见危不救行为入罪的争议及其必要性分析,刑法论文

见危不救行为入罪的争议及其必要性分析,刑法论文近年来，见危不救事件屡屡发生，扶不扶也成为社会热门话题，这一桩桩一件件，让人感慨社会的道德沦丧，让人反思道德规范能否还能约束人的行为。时至今日，见危不救行为入罪能否势在必行?本文将对此做些考虑。一、见危不救行为概论当前学界对见危不救行为的概念界定尚无定论，分歧主要集中于三点:1、主体身份资格有无要求;2、行为方式能否是单纯的不作为;3、救助行为针对人身安全、财产安全还是公共安全，共鸣在于施救行为不应对施救人或第三人造成现实危险。在讨论见危不救行为入罪与否之前，需要对见危不救行为的内涵准确界定，为了加深对概念的理解，也有必要对其外延予以讨论。结合(法律辞海〕的定义，本文研究的见危不救行为是指:别人的重大财产安全，生命安全以及重大公共安全遭到威胁，对此不负有特定的职责和义务且该危险无关自个的行为，有能力救助并且救助行为对自个或第三人没有现实危险却不予救助，因而造成更严重的后果的行为。有学者以为，对见危不救行为的行为主体应当提出资格和身份的要求，正如法律或职务对特殊主体提出了明确的作为义务，对他们有更高层次的等待和要求，因而，在他们面对别人危难，能救而不救时科以刑罚也是天经地义。本文不以为然，见危不救行为大多是一般人的冷漠所致，将见危不救行为的行为主体限定于国家工作人员或医生等特殊主体显然不利于对见危不救行为的有效规制，除此之外，像恋人这样的身份关系又无法像夫妻一样被天经地义地视为特殊，将其等同于一般关系又让人有些难以接受，特殊主体一讲的局限可见一斑。关于危险，本文以为重大财产一定程度上不亚于生命健康的重要意义，正如刑法对财产权也是予以保卫一样，见危不救行为中的危应当包括重大的财产安全。而对重大社会公共安全进行救助也是一个有能力的社会人的应有责任。对见危不救行为的外延进行分析，有利于把握见危不救行为内涵，为论及见危不救行为入罪提供前提保证。当前存在的问题主要有两个，以为见危不救就是见死不救以及以为见危不救相对的见危施救就是见义勇为，本文进行如下分析:有学者以为见危不救与见死不救本质是等同的，只是称谓不同。本文以为这两个概念是有明显区别的，首先，危和死相比显然危的范围愈加广泛一些;其次，正如对见危不救行为的内涵界定，救助是为了避免愈加严重的后果。见死不救，需要被救助的人已经接近处于死的状态，不予救助也没有更严重后果一讲，而且也具体表现出了救助难度之大，这样的情况还以刑法来强迫人们施以救助确实有违公平。因而，相比之下，见危不救行为愈加严谨科学。有学者以为将见危不救行为入罪就等于逼迫人们见义勇为，把见危不救行为和见义勇为对立起来。实际上，见危不救行为和见义勇为概念本身是既有联络又有区别的。见危不救行为和见义勇为行为的一样之处在于见义:前提都是有危险状态存在，都是对无特定职责和义务的人提出的要求;不同之处在于勇为:见危不救行为之所以受惩罚是由于明知对自个没有危险且有能力为之而不为，违犯了作为普通人最最少的道德;见义勇为之所以受表扬是由于行为人明知施救可能对自个有危险甚至牺牲自个仍然英勇的挺身而出，彰显了高层次的道德。二、关于见危不救行为入罪的争议哲学常道，事物的发展道路总是弯曲复杂的，推动见危不救行为入罪的经过也印证了这一哲学观点。早在2001年，第九届全国人大会议上就有人大代表提出增设见危不救罪的立法提案，随后争议长达十几年之久却无定论。学者们为遏制见危不救行为事件愈演愈烈上下求索，赞成者和反对者各持己见，针锋相对。(一)反对入罪的主要理由和根据从见危不救行为入罪与否至今尚无定论能够看出反对者的观点不乏合理之处。总体看来，学者们从不同角度对见危不救行为入罪提出了质疑。有学者以为，固然国外大有见危不救行为入罪的先例，但我们国家国情不同不能盲目借鉴。与强调社会公德的西方社会不同，家天下的封建统治强调的是家族观念，固然家族制度被瓦解但其影响多少存留。缺少一定的社会传统支撑，盲目入罪恐适得其反。还有学者指出，道德法律化不应是提升社会道德状况的一剂良药。将长期受道德调整的见危不救行为纳入刑法调整，道德追求沦为简单的不违法，能够讲是对道德的亵渎，况且内心约束尚收效甚微，外在强迫恐难以发挥效用。除了对见危不救行为入罪能否获得预期效果表示担忧之外，还有其他视角的分析。如:见危不救行为入罪有违人的本性;之所以讲见危不救行为入罪有违人性，理由大体是道金斯在(利己的基因〕中的理论:利己是人的本性，否则他就无法生存，而见危不救行为是一种不损己而利他的行为，而且也存在危及自个的风险，因而，一般人不愿意见危施救是符合人的本性的，反而将见危不救行为入罪是违背人性。再如:见危不救行为入罪有违刑法谦抑性原则。见危不救行为入罪在遵循刑法谦抑性的前提下应当知足两个条件:先受民法、行政法的调整以及民法、行政法竭尽所能却无力调整。而当前来看，前面两个条件并未具备，贸然将见危不救行为纳入刑法调整范围，则无疑是对刑法谦抑性的挑战，所实际获得的效果并不会太好。还有:见危不救行为入罪缺乏司法操作性等等。(二)赞成入罪的理由和根据相比反对者们的质疑，推动见危不救行为入罪的赞成者们愈加繁忙，除了回答见危不救行为的作为义务来源，入罪的必要性还有入罪的可行性等无法回避的问题外，还要对质疑者提出反驳。有学者以为见危不救行为入罪遵守刑法谦抑性。刑法的谦抑性能够分为两个层次:一是将行为纳入刑法中，二是刑法的个罪运用中，也就是讲，能否遵守刑法的谦抑性不仅仅在于我们制定了如何的法律，还在于我们的刑法的执行者能否在实际用法的时候坚守刑法的谦抑性。一方面，从当前我们国家的立法情况来看，在见危不救行为遭到道德约束的同时，(民法通则〕中无因管理之债和侵权之债的规定、(治安管理处理惩罚法〕中关于见义勇为的规定、其他关于见义勇为的奖励法、行业条例以及纪处理惩罚等相关的非刑事法律也从正反两面进行引导，但是这些奖励罚款的措施并没有抑制住见危不救现象的愈演愈烈。这些不仅能够讲明前文反对者所讲的两个条件已然具备，而且也从另一面讲明见危不救行为入罪有其不可替代性，也就是讲，就入罪层次看来不存在违背刑法谦抑性的顾虑。另一方面，在进行立法设计时严格限制见危不救行为的内涵，将刑法对社会的干涉限制在一定范围内，同时限制见危不救罪的刑罚，也是对刑法谦抑性的遵守。在见危不救行为入罪之后，相继出台配套的施行细则，让刑法的执行者们能在实际用法时一样遵守刑法的谦抑性。如此看来，刑法谦抑性的两个层次都得到贯彻施行。有学者以为见危不救行为亟需明确定罪。在社会法治建设的经过中，不能因手段的缺乏而去否认目的价值，对详细操作的困难的考量是合理的，但是，假如以操作难为根据来否认见危不救行为入罪，无异本末倒置、因噎废食。除此之外，由于没有关于见危不救行为的规定，对见危不救行为的处理也是形色各异，华而不实不乏司法者套用类似条款处理一些社会危害性较大的社会案件，这样的行为本身已经是对罪刑法定原则的违犯，更不用讲如此处理的结果能否科学了。(三)本文的主张及其理由本文对见危不救行为入罪同样持赞成票，赞成者们对质疑的回应也引起了本文的共鸣，故有关上述争议焦点的分析不再赘述。从上文的分析能够看出，见危不救行为入罪与否的争议一定程度上也是道德与法律的界线之争。因而本文以为有必要对道德与法律的界线问题做一些补充。本文以为道德和法律的界线总是随时间推移随社会发展而不断变化的，并非一成不变。事实上，法律和道德具有内在的统一性和协调性，法律保卫道德，道德支撑法律。法律义务不仅源于社会，有些法律义务则是由道德义务转化而来，如不可杀人，奉养老人，不可盗窃等等。详细到见危不救行为入罪的问题，道德义务应当成为其作为义务来源，台湾学者洪福增对此也做出了肯定:法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上真诚实在信誉之原则而以为应发生一定之作为义务者，按不作为之反社会性，乃同吾人在一般社会生活上虽等待其实行行为然毕竟违背社会上一般人之等待，而不为行为，其不作为因系违背公共秩序及善良风俗，故视为违法。然而，道德也有多种层级，富勒在(法律的道德性〕中将道德分为愿望的道德和义务的道德。愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之气力的道德。假如讲愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德便是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或使有序社会达致特定目的的那些规则。换言之，我们纳入法律的道德应当是义务的道德，最低限的道德，恰如耶林的名言:法是道德的最低限度。那么见危施救这样一个利人不损己的道德要求能否称之为最低限的道德?有人以道金斯(利己的基因〕中基因有一个普遍特性:利己来驳斥利人不损己已是最低限道德。本文以为，人具有个性又具有社会性，在对一个社会人提出道德要求时，基因的特性难起决定性影响。社会文明发展到今天，我们有理由相信，在不对自个构成危险的前提下帮助处于重大危险中的人能够作为最低限的道德。因而，本文以为将那些被社会普遍接受的对己无害对别人有利的道德义务能够纳入法律义务，出于对刑法谦抑性的遵循，应当将这种义务置于特定的情况下:别人生命安全、身体健康和重大公共安全利益遭受重大危险时，有能力履行该义务，履行该义务对自个或第三人不会造成现实危险，而刑法所保卫的法益会因该种义务未履行而遭到损害。因而，法律与道德之间不存在固定不变的界线，随着社会的发展，各自的部分调整领域会发生互换，当一定社会关系发生改变时，也许接力棒会又一次交接。较高的立法技术下，科学立法可以以避免由道德转向法律衔接时出现较大的弊端，较短时间的适应是合理的也是有必要的。三、见危不救行为入罪的必要性和可行性正如前文所讲，赞成者除了对质疑进行回应，还有一个常规任务就是对见危不救行为入罪的必要性和可行性进行分析，必要性是入罪的前提，而具备可行性才能使入罪有意义，是刑法发挥强迫力的保证。本文现对这两个问题进行分析:(一)见危不救行为入罪的必要性见危不救行为入罪的必要性又能够从两个方面进行分析，一则该行为能否具有普遍性，二则该行为能否具有法益损害性。只要当某一行为不再是个案而是相当普遍，并且侵犯了刑法法益，才有必要动用刑法这道法律的最后屏障。1．见危不救行为具有普遍性网络的普及带动了信息传播速度的提升，当新闻与移动终端完美结合，刷个微博便能把握世界各地的实时动态，关于见危不救行为的报道愈加频繁地刺激着人们的道德神经，见危不救行为的恶劣影响不断扩大，普遍性已毋庸置疑。一般来讲，一定普遍程度是使某一行为犯罪化的必要条件。显然，见危不救行为入罪已具备这一条件。除此之外，见危不救行为没有得到有效遏制是众多因素所致，法律法规的缺失是重要原因之一，司法实践中直接援引法律根据来惩罚那些影响极其恶劣的见危不救事件存在困难，类推或者主观解释法律经常导致类似的案件却有着不同的处理结果，华而不实一些处理甚至让那些勇于见危施救的人心存顾虑，产生错误的社会导向。2．见危不救行为具有法益损害性法益损害性是犯罪的本质特征，这里的法益损害性是特指对刑法法益的损害，而不是指广泛意义上的法益损害，即此种法益损害已经到达了使用一般法律制裁方式方法缺乏以保卫法益，而非动用刑罚不可的程度。这里的法益损害性是损害刑法法益与损害普通法益的有机统一，是损害性与危险性的统一，是客观行为损害与主观恶性损害的统一。如上文所述，道德规范和其他法律规范的约束缺乏，使得见危不救行为没有得到有效的遏制，动用刑罚的必要性日益显现。见危施救的意义在于能够挽回能够避免的重大损失，假使见危不救，本可拯救的生命消逝、耽搁机会病情加重亦或公共财产损失扩大。生命健康权，重大的公共安全利益都是刑法所保卫的法益，由此看来，行为人的漠视和冷眼旁观的不作为与危害结果之间存在一定的因果关系。主观上，当别人处于危难之中，重大公共安全利益面临威胁，有能力给予救助而坐视不理，而且不再有我不杀伯仁，伯仁却因我而死内心谴责，而是基于事不关己任由危险扩大，其主观恶性显而易见。(二)见危不救行为入罪的可行性见危不救行为入罪的可行性可以以从两个方面进行分析:一则立法形式的借鉴，我们国家古代有关于见危不救行为入罪的立法范例，国外立法也早已对此进行了尝试，华而不实，大陆法系国家的立法相对成熟，英美法系立法的推动经过与我们国家又有类似之处，因而见危不救行为入罪的设想将有典可引。二则解决司法操作难的思路分析，司法操作难问题恰恰能够视作见危不救行为入罪至今没有能实现的重要原因之一。见危不救行为入罪能否应当止步于此?见危不救行为入罪能否可行?本文接下来将逐一阐述。1．立法形式的借鉴首先，我们国家古代立法。见危不救行为入罪在我们国家古代也是有源可溯的，从封建礼法的影响和封建专制统治的需要两方面都能够解释。严格意义上讲，古代法律中并没有见危不救行为这个概念的表示出，但也有相近含义。早到秦朝，在(法律问答〕中贼如甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当?审不存，不当论;典、老虽不存，当论。唐朝堪称盛世，政治经济文化都到达顶峰，法律文献丰富且立法技术较高，寻找见危不救行为的立法源头更显容易。如(唐律〕卷第二十七(杂律〕规定:见火起不告救:诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等(罚之)。唐朝的立法对之后诸朝立法影响深远，成为之后历代封建立法之楷模，故多有类似规定。且以立法成就最高的唐代立法分析，唐律构造严明，除规定对见危不救行为的惩罚以外还以立法鼓励人们见义勇为并予以奖励。诚然，古代立法思想，立法技术以及立法内容有其局限性，但确有可取之处:对惩罚的规定作了详尽的法律解释;依情节划分刑事责任;控制见危施救的主体，这些都对当代法治有深远的指导意义。随着社会的发展，社会关系日趋复杂，行为日趋多样，希望以立法稳固传统美德某种程度上代替道德发挥作用则至少做到古代的立法严谨，合理运用立法技术，全面考虑可能出现的问题，还要本着当代立法精神做到罪刑相适应。其次，国外立法。在我们国家对见危不救行为入罪与否展开热议之前，国外已经有国家对见危不救行为进行了相关立法。两大法系比拟看来，大陆法系对见危不救行为方面的立法较为成熟。(德国刑法典〕将其置于危害公共安全犯罪中，将公共安全作为对象之一，处以一年下面自由刑或罚金。(法国新刑法典〕将其置于侵犯人身犯罪，将见危不救行为详细划分为三种，较为具体，处以短期有期徒刑并处理惩罚金。(西班牙刑法典〕的特点较多，首先，疏忽大意同样惩罚;其次，自个无法救助又不请求别人救助的行为视为见危不救行为;再者，阻止或阻碍别人施救的行为视为见危不救行为，这一点(瑞士联邦刑法典〕也有类似规定。能制止不制止侵犯生命健康犯罪的处理惩罚重于不制止其他犯罪，这是较为鲜明的特点。刑罚则不外乎监禁和罚金。英美法系崇尚意思自治，少有规定见危不救罪，如有规定也视为轻罪，能够罚金。值得一提的是(好撒玛利亚人法〕，使好心救助人面对损害赔偿能够豁免。由于美国是联邦制国家，关于见危不救行为的相关立法大多散见于各州的立法，而且有一特点:其立法多是由于恶性见危不救事件的刺激推动产生。我们国家当前正是见危不救事件频发，能否可以以此为契机，以刑事立法作出一定回应?根据以上的考察比拟能够发现，外国立法在一些方面具有一致性:别人生命健康处于危险之中是前提、施救人需具备施救能力、救助行为对行为人或第三人无危险、主观上是存心故意以及刑罚较轻，这些我们国家立法都能够有选择地吸收借鉴。2．解决司法操作难的思路探究见危不救行为入罪司法操作难能够讲是见危不救行为迟迟没有能入罪的重要原因之一，也是质疑者主要抨击对象，简单的不可因噎废食显然不能堵住悠悠之口，也无法支持自个的主张。本文尝试探究这一难题的解决思路。关于责任主体确实定。顾名思义，责任主体是责任的实际承当者，假使连责任主体都无法确定，所谓以刑罚对人们试压也就无从谈起。然而见危不救行为的详细情形多种多样，能够讲众人围观的情形确认主体最为困难。自古就有法不责众的讲法，这句话的合理性何在?其实能够通过责任扩散效应来解释，找到宽容众人的理由:众人围观的场合下，大多数人并不是存心故意任由危险扩散，只是基于等待别人施行救助的依靠心理，也就是讲没有主观过错。但有一例外情形，我们能够确定责任主体。假如人身处于危险中急需救助的人或者正在救助重大公共安全利益的人向特定的围观人发出请求，特定围观人有能力救助且对本人或第三人无危险的情况下仍不给予救助，此时该特定的围观人就能够确定为责任主体了。经处于危险中人或正在救助重大公共安全利益的人的请求，不仅能够化不特定为特定，而且突显了旁观者当救不救的主观恶性。以导言中第一个事件为例，梁娅(化名)倒地之后曾做出求救行为，结合监控就能够锁定其求助对象，再根据其能否有救助能力确定能否追查责任。关于有无救助能力的标准问题。这一问题的解决我们能够将目光转向现行刑法的规定，不作为犯罪有四个构成要件，华而不实一个是行为人有能力履行特定法律义务的能力。本文以为见危不救罪中有无救助能力的标准，恰恰能够参照那些已经纳入刑法的不作为犯罪的标准，采取客观主义，即以一般人的标准来认定行为人能否有能力救助，是亲身救助还是借助外力以及二者的顺序为何。关于救助对施救人有无危险的判定标准问题。这里的标准则需要视详细情况综合行为人当时的主观判定和一般人的标准来看。现实中的案件情况繁多，需要给予办案人员适当的自由裁量，当然这也对办案人员的职业能力和综合素质提出了更高层次的要求。四、见危不救行为入罪的初步设想和法律完善考虑见危不救行为入罪详细设置，我们首先应当了解我们国家刑法的构造。我们国家刑法由总则和分则两部分组成，分则是总则的详细化，总则是分则的指导，两者是抽象与详细的关系。只要严密联络总则和分则才能正确认定犯罪，进而准确确定刑事责任和适用刑罚，因而，关于见危不救罪的规定应在总则和分则中都有具体表现出。(一)在刑法总则中增加见危施救义务总则多牵涉犯罪，刑事责任和刑罚的一般原理，在总则中明确增加见危施救义务是见危不救行为入罪的前提，也是在对见危不救行为调整上，道德与法律交接的标志。在前文已经阐述过道德与法律的界线问题，肯定了最低限度的道德又如某些论著所称重大道德能够转由法律调整，正是基于法律的强约束力，当道德规范对具有严重法益损害性的行为调整失灵时，以法律调整之也是必然。(二)在刑法分则中增加见危不救罪罪刑法定原则的经典表述:法无明文规定不为罪，法无明文规定不处理惩罚。本文以为最直接的明文规定就是在刑法分则中的罪名设置。也就是讲，在分则中增设见危不救罪为追查见危不救行为的法律责任提供了根据。除此之外，可以以矫正当前司法实践中就见危不救行为定性不一和定刑不一的现象，躲避了由此引发对社会公平正义产生负面影响。现下，结合本文对见危不救行为的定义，详细分析其犯罪构成:首先，关于主体。本文在阐述见危不救行为的内涵时已经指出，本文以为见危不救罪的主体为一般主体更为适宜，一般主体能够表述为:对危难救助不负有特定的职责和义务且该危险无关自个的行为。其次，主观方面。本文以为应当强调存心故意，一则若将过失也进行惩罚恐怕过于严苛，存心故意的主观恶性较大应当给以适当惩罚，二则见危不救行为多是明知别人处于危难之中而表现出的袖手旁观，对危害结果听任之，即间接存心故意居多。再者，关于客体。有观点将客体限定于别人的生命健康权，本文以为不免有些狭隘，将危限定于别人的生命健康权和重大公共安全利益愈加合理。除此之外，见危不救行为也是对社会公序良俗的一种挑衅。故，见危不救罪是复杂客体。最后，关于客观方面。法律不强人所难，因而我们所讲的施救行为应当是不会对施救者有危险的，换言之，施救者有能力施行，这里包括借助外力。除此之外，出于救助目的考虑，救助行为也不宜对第三人造成重大危险，为了保卫一部分利益而牺牲其他利益不是法律所倡导的。结合上文针对见危不救行为入罪可行性的初步考虑，本文以为加上经急需救助的人或相关人的请求的限定更为妥当。故施救行为能够界定为:处于危险境地的人对其救助产生依靠，而施救者有能力为之的对自个或第三人没有现实危险，能够使被救助者脱离危险状态的行为。除此之外，本文以为还应当强调不救助行为造成严重后果。更准确的讲，不予救助的行为造成了愈加严重的后果，这才具体表现出了救助的意义。关于刑罚的设置。也有学者以刑罚设置为视角提出见危不救行为入罪需慎重:我们国家的刑罚构造与西方国家不同，刑法之外还有治安管理处理惩罚、劳动教养以及其他带有保安处分的措施，一些在西方国家的轻罪在我们国家不作犯罪处理，只是交由(治安管理处理惩罚法〕等解决。再者，我们国家当前刑罚总体侧重，刑罚机制不顺畅，容易导致刑罚过剩，故倾向于以完善(治安管理处理惩罚法〕等途径解决这一问题。本文以为，首先，时移世异，劳动教养存在之时对减少见危不救行为，拯救社会风气没有能发挥等待作用，如今这一制度已在一片质疑声中退出历史舞台，所谓刑法之外的措施被削减，对其成效的等待理应减少;其次，常言道徒法缺乏以行，法治建设需要一个健全的法制体系，将见危不救行为入罪并不是解决这一问题的终极方案。完善(治安管理处理惩罚法〕等相关法律以及见义勇为制度能够辅助刑法社会效益的最大发挥;最后，在健全社会矫正制度的大背景下，我们国家对短期自由刑的执行情况是能够提高的，在国际轻刑化的潮