是否允许？⒊如果乙方违约给甲方造成损失9000万元，乙方能否提出减少赔偿金额的要求？

[案例5]我国A公司与某国B公司于1995年10月20日签定购买52500吨化肥CFR合同。A公司开出信用证规定，装船期限为1996年1月1日至1月10日，由于B公司租来运货的“雄师”号开往某外国港口途中遇到飕风，结果装货至1996年1月20日才完成。承运人在取得B公司出具的保函的情况下签发了与信用证条款一致的提单。“雄师”号于1月21日驶离装运港。A公司为这批货物投保了水渍险。1996年1月30日，“雄师”号途经达达尼尔海峡时

起火，造成部分化肥烧毁。船长在命令灭火过程中又造成部分化肥湿毁。由于船在装运港