486分考生谈2013年民法复习方法与规划

486分考生谈2013年民法复习方法与规划作者：海天司考辅导员2011年486分高分通过民法历来颇受司法考试之青睐，每年分值都占到近1/6的比例，在各大部门法中高居榜首。随着经济的发展和社会的进步，人们的权利意识也在不断强化，私权神圣、私权自由、意思自治、私法自治的理念进一步深入人心，民法也就愈发彰显出其活力与魅力。许多考生做完民法试题都会发出一声感叹：“我感觉自己是凭借最朴素的公平正义观念去答民法题的！”诚然，基于自然法的理念，良法、善法必然是符合人类最普遍、最朴素的公正观的；然而，你的公正观有时却会欺骗你，有时也会与普遍认可的理念不相符，而在两个相同位阶的价值发生冲突时，实在法也不得不做出权衡，矛盾与争议不可避免。因而，为了避免跟着感觉走将你引向不可预知的未来（民法究竟能拿多少分呢......状态好、感觉对了分就高，否则......），防止你被自己的感觉欺骗，就必须由感性转为理性，由感觉依赖转为知识点依赖、考点依赖，将民法作为知识去对待、去学习，而非心理测试的题目。接下来，全身心地投入对民法融汇贯通的学习过程。首先，要在脑海中建立起民法的框架性体系图。民法是最贴近我们日常生活的部门法，其调整对象、调整范围相当广泛，涉及社会生活的各个方面，这决定了民法内容的庞杂性；另一方面，法律不可能事无巨细一概规定，还要考虑立法成本问题，且“法律不关注过分琐碎之事”，因而民法需要把一些重要的社会关系概括化、类型化，这就使得民法具有了抽象性、晦涩性、理论性的品格。正是因为民法的这些特性，使得我们对其进行整体性、框架性的把握成为必需和可能。在司法考试的视野下，民法大致分为以下五个部分：1、总论：某些法律事实（其中法律行为制度最为重要）的发生使得民事主体之间产生特定的民事法律关系；代理制度作为主体为法律行为的延伸，具有将法律效果归属于本人的作用；欲使私权得到公力救济、司法保护，就必须诉讼时效与期限制度。2、物法：以所有权的取得和物权变动为核心，加之担保物权与《担保法》中保证的结合（即人保与物保并存），此外辅之以用益物权和占有制度。3、债法：涉及范围最广、分值也相应最高，主要是债法概述以及以各类债的发生原因引出的债之关系，有合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。4、知识产权法：比较难以理解，幸而分值不算太高，包括著作权、专利权、商标权。5、婚姻家庭与继承法：主要涉及结婚、离婚、夫妻财产关系，以及法定继承（注意代位继承仅存在于法定继承中）和遗嘱继承。第二步，搭好框架后就得向其中填充真材实料的知识点了。记得是填充，而非重新构建，所以应该以前面的体系图为基础来细化、具体化。学习知识点一定要有针对性，要有的放矢，因而需要以历年真题的考点来带动对重要知识点的各个击破；此外，分类真题也是检验和巩固学习效果的最佳试金石。鉴于民法内容的庞杂性，以下仅就重点、难点知识进行简要介绍：1、总论（约20分）（1）民事权利：重点掌握支配权、请求权、形成权与抗辩权的分类（2）民事法律关系：主体、客体和内容，注意与好意施惠的区分（3）主体制度：自然人与法人A.自然人①权利能力：始于出生终于死亡，注意胎儿的法律地位（继承中的特留份）②行为能力：重点掌握限制行为能力人的行为能力③人格权：一般人格权，具体人格权（重点掌握隐私权、肖像权、名誉权、姓名权）；与侵权法结合，精神损害赔偿（注意仅自然人有权请求）④宣告失踪与宣告死亡制度：前者旨在建立财产代管制度，后者旨在结束失踪人以其住所为中心的民事法律关系，前者并非后者的必经阶段；注意宣告死亡以及撤销死亡宣告的法律效果⑤监护：监护人资格⑥个人合伙：合伙人的认定，入伙、退伙的责任承担，无限连带责任B.法人①法人独立人格：法人独立于其成员承担责任，法人分支机构行为的责任承担②法定代表人：范围，行为效力、归属③法人分立、合并后债务的承担（4）民事法律行为——以意思表示为核心A.民事法律行为的成立与生效：与事实行为的区分（是否具有意思表示要素，以及是否以其意思发生法律后果），生效的法律后果B.民事行为的效力瑕疵类型（注意是初始状态，而最终效力状态只有两种，即有效和无效）：①无效民事行为：无效事由，无效的后果（如合同领域的缔约过失责任而非违约责任，乃对信赖利益的赔偿）②可撤销、可变更的民事行为：撤销事由，撤销权人（“受损害方”），撤销的后果③效力未定的民事行为：类型，追认权，催告权与善意相对人的撤销权C.附条件和附期限的民事行为：注意不当阻止条件成就和不当促成条件成就将发生相反的后果（5）代理：概念与特征（属于民事法律行为），无权代理（要件，后果）（6）诉讼时效：起算，期间，中止与中断（事由不同，后果各异），后果（抗辩权发生说）2、物法（约10分）（1）物权的保护：物权请求权（注意返还原物请求权），债法上的保护（2）物权变动A.核心理念：物债二分——物权变动与否不影响债权行为的效力；但由于我国不承认无因性理论，故债权行为的效力瑕疵会影响物权变动的效果（原因行为）B.基于法律行为发生的物权变动①不动产原则：有效的法律行为+登记=不动产物权变动例外：合同生效则发生物权变动效果，如土地承包经营权、地役权的设立，登记仅是对抗要件②动产原则：有效的法律行为+交付=动产物权变动（注意交付包括现实交付和观念交付）例外：合同生效即发生物权变动，如当事人约定所有权转移时点（对于不动产则不能作此约定），再如动产抵押、动产浮动抵押权的设立并不转移占有C.非基于法律行为发生的物权变动——无需登记或交付，但再转让时则非经登记或交付不发生物权变动的效力（3）所有权：共有，建筑物区分所有，所有权的取得（着重掌握善意取得，以合同无效为前提）（4）拾得遗失物的规则（5）预告登记的效力：能阻止物权变动而不能阻止债权的发生（6）担保物权A.抵押权：抵押物的范围（“房随地走，地随房走”），设立，流押（质）条款的禁止，风险的分担（物上代位性），抵押权顺位的变动，抵押物的转让，动产浮动抵押，诉讼时效B.质权：设立中“交付”的意义（占有改定不产生质权），承诺转质与责任转质C.留置权：法定担保物权，优先于质权、抵押权，构成要件D.注意物保与物保的竞合、人保与物保的竞合（7）用益物权：注意地役权不以登记为生效要件；登记不是土地承包经营权的设立要件，但在转让时为其对抗要件（8）占有：分类，保护3、债法（约46分）（1）债法概览（约10分）A.债的客体，债的分类B.无因管理之债：要件，后果（注意管理人无报酬请求权）C.不当得利之债：要件，后果D.债的担保①人保i．保证合同的认定，双方当事人，要式形式ii．保证方式：一般保证与连带保证（根据保证人与主债务人的关系，保证人有无先诉抗辩权），按份共同保证与连带共同保证（根据保证人之间关系的不同）iii．保证期间：（难点）把握其性质及作用，注意与诉讼时效的区别与联系，在一般保证与连带保证中的起算标志不同iv．诉讼时效制度在保证中的运用：主债务诉讼时效中止、中断对一般保证与连带保证之债诉讼时效的影响v．主债权债务变动对保证之债的影响，保证人对债权人的抗辩权②物保（见物法部分）③人保与物保的竞合、物保与物保的竞合：责任承担顺序，追偿权④定金：特征（实践合同），定金罚则的适用，定金与违约金不得并用（2）合同之债（约30分）I.总则A.合同的订立与效力①要约：生效（到达主义），撤回与撤销，②承诺：要件（注意不能对要约进行实质性变更），生效（到达主义，在非要式合同中承诺生效则合同生效），撤回（注意不存在撤销）③合同生效的时间、地点④合同效力的相对性：仅约束合同当事人，但有例外⑤合同的效力类型：有效，可撤销、可变更，效力待定，无效（注意与民事行为的效力类型结合）⑥缔约过失责任：以合同不成立或不生效为前提B.合同的履行①双务合同中的三大抗辩权：同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权（注意构成要件，权利人，行使抗辩权的后果）②合同的保全：债权人的代位权和撤销权（注意二者构成要件以及法律后果的不同，结合诉讼程序）C.合同权利义务的转让①债权让与：不以债务人同意为要件，但通知债务人后才能对其发生效力②债务承担：以债权人同意为要件，注意转移后的法律效果③权利义务的概括承受：可分解为债权让与和债务承担，分为意定概括承受（如合同承受）和法定概括承受（如企业合并）④转让的后果C.合同权利义务的终止①解除：分为法定解除和约定解除，注意法定解除的严格限制条件；解除权为形成权，有异议者可以向法院提起异议之诉②抵销：分为法定抵销和合意抵销，注意法定抵销的要件；抵销权为形成权，有异议者可以向法院提起异议之诉③提存：掌握所有权及风险的转移，债权人未领取提存物的后果④清偿：履行原则⑤情势变更原则：注意区别于显失公平、不可抗力、商业风险D.违约责任①违约责任与缔约过失责任的区别：是否以合同生效为前提②违约责任与侵权责任的区别（如要件、赔偿范围等）及其竞合的处理（只能择一行使）③违约责任的承担方式：注意违约金与定金的竞合II.分则A.转移财产权利的合同①买卖合同：所有权、风险、孳息的移转规则，特种买卖如分期付款买卖、样品买卖、试用买卖等②赠与合同：在所有权转移前的任意撤销权与转以后的法定撤销权，法定解除权③借款合同：自然人间借款合同的特殊规则④租赁合同：不定期租赁合同双方当事人的任意解除权，出租人和承租人的权利义务内容，转租的认定，违约责任与侵权责任⑤融资租赁合同：三方当事人，当事人权利义务与租赁合同下权利义务的区别B.完成工作成果的合同①承揽合同：将部分工作交与第三人完成的，违约责任并不突破合同相对性，即仍由当事人承担责任；定作人的任意解除权②建设工程合同：违约责任突破了合同的相对性原则C.提供劳务的合同①运输合同：客运合同和货运合同，违约责任的主观要件；单式联运违约责任突破了合同的相对性，但多式联运则没有突破②保管合同：违约责任的构成上，无偿保管和有偿保管的过错认定程度不同③委托合同：与代理的区别；双方当事人的任意解除权④行纪合同：行纪人乃合同当事人，费用自理，遵循价格指示，高价售出的利益归属⑤居间合同：居间人非合同当事人，居间报酬和费用D.技术合同：职务技术成果与非职务技术成果的区分，技术开发合同中的成果归属与风险负担，注意与《专利法》相结合（3）侵权之债——一定要学会总结，由总及分、由分到总（约6分）A.责任形态①直接责任；替代责任（如监护人责任、用人单位责任）②单独责任；共同责任（按份责任，连带责任，不真正连带责任，补充责任），注意各类责任对应的具体侵权类型（或者说各类具体侵权所对应的责任类型）B.归责原则①过错责任：乃侵权责任的一般归责原则，法无特别规定即适用；注意其中的过错推定责任，乃举证责任倒置的体现而非单独的责任类型，具体适用限于法有明文规定的情形（务必掌握）②无过错责任：仅限于法有明文规定的情形，掌握具体类型PS：公平责任并非与前两者并列的责任，更多的是一种补偿义务。注意其适用情形：双方均无过错，且不属于无过错原则的范畴C.一般侵权的构成要件：违法行为，损害事实，因果关系，主观过错D.免责事由：重点把握第三人原因在不同类型的侵权中能否免责，被害人过错在一般侵权与特殊侵权中的程度要求不同E.共同侵权：注意共同危险行为与高空抛物是不同的，无意思联络数人侵权（原因力竞合与原因力结合的不同规则）F.责任主体的特殊规定①监护人责任：注意与无民事行为能力人、限制行为能力人在学校致人损害和受到损害以及学校的安全保障义务和雇主责任相结合②雇主责任：注意用人单位、个人劳务、义务帮工三者对外和对外责任的异同③公共场所的管理人与群众性活动的组织者违反安全保障义务的责任：第三人的原因，相应补充责任④网络用户、网络服务提供者的侵权责任G.特殊侵权①产品责任：区分产品瑕疵与产品缺陷引发的不同责任；无过错归责原则，生产者与销售者的不真正连带责任，运输者、仓储者不直接对外承担责任；免责事由；惩罚性赔偿②机动车交通事故责任：车撞车的过错责任，车撞人的无过错责任；注意所有权人与使用人不同时的责任主体，以及拼装车、报废车、盗抢车情形下的责任主体③医疗损害责任：特定情形下的过错推定责任，医疗产品致人损害的责任承担，免责事由④环境污染责任：无过错原则，符合排污标准不构成免责事由，因果关系举证责任倒置，排污者与第三人的不真正连带责任以及第三人的最终责任⑤高度危险责任：归责原则，免责事由⑥饲养动物损害责任：绝对无过错责任与相对无过错责任，饲养人与第三人的不真正连带责任，动物园的过错推定责任，被害人过错仅限于故意和重大过失⑦物件损害责任：物件倒塌致损（第三人原因能否免责，注意区分是否因质量问题而倒塌）；搁置物、悬挂物脱落、坠落时管理人的过错推定责任，第三人不直接对外承担责任；地面施工、地下设施致人损害的责任4．知识产权法（约10分）（1）知识产权概述A.特征：注意地域性与期限性（掌握各类知识产权的保护期限及其起算时点）B.侵权责任——侵权之诉中的特殊规则①赔偿数额的确定：注意三类知识产权中顺序及范围的区别②诉讼时效的特殊规则③被许可人的诉讼地位：普通许可、排他许可、独占许可中被许可人地位不同④诉前禁令⑤归责原则：无过错原则——善意销售者仍构成侵权，只是不承担赔偿责任，但停止侵害C.优先权原则：针对发明专利、实用新型、外观设计和商标，期限限制（2）著作权（约4分）A.著作权的客体：作品，注意非作品、无著作权的作品和不受著作权法保护的作品B.著作权的归属：关注合作作品、委托作品、演绎作品、职务作品、影视作品C.著作权的自动取得及取得时点D.著作权的内容：主要关注以下内容：①发表权：一次性权利；向不特定人公开，但不以公众知晓为要件②出租权：仅三类权利人享有——电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品的著作权人，计算机软件的著作权人，录音、录像制品的制作者③展览权：限于美术作品、摄影作品的原件和复印件④表演权：包括公开的活表演和机械表演，注意不同于表演者权⑤信息网络传播权：主体——著作权人、表演者、录音录像制作者E.著作权的限制①合理使用：针对已发表的作品，无需取得权利人的许可，无需付费；具体情形（注意细节）②法定许可：针对已发表的作品，无需取得权利人的许可，但需付费；与合理使用的区别；具体情形（关注细节）F.邻接权：表演者、录音录像制作者、广播者、出版者的权利与义务G.著作权侵权：结合各类主体享有哪些权利，各类权利有哪些权利人（3）专利权（约3分）A.专利权的主体：注意职务发明创造B.专利权的客体：发明、实用新型、外观设计，不予保护的对象C.授予专利权的实质条件和程序：注意新颖性的判断，单一性原则，发明专利的申请程序及此过程中权利的保护D.专利权的内容：独占实施权、实施许可权、转让权、标示权E.专利权的强制许可：注意不针对外观设计专利；类型，效力F.专利权被宣告无效的后果：区分已履行、已执行和未履行、未执行的G.专利侵权①注意外观设计专利没有“使用”②方法专利侵权中举证责任的特殊规则③不视为侵权（即抗辩事由）：掌握其类型如现有技术抗辩、权利用尽、临时过境、先用权等（4）商标权（约3分）A.商标权的客体：实质条件（正面规定与反面规定），区分不得作为商标使用的和不能注册的B.商标的注册申请：申请的原则，申请日的确定C.商标的转让与许可使用：注意生效要件D.注册商标的撤销：注意第三人仅能向商标评审委员会申请撤销而不能向商标局申请，撤销的效力（区分已履行、已执行和未履行、未执行的）E.驰名商标的特殊保护F.