国际私法重难点辅导

（2013.06.10）国际私法重难点辅导（文本）石蕾：大家好，今天的教学活动正式开始今天的主题是重难点辅导，今天我们会就本课程的重难点内容逐章逐节进行辅导，希望能对大家的学习有所帮助。第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。涉外民事关系的法律特征1．涉外性。2．广泛性。3．国际性。二、涉外民事关系法律冲突法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。法律冲突产生的原因。具体内容大家自己看教材，但是第三个原因涉及到法律的域内效力和域外效力之间的冲突。什么是域内效力和什么是域外效力也就是什么是属地效力和什么是属人效力也是国际私法上的很重要的概念，同学们要重点看一下。三、涉外民事关系的法律调整（一）冲突法调整：又称间接调整。采用的方法是制订一个冲突规范，在冲突规范当中指出怎么来适用法律，从而找到应该适用的法律，这个法律称之为准据法。这里涉及到经过冲突规范的指引就产生了间接性。（二）实体法调整：制订统一的实体规范，直接适用这个直体规范。这种方式也称之为直接调整。第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。我们认为，国际私法范围应包括下列内容：（一）外国人民事法律地位规范；（二）冲突规范；（三）统一实体规范；（四）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。我们采用的这个观点基本上是属于中国际私法的范围。第三节国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。一、国内立法国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。其具体表现为：散见式、专章专编式、法典式。二、国内判例国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。我国不承认判例具有法律拘束力。我国承认判例是国际私法的渊源。三、国际条约没有什么具体强调的内容四、国际惯例国际惯例是在国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际惯例的适用，须国家同意、当事人选择。五、学说作为国际私法渊源问题第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史对于一个学说，主要从四方面把握，即背景，创立（创立年代、创立人、创立方式），内容，评价。一、意大利法则区别说二、荷兰的国际礼让说三、萨维尼的法律关系本座说四、柯里的政府利益分析说一、国际私法的国内立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。二、国际私法的国际立法海牙国际私法会议在国际私法统一化方面起了重要作用。海牙国际私法会议的发展分为两个阶段，第一阶段自1893年至1951年，这一时期的海牙国际私法会议是临时性的国际会议，而非国际组织。1951年通过了《海牙国际私法会议规约》，海牙国际私法会议成为政府间的国际组织。第一届海牙会议召开的时间，地点，发起人。第三节我国国际私法的历史我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。宋、元、明承袭唐制，明末、清发生逆转，采属地主义立场。1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。冲突规范的法律特征：1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的桥梁与纽带。三、冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点，如意思自治原则、最密切联系的原则。四、冲突规范的类型单边冲突规范双边冲突规范选择型冲突规范重叠型冲突规范五、系属公式双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有：（一）属人法（二）物之所在地法（三）行为地法（四）法院地法（五）旗国法（六）当事人合意选择的法律（七）最密切联系的法律第二节准据法及其确定一、准据法的概念与法律特征准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。准据法有两个法律特征：1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。2．准据法是能确定当事人权利义务的法律二、准据法确定过程中的几个问题区际法律冲突与准据法的确定1．区际法律冲突的概念2．区际法律冲突的解决方法3．我国区际私法的特征第三节先决问题一、先决问题的概念先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。二、先决问题的法律地位先决问题具有独立于主要问题的法律地位。第四节识别一、识别的概念、起源概念。识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。起源。1891年德国法学家卡恩在《潜在的法律冲突》一文中首次提出识别问题，1897年法国法学家巴丁在《关于法律关系性质的确定》论文中第一次使用了“识别问题”这一概念。二、识别的对象识别的对象是事实情况。识别的对象不是冲突规范。识别的对象不是冲突规范中的连接点。三、识别的法律依据石蕾：第四章第四章冲突规范适用过程中的法律制度第一节反致一、反致的概念1．广义的反致和狭义的反致2．反致、转致、间接反致的概念二、反致制度的产生1．反致制度产生于1878年法国法院审理的福尔果继承案2．反致产生的原因A．客观原因。对同一涉外民事关系，法院地国与有关国家分别规定了不同的系属。B．主观原因。法院把冲突规范指向的国家的法律理解为包括实体法和冲突法在内。C．与同一涉外民事案件相关联国家之间的法律存在致送关系。三、各国反致的立法与实践1．接受反致、转致2．接受反致、不接受转致3．不接受反致、转致第二节法律规避一、法律规避的概念与起源法律规避是指当事人为了逃避本应适用的法律，故意制造一些条件以便利用冲突规范，使对其有利的国家的法律得以适用。法律规避起源于法国鲍富莱蒙离婚案二、法律规避的构成条件1．当事人存有规避法律的故意。2．当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点。3．当事人规避的是强制性法律，而非任意性法律。4．当事人实现了规避法律的目的的。5．当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系。变更连接点的几种情况。法律规避产生的原因。三、法律规避在国际私法中的地位法律规避是独立的法律制度，具有独立的法律地位。四、法律规避的范围法律规避仅指规避一国的实体法，还是包括一国的冲突法。法律规避仅指规避本国法，还是既包括本国法，又包括外国法。第三节外国法的查明一、外国法查明的概念及其产生的原因外国法的查明是指法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范应适用外国法，如何确定该外国法是否存在及如何查明该外国法的内容。二、查明外国法的方法1．英美法系国家多把外国法看作事实，由当事人负责举证。2．大陆法系国家多把外国法看作事实，由法官负查明外国法的内容。3．德国、奥地利、瑞士等国家把外国法视为法律，原则上由法官查明，必要由当事人予以协助。4．秘鲁等国家把外国法视为法律，原则上由当事人查明，当事人不能查明时，法官采取措施负责查明。三、外国法内容不能查明时的解决方法1．以法院地法代替应适用的外国法。我国法律亦作了相同的规定。2．类推适用内国法。3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4．适用一般法理。四、外国法错误适用的司法救济第四节公共秩序保留一、公共秩序保留的概念与涵义公共秩序保留是指法院依本国冲突规范指引应适用外国法时，如果外国法的内容与本国的冲突规范相抵触，则可排除该外国法的适用。1．公共秩序保留与公共秩序2．公共秩序保留的历史沿革3．公共秩序保留的三种表现形式第五章涉外民事法律关系的主体第一节外国人民事法律地位一、外国人民事法律地位的含义外国人民事法律地位是指外国人（包括法人、自然人）在内国享有的民事权利和承担的民事义务。二、外国人民事法律地位的历史发展1．敌视主义时期2．贱视主义时期3．差别主义时期4．相互主义时期5．平等主义时期三、外国人民事法律地位的几种制度（一）国民待遇国民待遇是指一个国家给与外国人的民事法律地位不低于给与本国人的民事法律地位。国民待遇的特点。（二）最惠国待遇最惠国待遇是指给惠国给予受惠国的待遇不得低于他已经给予或将来给予第三国的待遇。最惠国待遇的特点。（三）优惠待遇普遍优惠待遇是指发达国家对发展中国家出口商品给予普遍的、非歧视性的、非互惠性的关税优惠制度。第二节自然人一、自然人的国籍（一）国籍冲突1．国籍的概念2．国籍的取得方式生来取得传来取得3．国际冲突的形式积极冲突消极冲突（二）国籍冲突的解决（1）国籍积极冲突的解决A．当事人所有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，内国国籍优先，只承认内国国籍，不承认外国国籍。B．当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决方法有：（A）以当事人最后取得国籍为其国籍。（B）以当事人住所地、经常居所地以及与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。（C）由法院确定其国籍。（2）国籍消极冲突的解决（A）以当事人住所所在地国家为其国籍，无住所或住所不能确定，以当事人居所所在地国家为其国籍。（B）由法院确定其国籍。二、自然人的住所同学可以比照国籍这几个方面学习。冲突：积极冲突和消极冲突。冲突的解决方法与国籍差不多。四、自然人的权利能力与行为能力（一）自然人的权利能力1．自然人权利能力的法律冲突2．自然人权利能力法律冲突的解决（二）自然人行为能力1．自然人行为能力的法律冲突2．自然人行为能力法律冲突的解决第三节法人一、法人的国籍1．法人国籍的概念法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。2．法人国籍的确定A．成立地B．管理中心所在地C．主要营业所所在地D．实际控制标准E．复合标准二、法人的住所各国确定法人住所的作法。四、外国法人的认许外国法人的认许的概念外国法人的认许的方式A．特别认许制B．一般认许制C．相互认许制D．分别认许制第六章第一节法律行为法律行为是指民事主体以设立、变更、或终止民事权利和民事义务为目的的行为。法律行为形式要件的准据法。第二节代理一、涉外代理的概念与代理的法律冲突二、涉外代理的法律适用（一）被代理人与代理人关系的准据法（二）被代理人与第三人关系的准据法（三）代理人与第三人关系的准据法三、代理法律适用公约第七章涉外物权的法律规定第一节涉外物权中的法律冲突涉外物权的法律冲突涉外物权法律冲突主要体现在以下几个方面：（一）物权的主体和客体（二）物权的种类与内容（三）物权的取得、转移和消灭（四）动产和不动产的区分（五）物权的保护方法第二节物之所在地法原则一、物之所在法原则的产生与发展物权依物之所在地法原则产生于13世纪的法则区别说。当时的物权主要指土地及与土地相关的不动产，而动产适用所有人住所地法，其原因是动产数量太少。19世纪末、20世纪初，生产力的发展使流动资本增加，动产的比重加大，最终导致动产和不动产物权都适用物之所在地法。二、物之所在地的确定（一）有体动产所在地的确定（二）无体动产所在地的确定三、物之所在地的适用范围1．物之所在地法决定物权客体的范围。2．物之所在地法决定物权的种类与内容3．物之所在地法决定物权的取得、转移、变更、和消灭的条件。4．物之所在地法决定动产和不动产的区别5．物之所在地法决定物权的保护方法四、物之所在地法原则适用的例外1．运送中物品的法律适用2．船舶、飞机等运输工具的法律适用3．与人身关系密切的动产的法律适用4．外国法人财产清算的法律适用5．无主土地上的物的法律适用6．外国国家财产的法律适用第八章涉外知识产权的国际保护第二节保护知识产权的法律冲突原则一、知识产权的法律冲突（一）专利权的法律冲突（二）商标权的法律冲突（三）版权的法律冲突二、知识产权的法律适用原则（一）适用知识产权原始国法律（二）适用保护国法律（三）原始国和保护国法律兼用（四）有关知识产权转让的法律适用第三节保护知识产权的国际公约与国际组织一、有关保护知识产权的国际公约六个公约的缔结生效时间，我国加入时间，主要原则，内容。第四节世界知识产权组织世界知识产权组织的建立1967年7月14日在斯德哥尔摩召开顶国际会议上签订了《成立世界知识产权组织公约》，该公约1970年4月生效。1974年12月世界知识产权组织成为联合国的专门机构。我国1980年6月3日成为世界知识产权组织第90个成员国。第九章涉外合同之债的一般法律适用原则第一节涉外合同法律冲突与解决方法确定合同准据法的同一论与分割论同一论主张将合同的几个方面作为一个整体统一适用一个法律。分割论主张对合同的几个方面作以分割，分别适用不同的法律。第二节涉外合同之债的法律适用原则一、意思自治原则1．意思自治原则的内容2．意思自治原则的产生和发展。3．意思自治原则的范围无限意思自治原则，主张选择法律不受限制，但要合法、善意。有限意思自治原则，主张合同准据法的选择必须与合同有一定的联系。4．意思自治的方式明示的意思自治，要求当事人对合同准据法的选择明确的表示出来。默示的意思自治，法官根据合同中的一些因素推定当事人已默示同意适用某一国法律。二、客观标志说客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。在各国的立法与实践中，与合同有关的客观标志主要有：合同订立地、合同履行地、当事人国籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。三、最密切联系说（一）最密切联系说的概念与特征1．最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。2．最密切联系原则的法律特征：（1）最密切联系原则是一种新的法律选择方法。（2）最密切联系原则的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律。（3）最密切联系联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权。（二）合同中最密切联系因素的判定方法1．美国的合同要素分析法2．大陆法系国家的特征性履行说。特征性履行是指法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。第三节我国关于涉外合同的法律适用原则一、意思自治原则二、最密切联系的原则三、强制适用中国法原则四、国际条约优先原则五、适用国际惯例原则第十章几种具体合同的法律适用第一节国际货物买卖合同的法律适用一、调整国际货物买卖合同的国际公约《联合国国际货物销售合同公约》（重要）1．签定生效时间。我国加入时间。2．公约的适用范围3．公约的适用依据4．我国加入公约时提出了两项保留二、调整国际货物买卖合同的国际惯例1．影响较大的国际贸易术语解释文件（2000年惯例的特色）2．常用贸易术语：FOB、CIF、CFR（重要）第二节国际货物运输合同的法律适用一、海上货物运输合同及其法律适用（一）班轮运输合同1．提单及提单的法律职能2．调整提单运输的国际公约1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》1968年《修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》1978年《联合国海上货物运输公约》（二）租船运输合同概念和种类二、国际航空运输合同及其法律适用调整国际航空运输合同的国际公约（公约名称重要）1929年《华沙公约》1955年《海牙议定书》1961年《瓜达拉哈拉公约》三、铁路运输合同及其法律适用调整国际铁路运输合同的国际公约《国际铁路货物联运协定》《关于铁路货物运输的国际公约》其中我国加入的公约。第三节国际货物运输保险合同的法律适用一、运输保险合同的法律适用（一）适用冲突规范确定合同的准据法。（二）适用国际惯例。第四节国际贸易支付的法律适用一、票据及其法律适用（一）票据的概念与种类（二）票据的法律冲突及其两大票据法体系（三）票据法律适用原则二、支付方式及其法律适用（一）支付方式及种类汇付、托收、信用证。各自概念和类型。信用证的法律特征（二）支付方式的法律适用托收统一规则、跟单信用证统一惯例第十一章涉外侵权行为的法律适用第一节侵权行为及其法律适用一、侵权行为的责任基础（涉外侵权损害赔偿的责任基础）：一般采用过错原则，推定过错原则和特殊案件采用无过错原则。二、侵权责任与违约责任竞合以及这种情况下的法律选择第二节侵权行为之债的法律适用一、传统侵权行为的法律适用原则（一）侵权行为地法（二）法院地法（三）重叠适用行为地法和法院地法。二、当代侵权行为法律适用原则（一）侵权行为自体法（二）有限意思自治原则（三）当事人的共同属人法第三节几种特殊侵权行为的法律适用一、侵权行为之债的法律适用（一）发生在公海上的侵权行为（船舶内部、传播碰撞的法律适用）（二）发生在领海内的侵权行为（停泊或行驶在领海内发生侵权行为、撞坏港口设施或排放有毒物质的法律适用）（三）我国法律对涉外海上侵权的法律规定（海商法里的规定）二、空中侵权行为之债的法律适用三种情况（航空器内、航空器碰撞或与其他物体碰撞、航空器事故致使旅客受伤或受损）下分别的法律适用。调整空中侵权行为的三个国际公约：华沙公约、海牙议定书、瓜达拉哈拉公约三、涉外产品责任的法律适用四、公路交通事故的法律适用五、油污损害赔偿的法律适用第十二章涉外婚姻家庭关系法律适用第一节涉外婚姻的法律适用一、涉外结婚的法律冲突二、结婚实质要件的法律适用1．依婚姻缔结地法。2．适用当事人的属人法。3．混合制。三、婚姻形式要件法律适用1．适用婚姻缔结地法2．适用当事人本国法3．适用属人法或婚姻缔结地法4．领事婚姻。第二节涉外离婚案件的管辖权及其法律适用一、涉外离婚案件的管辖权1．以住所或居所为标志的管辖原则2．以国籍为主，住所或居所为辅确定管辖权原则二、涉外离婚的法律适用1．适用法院地法2．适用属人法3．选择或重叠适用属人法和法院地法3．适用有利于离婚的法律三、关于离婚法律适用的国际公约1902年6月12日海牙国际私法会议通过了《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》，该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允许离婚只许别居，而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。第三节夫妻关系的法律适用夫妻关系主要分为夫妻的人身关系和财产关系两大部分。一、夫妻人身关系的法律适用（一）适用当事人的属人法（二）适用行为地法（三）适用有利于夫妻人身关系效力确定的法律。二、夫妻财产关系的法律适用夫妻财产关系的法律适用主要涉及如下一些内容：（一）意思自治原则的运用（二）关于分割制还是单一制确定准据法的问题。（三）属人法。（四）关于准据法的不变主义与可变主义问题第四节亲子关系的法律适用一、父母与婚生子女关系的法律适用。二、父母与非婚生子女关系的法律适用三、父母子女之间的权利义务关系的法律适用第五节收养、监护和抚养的法律适用一、收养的法律适用（一）涉外收养成立要件的法律适用（二）涉外收养的权利义务关系的法律适用收养关系形成之后，在确定收养效力时，应适用的法律。二、监护的法律适用涉外监护的法律适用三、抚养的法律适用抚养的法律适用第十三章涉外继承的法律适用第一节遗嘱继承一、遗嘱形式要件的法律适用（一）遗嘱形式要件的法律冲突（二）遗嘱形式要件的法律适用1．采用区别制，不动产适用遗产所在地法，动产适用其他法律。2．采用单一制，不分动产和不动产，统一适用立遗嘱人本国法或立遗嘱地法。二、立遗嘱人能力的法律适用立遗嘱能力适用立遗嘱人的属人法。遗嘱中涉及不动产，一般适用不动产所在地法。三、遗嘱内容的法律适用1．适用立遗嘱人的属人法2．动产遗嘱适用被继承人属人法3．适用遗产所在地的法律4．立遗嘱人在一定范围内指定所适用的法律第二节法定继承一、法定继承的法律适用（一）区别制概念及内容。（二）同一制概念及内容。（三）遗产所在地法（四）合并制以属人法为主，兼采财产所在地法第三节无人继承财产一、无人继承财产的概念二、无人继承财产的法律适用第四节关于继承的国际公约一、1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》二、1973年《遗产的国际管理公约》三、1988年《死者遗产继承法律适用公约》88年公约很重要第十四章国际民事诉讼程序第一节国际民事诉讼程序与国际民事诉讼程序法（了解一下）第二节外国人的民事诉讼地位一、国民待遇制度概念和特征。二、外国人的民事诉讼能力民事诉讼能力包括诉讼权利能力和诉讼行为能力。概念以及我国确定外国人民事诉讼能力的立法与实践。三、诉讼费用担保制度概念四、诉讼代理（一）概念（二）律师代理与领事代理。（二）我国关于诉讼代理的立法与实践（三）外国人可委托律师、公民作为诉讼代理人（四）外国人在我国委托律师作代理人的必须委托中国律师（五）我国承认领事代理五、国家的民事诉讼地位（一）国家及其财产豁免权的概念与内容1．司法管辖的豁免。2．诉讼程序的豁免。3．强制执行的豁免。（二）绝对豁免原则和限制豁免原则