《电子商务法规（第二版）》课件第九章 电子商务纠纷解决

第九章电子商务纠纷解决第一节电子商务纠纷和网络管辖权第二节电子商务纠纷的解决途径第三节电子商务纠纷的数据电文证据

网购官司那里打不是商家说了算2015年5月，北京海淀法院审理了一起渉及网购商品质量问题的案件。在案件审理过程中，被告某知名网购平台就海淀法院对案件的管辖权提出异议，认为在该平台注册的用户都必须同意有关服务协议，而协议中就有纠纷以“被告住所地法院为第一审管辖”的约定。因此，应将案件移送至浙江省杭州市某法院审理。海淀法院经审理后认为，网购平台事先来就上述服务协议中的管辖约定向消费者进行提示，故管辖约定无效，依法驳回了网购平台的管辖异议申请。

1、网站注册时约定条款”属于格式合同在日常生活中，网购平台一般在用户注册过程中，会将有关购物活动中双方权利义务、争议解决等可在日后交易中反复适用的约定条款设置为必读项，用户只有在勾选诸如“我已阅读上述约定并充分理解”之类的选项后方能进行下一步注册。这些条款，在日后的购物过程中网购平台不再主动提示，而在双方发生争端时平台方又会以用户事先已经同意协议内容加以抗辩，主张事先约定应当适用于注册后发生的每起交易。从性质上看，此类所谓用户协议符合“一方为重复交易预先拟定”的特征，属于格式条款。我国く合同法多第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”在对格式条款进行解释时，应当汪意保护格式条款提供者相对方的合法权益，避免相对方因不能充分参与合同拟定，而可能发生的权利受到不正当排除的不利局面。

网购官司那里打不是商家说了算

2、管辖约定是否属于格式条款但是，在以住的司法实践中，关于合同管辖约定是否属于上述条款的适用范围存在争议。有观点认为，“当事人之间的权利和义务”应当指合同当事人依据合同所应享有和承担的实体性权利、义务，而应排除对诉讼权利的适用。通常来说，合同对管辖条款的表述是明确的，并未超出一般人的理解能力范围，因此很难否认其属于双方当事人的真实意思表示。故对合同管辖条款，的效力，在未违反法律有关规定的前提下原则上应当认定有效，并根据该条款确定案件的管辖法院。从实践情况来看，通过信息网络订立的买卖合同，即网购合同中的管辖一般都约定于卖方住所地。一方面，这使得大量相关纠纷由卖方住所地法院审理，造成审判压力过度集中；另一方面，也为当事人维护合法权益设置了较大障碍，在网购平台并未实际参与交易过程的情况下为案件事实查证造成了阻碍。此外，管辖条款一般淹没于大量其他合同信息中，用户往往并不知该条款的存在，难以认定双方就此达成了意思上的一致。因此，应认为以双方当事人达成约定为由认定管辖协议有效，往往不过是没有法律规范指引之下的权宜之计。对此，2015年2月4日公布的《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条明确指出“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”，为法律的统一适用提供了规范故据。依据上述司法解释，网购服务的经营者、提供者一一某些情况下即网购平台，在通过格式合同与消费者缔约时，就管辖约定内容负有适当的提示义务与有限的说明义务。

网购官司那里打不是商家说了算

3、管辖约定未提示管辖约定应无效一般来说，当合同中表述有关内容的文字形式存在显著性、区分性特点，足以使阅读者注意到该条款，并将其与其他协议内容区别开来时，可以认为网购平台已经履行了提示义务。这通常是通过与合同其他部分不同的字体、字号、颜色，或专门设置无法跳过的必读区域实现的。同时，在管辖约定条款较为复杂、明显超出了一般消费者的理解能力时，网购平台应当采取必要措施对约定中渉及的术语或该约定生效后造成的结果进行说明，以使一般消费者能够充分认识缔约后果。在未满足上述提示、说明义务时，网购合同中管辖约定的部分无效，网购平台不得以此限制消费者的诉讼权利。值得注意的是，我国《民事诉法法》规定在无管辖约定时，合同纠纷的管辖法院依据”合同履行地或被告住所地”确定。而《民事诉法法解释》则采用了“履行地约定优先”的立场，即原则上合同履行地以双方约定为准，而不考虑双方的实际履行情况。这导致了当网购平台不再使用明确的管辖约定条款，而是在合同中约定平台方住所地为合同履行地时，依据法定管辖将只有网购平台住所地法院具有管辖权的情况出现。这与《民事诉法法解释》力图便利网购消费者的精神是相悖的。因此，当网购合同中合同履行地的约定在合同其他部分再无体现，亦与双方其他权利义务的确定没有关联，而平台方亦不能做出合理说阴的情况下，可以认为合同履行地约定是对管辖规定的规避，应类推《民事诉讼法解释》对管辖的规定内容进行处理。第一节电子商务纠纷和网络管辖权一、电子商务纠纷的特征电子商务环境下的网络空间是一个没有边界的一体化系统，与现实空间存在许多的不同，直接影响到传统的管辖权理论在网络空间纠纷解决中的适用。主要表现在以下几个方面：1．互联网与传输信息的机器的物理位置没有关系，网络空间无法像物理空间那样被分割成不同的区域，即使分割也无法与可视的物理空间一一对应。因此，在网络空间难以确定行为地、财产所在地，也难以确定一次远程登录所在的确切地点或登录者的住所。2．网络空间的跨地域性使管辖权问题变得更为复杂。在高度链接的互联网上，当事人之间可以相距遥远，可以身处不同的国度或地区。接收与传输当事人之间信息的服务器可能在第三国，一旦发生纠纷而提起诉讼时，当事人首先面临的问题是该纠纷该向哪国的法院起诉，哪国的法院拥有管辖权，这是传统管辖权理论难以解决的问题，因为以被告住所地、合同成立地和合同履行地为基础的传统管辖权处理原则在网络空间存在适用的障碍。3．互联网的新特点使管辖权的适用难度更大。例如，互联网的超链接具有实用的价值，可使不同网址位置相互连接而不论其实际位置的远近。因此它将产生当一个网址可能位于法院的管辖内时，通过链接的第二个网址是否也位于该法院的管辖问题。综上所述，互联网的特点对传统的管辖权理论带来了挑战，产生许多新的问题。例如，发生在虚拟的网络世界中的纠纷，法院行使管辖权的依据何在?网络本身是否可以提供新的管辖依据?这些问题困扰着学术界和司法实践，也促使国际社会思考解决的方法，促进电子商务和网络经济的发展。(二)我司法管辖权立法我国目前与网络相关的管辖权规定主要有《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称《闯络著作权纠纷解释》)和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称《域名民事纠纷解释》)。《网络著作权纠纷解释》肯定了“网络侵权行为地”利“服务器接触地”的地域管辖理论。其中第一条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以诵定侵仪甘为地利被告所在地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地叫见为侵权行为地。”在这里原告可以在侵权行为地和被告住所地的人民法院之间选择一个起诉。侵权行为地，可以“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”作为侵权行为地。实际上前者属于侵权行为实施地，后者被看作侵权结果发生地。这也就从形式上与现行的《民事诉讼法》第二十九条中对侵权行为提起诉讼的管辖规则保持一致。《域名民事纠纷解释》第二条第(2)款规定:“在中华人民共和国领城内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖”，所以，涉外域名纠纷案件的管理确定应当适用《民事诉讼法》第四编的规定。包括一般管辖、特殊管辖、专属管辖、协议管辖和推定管辖。对于著作权和域名以外的网络纠纷管辖权的确定，我国目前还没有专门的法律法规，所以只能参照现有的有关管辖权的规定来解决这方面的问题。三、电子商务纠纷的法律适用电子商务的全球性和无国界性特点使得有关电子商务的国际纠纷日益增多，这就涉及法律适用的问题。法律适用是指应该适用哪一国法律来审理涉外民事案件。取得管辖权的法院并不一定就适用本国的国内法来审理案件，它会根据本国的法律规定来确定应该适用的法律。这种被选择适用于审理涉外民事案件的法律在国际私法上叫做“准据法”，而用以确定准据法的法律规定叫做“冲突规范”。（一）传统国际民事法律冲突的解决国际民事法律冲突是指对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。传统国际民事法律冲突的解决方法主要有两种：一是冲突法解决方法。这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。民事法律冲突实质上是民事法律适用上的冲突，而冲突规范恰恰是指定某种涉外民事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它是解决民事法律冲突的有效方法。二是实体法调整方法。这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。在这两种方法中，适用统一实体法规范解决法律冲突在适用领域上受到一定的限制。因此，以冲突规范的间接调整方法解决传统国际民事法律冲突是一种比较重要的方法。运用冲突法解决国际民事法律冲突的解决方法的重要工具就是冲突规范。冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。冲突规范的结构包括范围与系属，范围是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系；系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其中，连接点是冲突规范中一个很重要的部分。国际私法中的法律适用制度是建立在一种以地域为标准划分各国法律管辖范围之基础上的法律体系，它通过运用有人称之为“分配法”的方法，将发生争议的涉外民事关系分配给某一国家的法律去处理，从而解决外国法律的域外效力与国内法律的域内效力，或国内法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。在制定冲突规则或解决法律选择问题时都要把一定的民事法律关系和某一特定国家的法律联系起来，才能确定应该适用的准据法。

二、电子商务纠纷管辖权的确定(一)电子商务对传统管辖权的挑战在电子商务环境下，当事人可能相距遥远，甚至在不同的国家或地区，接收或传送当事人间信息的计算机服务器、终端等，则可能又在另一个国家，甚至协助当事人完成一次沟通联系的还有处于其他国家的服务器等设备。正是网络空间的全球性和不确定性，使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得模糊和不确定。网络空间的虚拟性使其不可能像物理空间那样划分成明确的管辖区域。同样，信息在互联网上发送、接受和传递等一系列网络行为具有很强的不确定性，在这一过程中，可能经过许多国家的管辖区域，这就可能造成全球很多国家对该网络活动主张管辖权。管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的，一旦网络法律行为与这些传统的管辖基础失去了联系，如何将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。按照冲突法的冲突规范选择准据法，往往需要借助一个或多个连接点去固定这一特定的法律。所谓连接点就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，通俗地说，就是指将特定的民事关系和某国法律连接在一起的媒介或纽带。在冲突规范中，连接点具有重要的意义，每一条冲突规范必须至少有一个连接点，没有这个连接点便不能把一定的法律关系和应适用的法律连接起来。连接点可以被分为动态连接点和静态连接点。动态连接点是可变的，如国籍、住所所在地、法人的管理中心地等；而静态连接点是固定不变的连接点，主要为不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连接点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。相对而言，静态连接点是不变的，可以比较稳定地据此确定涉外民商事纠纷应适用的法律。（二）电子商务对法律适用制度的挑战电子商务对传统法律适用制度的挑战主要体现在连接点难以确定。电子商务活动与传统的民商事活动有很大不同，它是在网络空间中进行的，任何一笔通过电子方式进行的交易，其大多数过程和环节都是在网络空间上自动完成的，而网络空间是一个虚拟的世界，地理因素在其中并无太大的实际意义，很难从地域的角度对这些过程和环节加以确定或场所化。因此，基于属地连接点很难套用到电子商务中。也就是说，在传统冲突法中扮演着十分重要角色的地域因素和空间场所，如果运用于电子商务必然会受到很大的冲击和挑战。另外，像国籍、住所等这些体现国家与当事人之间的法律关系的属人连接因素在用以指引支配电子交易的准据法时，也将面临困难。在电子商务中，国籍与当事人间的联系是相当脆弱的，与电子商务本身的关系是相当偶然的。所以，在电子商务纠纷中，以国籍、住所作为连接点的意义同样不大。（三）电子商务纠纷的法律适用1、电子商务合同纠纷的法律适用。我国《合同法》规定了以合同自体法作为解决合同纠纷的准据法。合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。我国《合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”也就是说，在涉外合同纠纷中，首先适用当事人明确选择的法律，如果当事人没有明确选择适用的法律时，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。在电子商务合同纠纷中，当事人在法律适用问题中所做出的明确约定也应当得到尊重。如果当事人未约定准据法或约定的准据法无效时，则应采用最密切联系原则，确定应适用的法律，但如何确定电子合同的订立地、履行地、标的物所在地和当事人营业地等连接点是解决电子商务纠纷法律适用的最关键的问题。随着电子商务立法的发展，这些连接点的确定将会逐步统一。2、侵权纠纷的法律适用。由于各国关于侵权行为的性质、确定责任的根据和范围、赔偿的方式和范围等方面规定不同，涉外侵权领域的法律冲突长期存在。传统上，涉外侵权案件主要适用侵权行为地法、法院地法或者重叠适用侵权行为地法与法院地法。我国《民法通则》第一百四十六条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”所以，在电子商务纠纷中，也应当适用当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择且不能推断当事人的意图时，则应当适用与侵权行为有最密切联系的法律。第二节电子商务纠纷的解决途径电子商务纠纷解决法是有关解决和消除电子商务纠纷和争议的程序法的统称。电子商务纠纷解决法的核心概念是电子商务纠纷解决机制。电子商务纠纷解决机制是指电子商务纠纷解决法确认的、有效地解决和消除电子商务纠纷和争议的制度和方法的总称。电子商务纠纷解决法提供的可选择的纠纷解决机制可以分为私力解决机制和公力解决机制。电子商务纠纷的私力解决机制有自决与和解两种，公力解决机制可以分为仲裁、调解与诉讼三种。一、电子商务纠纷自决与和解自决与和解是依靠当事人双方自我解决能力解决纠纷的一种方式，属于私力解决机制的范畴。自决是指当事人通过自己单方面的努力和决定解决纠纷的一种纠纷解决机制。自决的方式一般强调单方的强力，而和解的方式则主要体现了双方的妥协与让步。

二、电子商务纠纷调解（一）调解概述调解是依靠社会力量解决纠纷的一种方式，属于公力解决机制的范畴。所谓调解，是指由第三者出面斡旋，使发生纠纷的当事人相互谅解、互相让步，从而消除争议的一种纠纷解决机制。调解的一般特征如下;第一，第三者斡旋;第二，以法律规范为依据，以道德规范为基础;第三，当事人自愿。根据我国法律的规定，调解入在进行调解时，必须遵守三项原则，即当事人自愿原则，查明事实、分清是非的原则和合法原则。调解注重分析双方的共同利益，而诉讼往往看重双方的不同利益，因此在解决纠纷方面，调解表现得更有效。但是调解达成的调解书无强制力。无论何种调解，双方当事人可随时退出调解程序，仲裁或者诉讼仍需继续进行，拖沓了诉讼时间。另外，调解之所以达成，往往是权利人以牺牲部分权利为代价，这被认为是非正义的。（二）电子商务纠纷调解机制1、在线调解概述在电子商务纠纷中，由于诉讼机制涉及管辖权、法律适用等世界性难题，使得ADR在电子商务纠纷中得到越来越普遍的应用。在这方面，中国国际经贸仲裁委员会构建的“联合调解”纠纷解决机制可供借鉴。调解应用于解决电子商务纠纷的优势是肯定的，但必须构建电子商务调解专门规则。2、中国在线争议解决中心的《在线调解规则》在当事人之间没有调解协议、一方当事人申请中国在线争议解决中心在线调解的，对方当事人同意的情况下，方可受理。在线调解，应贯彻意思自治原则、公正原则、公平原则和正义原则等基本原则，在确定事实、分清是非和责任的基础上，尊重合同规定，依照法律，参照国际惯例进行。在线调解为民间调解的一种，当事人对调解结果不满意的，可以依法进行仲裁或者提起诉讼。在线调解的程序为:（1）申请人申请在线调解。申请人点击网站上的“提交案件”链接，提交电子调解申请书；（2）申请人登记相关信息；（3）不同意在线调解的情况。如果对方当事人不是中国在线争议解决中心的会员，且不同意通过调解中心进行在线调解，则在线调解程序终结；（4）选择调解员。当事人可以共同约定由一名调解员名单中的调解员单独调解案件，如果当事人对独任调解员的人选在3天之内不能达成一致时，则由调解中心指定；（5）在线调解的具体方式。在线调解可以采用适当的网络交流方式，包括但不限于聊天室、电子邮件或BBS或视频会议，案情复杂且必要时也包括利用离线的一些辅助方式迸行调解；（6）在调解员主持下，达成调解书；（7）双方当事人履行调解书。（三）电子商务纠纷仲裁1、仲裁的概念和特征与调解一样，仲裁属于公力解决机制的范畴。所谓仲裁是指根据法律的规定，由仲裁机构以第三者的身份，对双方发生的纠纷和争议，进行裁决的一种纠纷解决机制。与调解相比，仲裁裁决效力更高，并且往往可以节约时间;与诉讼相比，当事人享有更大的自主性，解决纠纷的程序简便，灵活及时，并且收费较低。仲裁与调解并不是截然分开的，在仲裁程序中，仲裁机构可在当事人一致同意的情况下，对纠纷进行仲裁调解。2、仲裁管辖与法律适用规则仲裁管辖是典型的协议管辖。仲裁管辖依据当事人之间的仲裁协议确定;如果仲裁协议就管辖的仲裁机构没有约定，或者约定不清的，应该重新约定;如果不能重新约定的，视为未达成仲裁协议。在法律适用方面，首先应适用当事人选择的实体法。①在当事人没有选择的情况下，依照冲突法确定可适用的实体法3、在线仲裁在线仲裁是网上争议解决机制的一种方式。当事人可以通在线方式提交争议中请仲裁，最后又可以通过在线方式获得裁决。由于技术和技术应用等主要原因，在线仲裁诞生后，却备受冷瓣尽管几个在线仲裁的网站已经建立，但在线仲裁是否能被国内法和国际条约承认，尤其是被《关于承认和执行外国仲裁裁决纽约公约》确认为有效，仍然存在争议。这些争议源于在线仲裁自身的一些特点，如电子仲裁协议的签署和效力、在线仲裁的程序以及仲裁地的确定，这些问题都成为争议问题。（四）电子商务纠纷诉讼诉讼是解决电子商务纠纷的最后手段，属于典型的公力解决机制。诉讼的本质在凭借国家权力使纠纷得到解决，因此，诉讼是最具权威的纠纷解决机制。但诉讼也有弊端，比如说无法消除双方的心理对抗，费时、费钱等。尽管如此，在电子商务纠纷解决机制之中，电子商务诉讼仍然为最主要的公力解决机制。第三节电子商务纠纷的数据电文证据

一、数据电文证据所谓数据电文证据，是指电子数据本身，即记载法律关系发生、变更与灭失的数据，如E-mail、EDI的正文。所谓附属信息证据，是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等，它的作用主要在于证明电子数据的真实性，即证明某一电子数据是由哪一计算机系统在何时生成的、由哪一计算机系统在何时存储在何种介质上、由哪一计算机系统或IP地址在何时发送的，以及后来又经过哪一计算机系统或IP地址发出的指令而进行过修改或增删等。所谓系统环境证据，是指数据电文运行所处的硬件和软件环境，即某一电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的计算机环境，尤其是硬件或软件名称和版本。二、数据电文证据的证明力证明力是指证据产生的证明效果，即证明待证事实的价值大小与强弱程度。一项证据首先要具有可采性，然后才谈得上证明力问题。数据电文作为一项证据，必须能被法院认可为具有证明案件事实的证明力。传统法判断一项证据的证明力采用了客观性、相关性和合法性标准，同样在判断数据电文证据之时，也应该采用此三种标准，具体而言，应考虑数据电文生成、储存及传递的客观性、完整性，以及所载计算机信息与案件事实的相关性。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第9条第2款规定:对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发件人方法的可靠性，以及任何其他相关因素。我国《电子签名法》第8条规