离婚协议约定房产赠与子女但未过户,嗣后能公证变更归属吗

离婚协议约定房产赠与子女但未过户，嗣后能公证变更归属吗公证处能否办理离婚协议中约定为未成年子女所有的房产归属变更申请，实务中各公证处对此持不同观点。笔者认为争议的主要矛盾点在于离婚协议对房产权属的约定属于物权变动，还是仅具有债权效力。本文从一则真实案例出发，从离婚协议的合同性质、合同的任意撤销权、房产的物权变动效力三个方面进行探讨，分析离婚协议的法律属性与基本特征，创造性地提出既能保护未成年人权益又能促进市场经济的方式办理这类离婚协议的变更公证。正文真实案例一则：甲男、乙女于2021年在民政局协议离婚。双方在离婚协议中约定：离婚后未成年儿子丙随乙女共同生活，丙的抚养权归乙女。甲乙双方名下有房产一套，属于共有财产。离婚后该房产归丙所有，由乙与丙居住。离婚协议签订后，双方均未到房产登记部门进行产权变更登记。2021年，乙欲与他人再婚，与甲协商将丙的抚养权变更给甲，同时原协议中归丙所有的房产变更为甲单独所有，由甲与丙居住。因此，双方到公证处申请变更离婚协议，变更离婚协议约定的抚养权公证不存在异议，可以受理。但公证处能否基于甲乙双方的合意，受理其关于变更离婚协议中房产归属的公证申请？对此，实践中各公证处的观点不尽相同。不同意办理的观点认为：离婚协议中对房屋产权的约定，无需登记即可产生物权变动效力，即离婚协议生效后，产权直接根据协议发生变化；若产权涉及第三人，协议不得再行变更。①上文案例中，甲乙于2021年9月在民政局协议离婚，约定共同所有的房产归丙所有，房屋产权自离婚协议生效之日起自行变更为丙单独所有。甲乙双方事后向公证处申请变更财产分割的，公证处应以物权变动业已生效为由，依法不予受理。相反，同意办理的观点则认为：离婚协议生效后，若进行房产登记，则离婚协议中对房屋产权的约定，仅具有债权效力。②那么，甲乙在离婚协议签订生效后并未根据协议办理房屋产权变更登记，涉案房产仍属甲乙共同所有，双方有权再行处分，当然包括到公证处申请变更离婚协议的房屋产权约定，公证处应当依法受理。上述两种观点的核心区别在于对离婚协议中房产约定条款的效力认识不同。笔者认为应当受理，即当事人双方签订离婚协议，约定房屋产权归未成年子女后，在未办理登记过户的前提下，仍有权向公证处申请变更房产归属。下文将从离婚协议的合同性质、合同的任意撤销权、物权变动效力三个方面进行探讨。一、离婚协议的合同性质根据《婚姻法》及《婚姻登记条例》的规定，离婚协议是双方当事人自愿解除婚姻关系的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议，离婚协议书是离婚协议的书面形式。从离婚协议的内容上看，主要包括三项内容，即自愿离婚的意思表示、子女抚养、财产及债务处理。其中财产及债务处理主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等内容。从协议的法律性质看，是以婚姻人身关系解除为目的，，财产分割为内容的民事合同。虽然涉及婚姻、家庭人身关系的协议原则上适用《婚姻法》，但在《婚姻法》未做具体规定的情况下，离婚协议涉及的财产分割问题的部分依然适用《合同法》的相关规定。例如，离婚协议中双方约定婚姻关系存续期间的共有财产归未成年子女所有，可以视为协议双方基于合意，将共有财产赠与未成年子女的行为。③通常认为，赠与行为可以发生在国家机关、企事业单位和社会团体以及个人相互之间。赠与的财产权利不限于所有权，还包括抵押权、地役权等，均可作为赠与标的，且我国相关法律未对赠与的主体、客体作特别限定。因此，离婚协议中涉及的共有财产可作为赠与标的，上述离婚协议的房产约定可以认定为赠与行为。最高院民一庭负责人在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》回答记者提问时曾明确：“我们经反复研究论证后认为，我国婚姻法规定的三种夫妻财产约定模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有的，属于赠与行为。若双方达成有效协议，但未办理房产变更登记手续的，依照物权法的规定，房产所有权不发生转移。而依照合同法关于赠与的规定，赠与房产的一方可撤销赠与。”④该论述明确了归属于夫妻一方单独所有的财产赠与另一方，使另一方纯获利的协议约定，仅构成夫妻在合同法上的赠与关系。由此推断，同样涉及婚姻、家庭人身关系的离婚协议，同样是纯获利一方的未成年子女，属于合同法上的赠与关系，即离婚双方当事人将财产约定为未成年子女所有的情况属于赠与行为，适用《合同法》的相关规定。二、离婚协议的任意撤销权离婚协议约定将原夫妻共有财产赠与未成年子女后，能否反悔，能否适用《合同法》一百八十六条规定⑤的赠与合同的“任意撤销权”?有学者认为，约定财产分割的离婚协议一旦生效，即不得由当事人再行随意变更。原因在于，离婚协议是为解除双方的婚姻关系以及离婚后处理子女抚养、夫妻共同财产和债权债务问题而订立，是基于婚姻家庭的身份关系变更所订立的协议。双方在离婚协议中对房产所作的处分，与解除婚姻关系、子女抚养等条款构成整体，密不可分。⑥这类协议属于将财产赠与子女作为离婚条件的附条件协议，因此属于条件性条款，一旦人身关系解除，不能单独撤销赠与部分。再者，关于房产归未成年子女所有的约定既具有身份关系的性质，又具有道德性质，还因民政部门的登记备案具有公示效力，因此属于法定不可撤销的赠与合同类型。也有观点认为，虽然《合同法》一百八十六条赋予了赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前的悔约权，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第九条的规定⑦。离婚协议中的财产分割条款具有高于一般民事合同的法律约束力，不可擅自变更或撤销。以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，基于特别法优于一般法的原则，本案纠纷应当优先适用《婚姻法解释二》的规定。因此认为上文案例中甲乙在离婚协议生效后不得随意撤销对未成年子女丙的房产赠与，故公证处不应受理。笔者对上述两种观点均持反对意见，理由如下：</a>第一，从《婚姻法解释二》的角度看，虽然《婚姻法解释二》第九条对于离婚男女双方变更财产分割问题作了限制性的规定：除非双方在订立财产分割部分协议时存在欺诈、胁迫等情形并在一年内行使“反悔权”，法院应当依法驳回当事人的变更请求。但第九条也承认了离婚协议存在单方可变更性。举轻以明重，离婚协议的单方变更尚有可能，对双方合意变更又岂能一概否定。因此，上文学者根据《婚姻法解释二》第九条的单方变更限制性规定来否定双方合意变更财产分割的观点不能成立。法谚有云：“法无禁止即自由”，既然法律没有禁止双方合意变更离婚协议中的财产约定，双方就有权变更并合理行使《合同法》一百八十六条规定的任意撤销权，通过变更协议或者直接处分等实质变更行为撤销原离婚协议中对财产归属的约定。第二，从《合同法》的角度看，虽然《合同法》一百八十八条规定⑧经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销。但婚姻登记机关仅对当事人签订的离婚协议作形式审查。具体而言，根据《婚姻登记条例》的规定⑨，婚姻登记部门在办理离婚登记时，只对离婚当事人的证件、证明材料及双方对子女和财产问题协商一致进行审查，并不对财产分割协议进行实质性审查。而当事人到公证处申请变更离婚协议被视为民政部门离婚协议备案的延续，亦无需对原协议内容、变更内容进行实质审查，只要求审查原离婚协议的真实性与有效性。因此，申请离婚协议变更公证本身不深究离婚协议背后的社会公益、道德义务等实质问题的价值判断与审查，但基于父母对于未成年子女的抚养义务，房产变更为父母一方或双方所有并不违反道德义务，且公证处可通过设置限制条件解决公益或道德危机，详见后文限制条件。第三，从第三人权益保护角度看，实践中，许多当事人变更协议财产分割的真实目的在于逃避第三人的债务而转移财产，而这类案件的操作手段是在离婚协议中约定当事人一方或双方的财产为未成年子女所有，或通过离婚协议变更公证变更为约定给未成年子女所有，从而想到达到阻扰第三人实现债权的目的。但本文所探讨的将离婚协议中约定的未成年子女房产变更为夫妻一方或双方房产则刚好相反。从实践经验来看，未成年子女受行为能力限制等因素与他人发生债权债务的可能性大大低于其父母，因此几乎不存在抽逃、转移财产，逃避债务的情况。那么，将房产从未成年子女处变更至其父母一方或双方名下，对第三人造成损害的可能性明显低于将房产从父母一方或双方名下变更至未成年子女处，撤销赠与行为并不会损害第三人的权益。综上，笔者认为离婚协议的双方当事人应享有这部分任意撤销权。三、房产的物权变动效力关于离婚协议财产分割约定是否产生物权变动效力，有观点根据《婚姻法》十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。约定对双方具有约束力。”认为离婚协议的财产所有权转移不需要物权公示，约定自协议生效之日起在双方内部发生物权变动的法律效力。笔者认为，《婚姻法》十九条规定夫妻财产约定对双方具有约束力，但该条并没有明确该“约束力”是“债权约束力”还是“物权约束力”。而我国《物权法》对“债权约束力”和“物权约束力”采取物权区分原则，两者作为物权变动的原因与结果，成立生效的法律依据不同。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他性的后果。⑩《物权法》作为我国物权变动的主要法律依据，其中九条第一款和第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；未经登记的不发生效力，但法律另有规定的除外。而法律另有规定的情况，是指《物权法》规定依法属于国家所有的自然资源所有权以及因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定、继承或者受遗赠取得物权以及合法建造、拆除房产等事实行为设立或者消灭物权的。因此除上述情况以外，没有任何法律规定合同约定可以自行发生物权变动效力。离婚协议的财产分割部分实质上是债权债务法律关系。离婚协议一般不公开，第三人难以知晓财产分割的存在及其具体内容。因此，既没有进行社会公示，也不存在法院实质审查的情况下，离婚协议中的财产约定不应发生物权变动效力。实践中，大部分法院的裁判也支持了本文观点，最具有代表性的案例为最高院审理的“钟某与王某等案外人执行异议纠纷案”。该案中，当事人钟某与林某原为夫妻，1996年离婚时约定房产归钟某及子女所有，后因林某拖欠案外人王某债务，王某申请执行讼争房产。最高院经审理后认定钟某与林某于1996年7月签订《离婚协议书》，约定讼争房产归钟某及子女所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在诉争房产办理过户登记之前，钟某及其所生子女享有的仅是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，并不具有高于案外债权人王某债权的优先效力。显然，最高院的判例表明了其支持离婚协议财产分割仅产生债法意义上变更登记请求权的观点。综上，离婚协议中的财产分割约定属于物权区分原则下的债权债务行为（赠与行为），协议的约定仅构成当事人一方债法上的给付义务，即债务人应当按照离婚协议的约定配合债权人办理过户登记手续，完成房屋产权转移。若当事人仅签订了离婚协议，未办理产权过户登记的，物权不发生变化。在此前提下，协议双方合意再行处分房产，属于有权处分。当事人依法有权申请离婚协议变更公证，公证处需依法受理。四、离婚协议变更公证的限制条件事实上，认为离婚协议财产分割部分不得申请变更公证的观点主要基于保护弱势群体，尤其是保护未成年子女的财产权益，认为基于离婚事由将共同财产处分给子女属于附条件的赠与行为。在婚姻关系解除的前提下，基于诚信原则，不能允许任意撤销赠与。因此，本文认为，允许办理变更离婚协议财产分割内容公证的同时，公证处应根据“未成年子女最佳利益原则”，承担起更多责任，作出相应限制。第一，时间限制。离婚协议中约定房产处分给未成年子女的行为，可以视为是一种附条