国际私法第二节

第二节离婚

离婚是夫妻双方生存期间依法律规定的条件和程序解除婚姻关系的行为，其法律效力不仅直接涉及双方当事人，使他们的人身关系和财产关系发生变化，而且关系子女的的抚养、监护等问题，对家庭、亲属乃至社会都会产生一定影响。第二节离婚（二）涉外离婚的法律适用

因为离婚的形式主要涉及程序问题，对离婚的形式要件的法律冲突，各国一般都规定适用法院地法;而对离婚的实质要件的法律选择，各国通常采取以下冲突规则：1．适用法院地法2．适用属人法3．重叠适用属人法和法院地法4.适用有利于离婚的法律1、适用法院地法

近代国际私法之父德国法学家——萨维尼提出,现为许多国家所采用采用的理由：离婚涉及一国的公共秩序和善意风俗，所以法院应适用自己的法律反对的理由:如果各国普遍适用法院地法，就会助长“挑选法院”之风，而且如果违反当事人本国法律，可能得不到其本国或住所地国的承认。2、适用属人法依据：离婚是消灭即存婚姻关系的法律行为，与人的身份有密切关系，所以应适用当事人的属人法；婚姻的成立适用属人法，离婚也应适用属人法。适用当事人属人法有可能发生夫妻双方在离婚时没有共同属人法的情况，即双方没有共同国籍或共同住所。有以下处理方法：1、适用丈夫的属人法（希腊、埃及等少数国家）——违反了现代社会男女平等原则

2、适用原告的属人法（瑞士、比利时）——未平等对待原被告各自的属人法

3、适用当事人双方的最后共同属人法——只要婚姻存续期间曾有过共同国籍或共同住所即可

4、同时适用夫妻双方的属人法（泰国、南斯拉夫）

5、适用法院地法（土耳其、匈牙利、波兰）——采用这种方法的国家比较多

如果发起夫妻从未有过共同住所，则适用法院或其他机构所在地法。

即当事人属人法和法院地法均认为可以离婚才允许当事人解除婚姻关系。评价：一方面可以减少“跛脚婚姻”的产生，但另一方面又给当事人离婚带来更多困难。PS：跛脚婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家的两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。3、重叠适用属人法和法院地法4、适用有利于离婚的法律内容：一些国家首先规定离婚使用的法律，然后指出依该法律不能离婚的，则适用法院地法或其他法律。这样规定，有利于当事人解除婚姻关系。例如：1987年《瑞士联邦国际私法》第61条规定，离婚双方有共同外国国籍且其中一方居住在瑞士的，离婚和别居适用他们的共同本国法；如应适用的外国法不允许离婚，或对离婚作出非常规定的，只要夫妻一方具有瑞士国籍或在瑞士居住满2年以上，可以依瑞士法律处理离婚问题。关于离婚法律适用的国际公约

1902年的海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》：该公约在离婚及分居法律适用上采用一种“双重隶属原则”,即重叠适用当事人本国法和法院地法的原则。但也同时规定，如果起诉地规定或允许适用当事人本国法，则可以仅依当事人本国法处理离婚或分居请求。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允许离婚只许别居，而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。关于管辖权：该公约第5条第1款规定:“离婚或司法别居的请求，可以向下列法院提出:依夫妻本国法规定有管辖权的法院；夫妻住所地的管辖法院。夫妻的住所不同时，则以被告的住所地法院管辖；倘若妻子被丈夫遗弃，或离婚的原因发生后，丈夫变更住所的，则妻子可以向夫妻的最后共同住所地法院提起诉讼。”该公约将国籍原则与住所地原则结合起来，规定当事人本国法院和住所地法院对离婚或别居都有管辖权，但允许当事人本国法院保留专属管辖权。（一）《民法通则》的规定我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。最高人民法院在1988《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第188条中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。三、中国关于涉外离婚的规定缺陷：仅规定了中国公民和外国人离婚的法律适用，没有覆盖其他情况下的涉外婚姻进步性：即使离婚的双方不是分别为中国公民和外国人也适用受理案件的所在地——中国的法律（二）有关文件的规定1．民政部1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条：中国公民和外国人在华要求离婚的，应按中华人民共和国《民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管人民法院提出离婚诉讼。要求复婚的，按结婚办理。另外：根据1991年《民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定：我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，即只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

1983年民政部《关于办理婚姻登记中的几个涉外问题处理意见的批复》第四条做解释：

“《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》中，关于中国公民同外国人在华要求离婚的规定，是根据有的国家不经法院判决离婚无效的情况做出的，不论双方自愿离婚还是一方要求离婚，都有我国人民法院处理。这一规定是经最高人民法院同意的，应按规定执行。”可以减少因为一些国家认为其存在离婚形式方面的障碍而不承认离婚有效的可能2、1983年《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》第一条：

华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间结婚、双方自愿离婚和复婚，凡要求在国内（内地）办理的，男女双方须共同到国内（内地）一方户口所在地的县级以上人民政府婚姻登记机关申请登记。第四条：男女双方自愿离婚并已对子女抚养和财产作了妥善处理的，须共同到婚姻登记机关申请离婚登记。一方要求离婚或一方不能到婚姻登记机关申请离婚的，可由有关部门进行调解或直接向国内（内地）一方户口所在地的人民法院提出离婚诉讼。华侨3、1998年民政部发布的《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》第三条规定：“大陆居民与台湾居民在大陆结婚登记、离婚登记、复婚登记，应当双方共同到大陆一方户籍所在地的省(自治区、直辖市)民政厅(局)指定的地级以上地方人民政府民政部门的婚姻登记管理机关申请。”第九条规定：“离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等协议事项。”第十条规定：“申请离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记:(一)婚姻关系不是在大陆依法缔结的;(二)一方要求离婚的;(三)双方要求离婚但对子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等事项未达成协议的;(四)一方或双方为无民事行为能力或限制民事行为能力的。”书上内容4、1997年民政部与外交部联合发布的《出国人员婚姻登记管理办法》第十一条规定：“一方为出国人员，一方在国内，双方自愿离婚，并对子女抚养、财产处理达成协议的，双方须共同到国内一方户籍所在地或出国人员出国前的户籍所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，并须提供证件和证明，当事人双方有争议的，可以向国内一方住所地人民法院起诉。”第十二条规定：“双方均为出国人员，且在我驻外使、领馆办理的结婚登记，自愿离婚，并对子女抚养、财产处理达成协议的，双方须共同到原结婚登记的我驻外使、领馆申请离婚登记。居住国不承认外国使、领馆办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的，可以在居住国办理离婚或回国内办理离婚。双方有争议的，可以向出国前一方住所地人民法院提起诉讼。”（二）《涉外民事关系法律适用法》的规定

《涉外民事关系法律适用法》第二十六条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”该规定首先指明当事人可以协议选择适用一方当事人经常居住地法律或者国籍国法律，表明其有限制地引入当事人意思自治原则。

《涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”这与《民法通则》第147条的规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”相同。按照《涉外民事关系法律适用法》第51条规定，《民法通则》第147条与《涉外民事关系法律适用法》规定不一致的，则适用《涉外民事关系法律适用法》。涉外离婚案件的管辖权1．中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院有管辖权。外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权（允许