第13章婚姻家庭的法律冲突法

第十三章

婚姻家庭的法律冲突法

(TheLawoftheConflictofLawsforMarriageandFamily)一、结婚的法律适用二、离婚的法律适用三、夫妻关系的法律适用四、亲子关系的法律适用五、收养的法律适用六、监护的法律适用七、扶养的法律适用本章基本内容一、概述问世间“婚”为何物？？（一）战争说（二）契约说（三）麻烦说（四）围城说（五）城堡说（六）最好之树说······结婚是指男女自愿依据法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为。这里所谓法律规定的条件和程序，即是指结婚的实质要件和形式要件。一、结婚的法律适用

从法律的角度——男女双方依法定条件和程序自愿结合为夫妻的法律行为

实质要件形式要件必备条件双方完全自愿达到法定婚龄符合一夫一妻制禁止条件直系血亲和三代以内的旁系血亲患婚姻法禁止结婚的疾病可撤销婚姻无效婚姻（一）结婚实质要件的法律适用

1.冲突法定婚龄

配偶制等

禁止近亲结婚世界主要国家法定结婚年龄如下：

伊朗法定结婚年龄9岁；荷兰法定结婚年龄12岁；俄罗斯法定结婚年龄14岁；法国法定结婚年龄15岁；菲律宾法定结婚年龄16岁；韩国、日本法定结婚年龄男18岁、女16岁；巴西16岁；中国香港16岁；中国台湾16岁；美国各州不一，部分州规定，如双方未满成年人年龄，须经父母同意方可结婚，有的州规定男子不满18岁、女子不满16岁者，即使父母同意也不能结婚。爱达荷、密西西比、新泽西和华盛顿等州则允许年满14岁的男孩、年满12岁的女孩结婚；台湾婚姻制度中的近亲属

台湾民法规定的要广得多，它不仅包括直系血亲和同祖父母、外祖父母的表兄弟姐妹，而且包括：直系姻亲，如岳母与女婿、公公与媳妇、继父母与继子女；五亲等以内、辈份不同的旁系姻亲。直系姻亲和旁系姻亲结婚的限制，即使在姻亲关系消灭后，仍适用；除六亲等和八亲等的表兄弟姐妹外，八亲等以内的旁系血亲，不论辈份相同或不相同，都不能结婚；因收养而形成的直系血亲及直系姻亲，即使在收养关系终止后，仍不能结婚。

《香港婚姻法》

婚姻缔结双方是在法律禁止结婚的限制内。根据香港法律，任何男子不得与其直系血亲以及一定范围的傍系血亲的亲属结合，否则是无效婚姻。表兄妹关系是可以结婚的一夫多妻制

沙特阿拉伯，最多可以娶4个妻子。而且男子只要大喊三次“我和你离婚”就可以解除婚姻。还有一些欠发达的非洲国家利比亚最多6个阿联酋可以最多4个不过有限制，取第二个老婆必须大老婆同意，第三个必须前两个都同意，以此类推，而且待遇要一样。塞内加尔、乌干达、利比亚、斯威士兰、埃及、苏丹、埃塞俄比亚、也门、阿联酋、卡塔尔、巴林、约旦、伊拉克、沙特阿拉伯、阿曼、摩洛哥、索马里。

2.法律选择

情

形

法律适用

代表国家当事人双方国籍相同或住所相同适用当事人共同的属人法多数国家

当事人双方国籍或住所不一致适用丈夫的属人法已被各国放弃分别适用双方各自的属人法瑞典、奥地利、加蓬、埃及、秘鲁重叠适用双方当事人的属人法匈牙利

无国籍人

结婚适用其住所地法或惯常居住地法。如果没有住所或惯常居所，适用结婚时的居所地法或法院地法如匈牙利《关于国际私法的第13号法令》第37条第（1）款规定：“婚姻有效的实质要件依双方当事人缔结婚姻时共同属人法，如果双方当事人的属人法在缔结婚姻时不同，婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时才认为有效。”如一年满18岁的匈牙利男子和一年满16岁的日本女子在匈牙利要求结婚，该日本女子虽已符合其本国法规定的16岁婚龄，但由于不符合匈牙利规定的18岁的婚龄，故该男女双方不能结为夫妻。无疑，这种规定是较为严格的，因而只有少数国家采用。（二）结婚形式要件的法律适用

1.概述宗教婚登记婚事实婚形式婚掠夺婚（抢婚）、走婚、有偿婚（买卖婚、互易婚、劳役婚）、聘娶婚和共诺婚（允诺婚和自由婚）走婚走婚是“母系”家庭中重要组成部分。成年男子“走婚”是一个传宗接代繁衍后裔的途径，只是不同于其他民族夫妇长年生活在一起。他们是日暮而聚，晨晓而归，暮来晨去。摩梭人走婚有两种方式：一种叫“阿注”定居婚；一种叫“阿夏”异居婚。“阿注”定居婚摩梭男女青年通过“走婚”仪式后或从男女双方家搬出居住在一起，或男方到女方家居住，也有女方到男家家居住的，但后两者并不多见，他们长年相守、生活在一起，抚养着下一代。这种定居婚为“阿注”定居婚。

“走婚”仪式不管那种婚俗都得举行一个古老的仪式，叫“藏巴啦”，意思是：敬灶神菩萨和拜祖宗。在女方家举行这个仪式，时间一般在傍晚，不请客、不送礼，朋友们也不参加。这个礼仪是由男方家请一证人把求婚者领到女方家，当然是男女青年早已有了感情了，不存在媒妁之言，母舅之命。

“阿夏走婚”：每当夜幕悄悄降临后，这个家庭中成年男人们就出去了，他们当中有各位舅舅、哥哥、弟弟，各奔东西南北，去自己的“阿夏”家。对方的姐妹们在家中等候自己心中的“白马王子”到来。当家长的母亲更是双肩重担，既要打点舅舅和兄弟出门又要照料家中老母和姐妹与小孩们，还要接待自己的“阿注”（丈夫）来幽会。

劳役婚男子于婚前或婚后，必须为妻家服一定期间的家务，以此作为成婚条件的婚姻。变相买卖婚的一种。出现在人类社会早期类型的嫁娶立法中，现已很少见到。中国有些少数民族自古有此风俗，现今南方的某些少数民族中，仍可看到起源于劳役婚的一些习俗。彝族中有劳役婚的婚姻形式

共诺婚也称自由婚、自主婚，就是男女双方合意订立契约而缔结婚姻关系。订立契约是这种婚姻关系的形成方式。香港的注册条件婚姻缔结申请人应向婚姻注册管理处的注册官递交结婚申请书，并注明“本人拟由申报之日起三个月内与另一方结婚”字样。注册官收到申请后，在当事人的住所地发布结婚公告。经过15天的公告期若无人提出异议，给予注册登记。

2.结婚形式要件的法律适用目前，有关缔结婚姻的方式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”的原则，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。不过单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”，为了避免这种情况的发生，一些国家法采用以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻形式要件。跛脚婚姻国际私法中的跛脚婚姻,又叫跛行的婚姻即在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家的两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。这样,势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德,也使涉外婚姻关系处于一种不稳定的状态。法律适用的原则

理

由

代表国家

婚姻举行地法场所支配行为土耳其、南斯拉夫、匈牙利、日本等多数国家

当事人本国法宗教的教徒在外国举行的婚姻，仍应符合本国法律规定的宗教仪式西班牙、希腊塞浦路斯混合适用婚姻举行地法和当事人本国法调和单独适用婚姻举行地法或单独适用当事人本国法的冲突法国、英国、意大利、奥地利、和东欧诸国《婚姻法律冲突公约》（三）领事婚姻

1．领事婚姻的概念领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。2．领事婚姻问题的实质

领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。3.条件所属国允许驻在国同意双方或一方是所属国国民（四）我国关于涉外结婚的规定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

（四）我国关于涉外结婚的规定

美籍华人、世界著名物理学家杨振宁教授与潮汕女子翁帆在汕头市民政局涉外婚姻登记处领取了结婚证。

《中华人民共和国婚姻登记条例》明确规定，中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。因为翁帆的户口在汕头，所以到汕头办理登记手续。离婚是指夫妻双方在生存期间，依照法律规定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。国际私法对涉外离婚关系的调整，主要解决的是涉外离婚案件的管辖权和法律适用问题。二、离婚的法律适用

（一）离婚案件的管辖权

对离婚案件行使管辖权的原则有两个，一是英美法系以当事人的住所、居所为依据；二是一些欧洲大陆国家以当事人的国籍为依据。1970年《关于承认离婚与司法别居的海牙公约》规定有条件的由原告、被告的习惯居所所在国管辖。1.适用法院地法

（二）离婚的法律适用

2.适用当事人属人法

3.属人法与法院地法相结合

4.多元化的准据法

规定多个连结点，适用有利于离婚的法律

重叠适用属人法和法院地法选择适用属人法和法院地法

项目规则理由离婚的法律适用适用法院地法离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，但是产生挑选法院现象。如英美等国。适用当事人属人法（1）离婚是消灭既存的婚姻关系，这与人的身份密切相关；（2）离婚应与婚姻成立的准据法一致，既然结婚适用属人法，离婚也应如此。属人法和法院地法相结合重叠适用当事人的属人法和法院地法有利于克服上述两种作法的不足适用有利于离婚的法律为了适应离婚自由化的趋势，各国放宽了离婚的条件，这种作法是上述趋势的反映。如捷克、瑞士等。（三）我国有关涉外离婚的法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》的规定最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定了在四种特殊情况下我国法院的管辖权我国《民法通则》的规定2.关于离婚的法律适用我国《民法通则》第147条规定，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。据此，凡我国法院管辖的中国公民与外国人的离婚案件，均只适用中国法律。2.关于离婚的法律适用我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

》第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

三、夫妻关系的法律适用男女之间即因夫妻而发生彼此之间的种种权利义务关系。在历史上，相当长的时期内，都实行“夫妻一体主义”的制度，即妻的法律人格为夫所吸收，从而完全丧失独立性（无财产能力和行为能力）。16、17世纪以后，因资本主义的发达。夫妻关系中也渗入了契约观念，认为男女因结婚而结婚而结合为婚姻共同体，承认了妻一定的独立人格。夫妻关系是合法有效的婚姻所产生的特定男女之间的一种法律关系。包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。三、夫妻关系的法律适用

国际私法上的夫妻关系国际私法上的夫妻关系包括具有涉外因素的夫妻人身关系和夫妻财产关系，对这两类法律关系法律冲突的解决，分别适用的是两类不同的法律适用原则。

适用法律原则

具体适用法律

理

由

适用当事人的属人法

适用丈夫的本国法

丈夫处于夫妻关系中的主导地位

适用夫妻共同的属人法

夫妻地位平等，其共同的属人法决定他们之间的人身关系

以夫妻双方共同本国法为主兼采住所地法或法院地法

夫妻之间的关系与行为地的风俗、习惯、观念密不可分

适用行为地法

夫妻之间的人身关系涉及到行为地的公共秩序和善良风俗

结果选择法

更好地维护男女平等和保护妇女权益

夫妻财产关系的法律适用夫妻财产关系是指男女双方在婚姻存序期间对家庭财产的权利义务。包括婚姻对双方当事人婚前财产的效力、婚姻存续期间所获财产的归属以及夫妻对财产管理、处分和债务承担等方面的问题。各国立法在这些问题上同样存在较大歧异

适用法律的原则

理

由

代表国家

意思自治原则

夫妻财产关系亦属契约关系，因而应适用夫妻双方协议选择的法律

美国、英国、法国、奥地利、瑞士、卢森堡

属人法原则

夫妻财产关系与人身密不可分，应适用属人法

意大利、西班牙、匈牙利、波兰、南斯拉夫、日本、希腊、泰国、约旦

最密切联系原则

夫妻财产制，应在考虑各种情况后受其最密切的国家的国内法支配

1978年《关于婚姻财产制的海牙公约》

项目规则理由夫妻关系的法律适用人身关系适用当事人的属人法因为这涉及姓氏权、同居义务、忠贞义务、夫妻间的代理权等内容，这些身份上的问题适用属人法比较恰当适用法院地法和行为地法由于它有时关系到法院地或行为地的公共秩序和善良风俗适用当事人选择原法律婚姻被看做是一种特殊的契约关系财产关系适用当事人选择的法律夫妻财产制契约。如英、美、法、德、日、瑞士等国和1978年《关于婚姻财产制的海牙公约》适用当事人的属人法当事人的本国法或住所地法与夫妻财产有最密切的联系，不区分夫妻人身关系和财产关系。如希腊、泰国、波兰等国。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

》第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

父母子女关系又称亲子关系，它是指基于子女出生或收养的事实而形成的亲权关系。国际私法所调整的涉外父母子女关系主要涉及：婚生子女、非婚生子女的准正、收养、父母子女关系的效力等问题。四、亲子关系的法律适用

（一）婚生子女

婚生子女是指有效婚姻关系中怀孕所生育的子女。非婚生子女是指非婚姻关系所生育的子女。

（二）非婚生子女

非婚生子女是指非婚姻关系受孕所生的子女。如无婚姻关系的男女所生的子女、配偶一方与第三者通奸所生的子女，也有国家将无效婚姻所生子女视为非婚生子女。在我国及东欧等国家，非婚生子女与婚生子女享有同等的法律地位，但在大多数国家，非婚生子女要取得婚生子女的地位，均需准正。项目规则理由父母子女关系的法律适用

婚生地位的法律适用适用父母属人法（1）适用生母之夫的本国法；（2）适用生父的住所地法；（3）适用父母的共同属人法；（4）分别适用父母各自的属人法；（5）适用父母一方的本国法适用子女属人法适用子女的本国法或住所地法，以保护子女的利益适用支配婚姻效力的法律一般为婚姻缔约地法或父母的属人法适用对婚生子女更有利的法律在相关的法律中选择一个对子女最有利的法律非婚生子女准正的法律适用对事后婚姻准正的法律适用有多种作法（1）适用住所地法；（2）适用本国法；（3）适用父母属人法；（4）适用子女属人法；（5）适用支配婚姻效力的法律认领的准据法也有多种确定方法（1）适用父母属人法；（2）适用子女属人法；（3）选择适用父或母或子女的属人法国家行为准正的准据法一般为准正国家的法有的也适用父母的属人法父母子女关系的法律适用适用父母属人法适用父亲或母亲的本国法或住所地法适用子女属人法适用子女的本国法或惯常居所地法适用父母和子女的共同属人法适用父母或子女的共同国籍国法或共同住所地法我国《婚姻法》第25条规定我国《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”此条款充分肯定了在我国非婚生子女和婚生子女的法律地位没有任何区别，同等受到保护。所以制定这方面的法律适用规范就没有任何意义。”（三）亲子间权利义务关系的法律适用

父母子女间的权利义务关系包括人身和财产两个方面，主要适用父母属人法和子女属人法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

》第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

五、收养的法律适用茱莉与皮特一家

越南、柬埔寨、埃塞俄比亚……茱莉与皮特家早餐时一定像联合国那样热闹，加上他们自己的孩子，这已经是个六口之家了。没有人怀疑茱莉对他们的喜爱，除了有大量照片可以证明以外，有个性的茱莉早用行动告诉我们：她只做她喜欢的事。

，随后她便把孩子带回了洛杉矶抚养。45岁的梅格·瑞恩在中国收养了一名女孩妮可-基德曼带着她收养的2个孩子

五、收养的法律适用收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人与被收养人之间并无血缘关系，它是一种拟制的血亲关系。国际私法上的收养是指收养人和被收养人之间至少有一方具有外国国籍或在外国拥有住所或居所的收养，通常简称涉外收养、国际收养或跨国收养。3．收养管辖权的法律适用

关于收养的管辖权一般是以住所或国籍为依据。项目规则理由收养的法律适用规则收养成立的法律适用适用法院地法对涉外收养问题，管辖权问题处于中心地位。适用收养人属人法收养的成立对收养人的权利义务影响较大。适用收养人和被收养人各自的属人法收养对收养人和被收养人的权利义务都有影响，且要考虑收养在国外的承认问题。适用收养发生地法“场所支配行为”原则。适用被收养人的属人法保护被收养人的利益收养效力的法律适用适用收养人本国法影响收养人的权利义务分别适用收养人和被收养的属人法对双方的利益都有影响原则上适用收养人或被收养人本国法或他们的共同本国法有较好的灵活性。适用收养人或被收养人的住所地法影响双方的利益。适用收养发生地法“场所支配行为”原则。收养解除法律适用采用与收养成立相同的准据法采用与收养效力相同的准据法4.我国关于涉外收养的法律适用问题

我国《收养法》第20条规定“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”。国务院有关部门制定的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定，外国人华收养子女应符合《收养法》的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。从以上规定可以看出，外国人在华收养子女，我国采取的是重叠适用被收养人和收养人属人法（即重叠适用被收养人本国法和收养人经常居所地法）的原则《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

》第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。六、监护的法律适用

1.监护案件的管辖权

对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。2.监护的法律适用

项目规则理由监护的法律适用适用被监护人的属人法为了保护被监护人的得利益，适用被监护人的本国法，或住所地法，或惯常居所地法。如意、日等国。

适用法院地法首先必须考虑子女的利益，解决了管辖权问题，法律适用问题随之解决了。如英国。3.我国对涉外监护法律适用的规定

1988年最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律”。一般原则：被监护人的本国法特殊情形：被监护人的住所地法《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

》第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。它可分为配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属间的扶养。七、扶养的法律适用

项目规则理由扶养的法律适用适用扶养人的属人法扶养义务是扶养制度的基础适用被扶养人的属人法扶养制度是为被扶养人的利益设置的适用扶养人的被扶养人的共同属人法扶养义务在亲属间是双向的根据扶养的不同类别分别适用不同的法律三种扶养间有不同的特点

我国《民法通则》的规定

我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”该条规定主要有三方面的内容：（1）根据我国《婚姻法》的精神，这里的扶养包括父母子女关系和夫妻关系当事人间的扶养、旁系血亲关系当事人间的扶养以及因姻亲关系产生的扶养《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

》二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

本章思考题1.简述结婚的法律适用。2.简述离婚的法律适用。3.简述夫妻关系的法律适用。4.简述监护的法律适用。5.简述收养的法律适用及我国有关涉外收养的规定。甲与乙系大学同班同学，1987年甲大学毕业后赴加拿大留学并定居加拿大，1993年取得加拿大国籍。1988年乙赴美国留学，1993年成为美国加州永久居民。1995年甲乙同游欧洲，并随后在意大利按当地法律结婚。1996年乙回到中国，不再与甲采往。1年后，向中国法院提出与甲离婚。中国法院在认定甲乙的婚姻是否有效时，应适用何国法律？

A．美国加州法律B．加拿大法律C．意大利法律D．中国法律

C解析《民法通则》第147规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。”依据该规定，我国解决结婚法律冲突统一采婚姻缔结地法原则，即我国判断结婚实质要件的法律和结婚形式要件法律均为婚姻缔结地法。美国公民甲（男）于1990年8月在中国海南旅游期间与中国公民乙（女）相识并恋爱，甲在海南观光数日后返美。1991年7月17日乙应甲邀请赴美，在美国办理了结婚登记。1991年8月2日，乙以双方婚前了解不够，无法建立感情为由，向中国法院提起离婚诉讼。下列选项哪个是中国法院审理该离婚案时应适用的准据法？

A．美国法B．中国法C．同时适用美国法和中