加拿大证据法第五章翻译及PPT

第五章：意见证据

小组成员：赵旸凯、杨富、田文、娄崇概念表述意见证据：指证人就争议问题陈述的自己的观点、看法或推论，区别于证人就自己所了解的案件事实而作的客观性陈述。证据规则通常不允许普通证人以其对案件事实的意见或推论作证，但是有例外，如因具有相应的科学技术或其他专业知识而具备专家资格的专家证人〔expertwitness〕的意见可以作为证据采信；普通证人的意见证词一般只有在符合法律规定的少数例外情况下才可予采信，如美国《联邦证据规则》〔FederalRulesofEvidence〕规定，对普通证人以意见或推论形式作出的证词只有在符合：１、合理建立在证人的感觉之上，２、对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益时，才可被采纳。证据排除规则以及两个例外意见证据一般是不予受理的。证人的角色是根据自己的知识去证明事实。证人对于这些事实的意见一般是无关和不被允许的。这些工作都是事实审判者的责任，包括：评估证据材料，决定所建立起来的事实，决定哪些明确的推论（inferences）应当从证据中抽离出来。换句话说，证人只有提供未经加工的证据材料，才能够确保事实审问者基于可采信的证据作出决定或者形成观点意见。但是存在两种类型的意见证据排除规则的例外情形。首先，普通证人可能会被允许以一种单独的意见形式去和法官交流自己的的感觉，包括：（1）无需证明的常识（2）用简明扼要概括的事实表达自己的感知。

因此，普通证人可以就年龄、速度、身份或情感状态等发表意见。（只能用概括性语言而不能以具体而精细的方式予以陈述）

另外，专家可能被允许以意见的形式提供证据。包括两种情况：（1）当事实审判者需要被协助去更好理解证据时（2）需要从证据中得出确切的推论时。非专家意见排除规则的例外案例：Mr.Graat醉酒驾车一案【迪克逊法官：这起案件引出这样一个问题，在被指控酒后驾车的案件中，是否应当采纳关于被告因醉酒而丧失驾车能力这一问题的意见证据。】

大概在一天凌晨的两点十五分，伦敦市中心警署的两位交巡警Case和McMullen看到Mr.Graat的车正以很高的时速在路上飞驰。巡警跟踪这辆车了几个街区。他们观察到这辆车正向朝南的小路上驶离。突然穿越了两车道的中心线，然后又突然驶向了路边的轧道上。当小车左转的时候又跨越了马路中心线。两位巡警都证实他们注意到了上诉人呼吸中的酒气，都说上诉人两眼充血，步履蹒跚，根本站不稳。在警局，警长Spoelstra（斯波尔斯特拉）也注意到了Mr.Graat呼吸里的酒气，他还证实Mr.Graat上半身摇摇晃晃，像波浪般起伏。Mr.Graat申辩说他是因为胸膛不适。他说自己有心脏病，要求去医院就医。警官答应了。随后Mr.Graat回到了警局，但是那会儿想再提取两份呼吸样本已经太晚了，因为两个小时的提取期限已经届满或者已行将届满。Mr.Graat证实在驾车之前的前一天下午三点到七点之间，他确实喝过两次杜松子酒，并且在当晚十一点左右喝过两杯白酒。他说后来他和两个朋友GeorgeWilson和VincentO’Donovan正从帆船派对返回的路上，他当时感觉很累，所以当Wilson在开车时他就到车后排打瞌睡。当他的两个朋友都回家后，他才重新开始驾车。Wilson证实如果当时他知道Graat的状况不适合开车，他会让Graat留在他家里面。在庭审中，Case警官被问到了如下问题，并作出如下回答：Q:关于被告的驾车能力你有怎样的意见？A.我认为被告驾驶能力受到损害。Q.是受到什么损害的？A.酒精。Q.你所指的是被告哪种能力受到损害？A.驾驶机动车的能力因喝酒受到损害。而McMullen警察被问到如下问题：Q.现在，警官，结合你在现场看到被告正驾驶车辆，闻到他呼吸中的酒气，看到他走路和站立的姿势，以及和你说话的情况，关于他的驾驶能力你得出怎样的结论？A.我认为被告的驾驶能力因喝酒受到损害。

Spoelstra警察也提供了同样的证据：Q.当你看到他站立，行走时，关于他驾驶机动车的能力你有何意见？A.我认为他的驾驶能力因饮酒受到损害。随后的结果是：这些证据的可采性在法庭上没有受到任何的质疑……那么问题来了，相比Graat和Wilson所提供的证言，法官为什么更倾向于采纳警察证人所提供的意见。特别是，法官较为依赖警官McMullen和警长Spoelstra的证言？因为他们分别在警界执业了八年和十七年。而Case警官刚刚从业就几个月，且仅指控了两到三个酒后驾车的人。法官最终采纳了McMullen和Spoelstra的意见证据认为被告酒后驾车。法官最终接受两位警官关于神智损伤的争议点的意见证据，并把它作为全部证据的一部分。

迪克逊大法官复查了从加拿大、英国到北爱尔兰、澳洲和新西兰的判例法，考虑了证人盘诘的观点，并且复审了加拿大法律改革委员会、安大略省法律改革委员会的决议，又讨论了统一证据法草案，他表述说：

关于非专家证人被允许提供意见证据的的议题十分冗长。在Sherrardv.jacob的目录对上述情况的列举并不详尽，主要包括：1.关于笔迹、人和物的鉴定；2年龄；3.身体情况，包括死亡或疾病；4.情感状态（悲伤、生气、好斗、深情、沮丧）5.事物的状态（旧的、新的）；6.价值问题；7.速度和距离；

除去方便的因素外，对事实和意见进行区分，如果有的话，也没有价值，也就是说二者的界限并不明显。盘诘：一般说来,当事双方在法庭上对证人的诘问（examination）共有四次,双方各有两次机会。按规定是由提供证人的当事人或其代理人对己方证人首先诘问,此即为directexamination,译为“直诘”,其也被称为“主诘问”（examinationinchief）,通常,重大问题是不准在直接询问中提出,除非证人被证实不友善。在此之后,为他方当事人或其代理人对该证人的询问,即crossexamination,译为“盘诘”,盘诘的内容范畴一般在直诘内容范畴之内或有关证人的信誉事项,但法院也可自由裁量批准就重大问题向证人进行诘问。此后又是提供证人的当事人或其代理人对己方证人的诘问,此第二次诘问即redirectexamination,译为“再次直诘”。在此之后,是对方当事人或其代理人再次对该证人的诘问的机会,此次诘问为recrossexamination,译为“再次盘诘”【作者的案例评析】除去方便的因素外，对事实和意见进行区分，并没有价值，也就是说二者的界限并不明显。为了在庭审前解决界限不明这个问题，更应该回到（证据规则的）基本原理中去寻找标准。案件是否受理，首先取决于该证据是否具备相关性，这是一个将逻辑和经验运用于特定个案的问题。但是，人们很可能会从政策或者法律里寻找规定去明确排除非专家意见证据。

针对这种可能性的分析：证据的证明价值本身，比是否存在混淆或者误导陪审团这一政策性考量重要。对没有合理理由可以预测到相关证据会被提交的一方当事人实施诉讼突袭是不公平的，并且证据的印证不应过分消耗时效期间。另外，在原则和常识方面也找不到任何理由，证明一个非专家证人不能以提供意见的方式，更为准确的表达他所感知到的事实。

当一位证人可能要陈述他的观点或印象时，一位美国大法官说过：“一位证人对于案件事实的印象在本质上很容易消失而不易被唤起，或者说是（在他看来，印象）太过复杂，不易被清楚而分别地叙述。”实际上让他以更准确充分的观点向陪审团表达上述看法是不可能的。“除非人们日常产生的意见、推论和判断是通过他们的常识感知到的，而非有意识的推理过程得出，才会被视为法律上的证据。就好像他们仅仅陈述了事实，否则他们会发现他们很难准确地把案件的事实描述给法官。”也正因为证人具有以上特点，证人盘诘是一个应当写入法典中的规则，这使得在某些案件中非专家证言能以一个很好的法律表述的方式被采纳。另外，在法庭开始前，上诉方律师认为虽然非专家意见证据在必要的时候也是具有可采性的，但是本案中警察的意见证据是多余的、不相干的和不具有可采性的。但是，需要注意的是，非专家证人是可以就某人是否饮酒作证的，就像他可以就年龄、速度、身份和情绪状态作证一样。这是因为要求证人就他所观察到真实情况分别单独叙述是相当困难的。当醉酒程度已经损害到一个人的驾驶能力的判断是一个程度问题时，而要求证人就推论出某人醉酒到一定程度的个别事实予以分别叙述就更困难。如果一个证人被允许以“某人饮酒了”的表述来简要概括他所看到的，那么他更应当被允许以“某人已饮酒过度”来帮助事实审理者认定事实。

本案即使需要专家协助，也不能因此成为排除非专家证人的案例。很早以前，我们的法律就认可酒驾并不属于需要医学专家亲自鉴定的例外情形。一个普通的证人可以就一个人是否饮酒发表自己的意见证言。这并非是需要科学性、技术性或者专业证明来帮助法庭正确认知相关事实。醉酒和无能力驾驶是当代法官能够依据常识和经验予以正确判断的事项。专家的帮助并非是必须的。如果这样的话，这似乎与否定法庭从意见证据中获得有关判定醉酒程度（行为人的驾驶能力是否因饮酒受到损害）的“帮助”相违背。如果非专家证据被排除，被告方将会严重受到损害。如果不允许被告申请公司同事作证证明他的驾驶能力并未受到损害，那么将有损公正。

总结来说，不合理排出非专家证人的意见证据对当事双方都有坏处，法庭应当听取专家意见和非专家意见。

至于非专家证人或者警察的证言是否被接受是另一个问题。证据的证明力完全是法官或者包括陪审团所应当处理的事项。意见证据的价值完全取决于法庭就整个案件情况所应采纳观点。

非专家证人提供意见的限制：

当然，非专家证人是不能就法律问题提供意见证据，例如行为人是否有疏忽大意的过失这种法律界定问题。那是因为这样的意见并非证人对所感知的事实问题所做的简要概括（而是需要动用专业法律知识才能细化的内容）。虽然关于某人疏忽大意的意见在某种程度上是真实可感的（事实问题），但是它也涉及对法律标准的适用。另一方面，行为人的驾驶能力是否受到醉酒的影响是一个事实问题，而非法律问题。这和说一个人因为醉酒而不能爬梯子或者游泳的意见证据是相似的，这并不涉及法律标准的适用，即使是用刑法上的术语精确表达的意见证据，也不能将事实问题转换为法律问题。

结合本案非专家证人的意见证据要被采纳，需要注意的两个关键问题是：（一）在任何案件中，一个法官决定是否要采用意见证据，其必须具备很大的自由裁量权。（二）相较于其他证人的意见证据，法官和陪审团需要更倾向于警察证人的意见。要强调的是，这里的意见是在“事实的概括性陈述”的例外下被承认的，而非在“专家证人”的例外下，并没有特别的理由使法官和陪审团更倾向于警察证人的意见，而非其他证人的。事实审判者必需在每个案件中决定证据的证明力强弱。对案件的总结：

警官的意见证据并没有被赋予特别的注意。一个具备常识的普通人都能知道，一个人喝得太多就不能准确的完成类似驾车的任务。如果证人缺乏相关经验，或者是证明能力受到限制，或者是证人并不确定一个人的能力是否因为醉酒而达到被削弱的程度，会导致交叉询问的方式（来发现事实）。但是，一个警官证人能比一个非警官证人看到更多的醉驾情况，并不是优先考虑警官证言的原因。McMullen警官和Sergeant警长并不是基于丰富的警员经验去作证，就被认定为专家。

Wilson先生并不需要任何特殊的资质。警员们在提供意见时，也不是依赖于任何特殊的资格。包括警察和非警察证人都仅仅是做出了对事实的概括性陈述，这些事实过于微妙和复杂以至于很难分别准确地叙述。法官应当牢记在心的是这是非专家意见证据，并且警员的证据并不仅仅因为他们拥有对于酒驾司机丰富的经验而据有优先性。警察的信用度和准确性也必须以相同的方式被考虑，正如对待其他证人以及依据案件中的全部证据。如果警方和交通部门已经和控方有密切的联系，这种联系可能影响到这些证据的分量。法官最终正确地采纳了三位警官和Wilson先生的意见。基于前述原因，以及首席法官Howland给出的理由，我支持驳回上诉。Ⅲ专家意见的排除：几项基本原则本节概况A.专家意见可采性的要件B.事实裁判者对专家辅助的需要

C.专家意见的可靠性D.专家资格E.基本争点A.专家意见可采性的要件（1）专家意见的采信取决于其是否符合以下四项标准：a.相关性b.辅助事实裁判者的必要性c.不具有一般排除原则的情形d.专家须具有良好的品格A.(1).(a).相关性与其他证据一样，相关性是专家意见被采信的门槛。作为法律问题，是否具有相关性将被法官作出决定。尽管因与待证事实具有一定的关联性，初步看来已经具有可采性，也不能就此终止法庭调查。因为它仅仅决定了证据与待证事实之间的逻辑联系，而在决定其可被采信时，尚需考虑到更多方面----效益，即其价值是否与其成本（cost）相对称。此处的成本（cost）与传统的经济学上的定义有所不同，是就其在审判程序上的影响而言的。即使是具有逻辑相关性的证据也可能因为以下情形而被排除：证明价值因偏见的影响而荡然无存；花费与其价值不相匹配的冗长时间；对事实审理者特别是陪审团有误导的作用与其真实性不成比例。虽然作为法律相关性的一个方面而被频繁地考虑，但基于上述各情形而对具有逻辑相关性的证据予以排除，被认为是更加合理的的一个一般性排除规则。不管是把它当作相关性的一个方面还是作为排除规则，效果都是一样的。可靠性的影响因素在专家证据的可采性方面具有特殊意义。A.(1).(a).相关性专家证据存在着被滥用和扭曲事实发现程序的危险。在陪审团理解起来非常吃力的科学术语和经典先例的掩护下，该证据极易于受到陪审团错误地、过度地认可。在LaForestJstatedinRv.Beland(1987),案中，被告的测谎结果形成的证据本应该以“评估被神秘科学所笼罩的证据时极易出错”为由而不能被采信。对该原则的适用可见之于Rv.Melaragni(1992)一案中。在该案中，MoldaverJ适用了一项对于可靠性的前提性的考量，他称之为“新兴科技或过时（body）的科学知识”。他还提出了该原则特别需要予以考量的另外两项影响因素：

该证据更可能帮助陪审团完成其事实发现的任务，还是根本就是来扰乱陪审团的?

陪审团更可能被该证据的“神秘面纱”所征服，还是能够更加思维开阔地、客观地评估该证据的价值？【ps.R.v.XXXXRmeansKINGorQUEEN

inLatin】Bodyofscience滴血认亲？？A.(1).(b).辅助事实裁判者的必要性在需要传唤特殊知识领域的专家提出结论并做出陈述的案件中，专家的作用在于：对那些法官和陪审团因为其技术性而无法把握的事实提出预备的(ready-made）结论。“专家可以向法庭提出超出法官或者陪审团经验范围的科学性信息。如果在事实证明问题上法官或者陪审团能够在没有专家帮助的下做出自己的决定，则专家意见就是不必要的。”A.(1).(b).辅助事实裁判者的必要性这一先决条件经常被表述为专家意见对事实裁判者是否有帮助。但帮助一词因降低了标准而不太确切，尽管我不会以过于严苛的标准标准来评判它。专家意见的必要性在于向法庭提供“超出法官或者陪审团的经验和知识范围”的信息。只有在“普通人对于所询问的主要事项在没有具备特殊知识的专家的辅助之下难以形成正确判断”的情况下，专家证据才能被允许提出。在Lavallesupra案中适用了专家证据，因为法官强调受虐女性的精神状况是一个普通民众难以理解的范畴。A.(1).(b).辅助事实裁判者的必要性如同前述的相关性一样，专家意见的必要性是从其潜在的扭曲事实发现程序的可能性这一方面考察的。“专家可以向法庭提出超出法官或者陪审团经验范围的科学性信息。如果在事实证明问题上法官或者陪审团能够在没有专家帮助的下做出自己的决定，则专家意见就是不必要的。如果专家意见被掩盖在科学术语之下，反倒会使判断更加难以做出。不能仅仅因为某专家有着瞩目的科学成就，就使其对于一般情况下的人性和习惯的意见较之陪审员自己的意见更加有益。但这样的危险却确实存在。专家证据“征服”陪审团并使他们忘了自己的任务的可能性经常抵消了其对于陪审团适当的引导作用。A.(1).(b).辅助事实裁判者的必要性适用本标准还存在着一个天生的问题，即专家不能“篡夺”事实裁判者的职权。专家意见进入的自由度越大，法庭就越有可能沦为专家辩论大赛，而事实裁判者则成为该辩论的裁判。这些担忧就是将专家意见排除于基本争点之外原则的基础。虽然该原则现在已经不再那么经常地被引用了，但是潜伏于其下的担忧依旧存在。正因如此，相关性标准和必要性标准有时会被严格适用，将专家意见排除于基本争点（ultimateissue）的认定之外。专家证据的可信性和宣誓帮助（oath-helping）方面也已因这一基础而被排除。oath-helping？A.(1).(c).不具有

一般排除原则适用的情形

抛开专家意见所必须具备的特殊要件，如果其具备了一般证据的排除规则，那么，即使该专家意见符合此处的(a),(b),(d)三个标准其也不具有可采性。例如，在RV.Morin(1988)案中，女王（控诉方）在对被告人传召的精神病医师的交叉询问中提出，其并不具有可采性，因为其除了陈述了被告人被控诉的罪行外毫无相关性。尽管如此，即使某项专家意见符合了可采性的标准，也会因防止女王将被告人的品行作为证据而被予以排除，除非被告人在案件中对自己的品行做出了陈述。如果这样的证据被被告人提出，并处于该案件审理的核心位置且在接下来的程序中也将被讨论，那么前述限制将被放松。A.(1).(d).专家品质的要求最后，该专家意见必须由通过学习或经验而掌握了特殊知识的人就相关事项的证明而提出。小结简而言之，前述内容呈现了这样一幅图景：对于那些在法庭上引入了新兴科学理论或科学技术的证据将受到特别的审查以决定其是否达到了最低的相关性标准，是否失之则事实裁判者难以做出令人满意的裁判结果。专家意见越是趋向于对基本争点发表意见，就越是应该严格使用以上的标准。B.事实裁判者对专家辅助的需要

事实裁判者对何种争点需要（专家）辅助因时而异。随着常识的普及，事实裁判者对某些类型证据的理解能力也有所增长。某些以前需要专家予以辅助的案件如今在没有辅助的情况下事实裁判者也能做出准确的评价。而另一方面，随着知识专业化的发展，某些现象很明显需要事实裁判者在专家的辅助下以新的视角来理解之。甚而至于，事实裁判者需要专家的辅助以评估那些以前显然是无需证明的真理在现世的有效性。如此，专家意见可能为挑战那些埋藏在公众意识里的关于人性的有争论的假设提供基础。接下来的这个案件就是一个专家意见挑战对婚内虐待及其对受虐待妇女的影响的传统观点的例子，在本案中受虐待的妇女在虐待者（她的丈夫）离开房间的时候朝他的后脑勺开枪，并在被指控谋杀罪时主张自卫。Rv.Lavallee[1990]该上诉案件的初步（narrow）争点在于，一审中法官就专家证据向陪审团所做的指示是否适当。而进一步（broader），案件的争点则在于，当陪审团面临这样的案情----受自己已故丈夫虐待的妻子被控谋杀而以正当防卫做辩护理由----时专家证据的辅助作用还有多大。1.事实案发时，上诉人22岁，与凯文罗斯特已经一起生活了三四年。1986年8月30日，他们家举行了一次喧嚣的聚会。次日凌晨，在大多数客人都已经离开后，上诉人和罗斯特在二楼属于上诉人的卧室里发生了争吵。在罗斯特离开房间的时候，被上诉人用一把303口径的来复枪往后脑勺上开了一枪，当场死亡。上诉人并没有在一审法庭上作证，但案发当晚她向警察所做的陈述被当作呈堂证供，其中一部分如下：我和温蒂如往常一样吵了一架，凯文推了我一把后，我跑到了房间里。我很害怕，真的很害怕。我把门锁了起来。赫伯就在楼下与乔安娜一起，我叫唤赫伯，但叫他的时候我一直在哭。我说：“赫伯求你到楼上来。”赫伯来到楼梯顶端，我告诉他凯文又要打我了，事实上是狠揍我。赫伯说他了解，等我们老夫老妻了就不会了。然后他给了我一个拥抱。OK，我们是朋友我们之间什么也没有。他说“好，我懂了。”然后他出去跟凯文谈，门也没有锁。我上了楼，把自己藏在衣柜里，以防被凯文找到。我真的太害怕了。。。我房间的窗户开着，我能听到凯文在问我刚刚做了什么，说了什么。然后，我就只知道他上了楼冲我来了。他进了我的卧室，问“荡妇，你在哪儿”他打开了我房间的灯，说“你的钱包掉到地板上了”然后一脚踢开了地上的钱包。OK，然后他转身发现了我在衣柜里。他要我出去，但是我一点都不想出去，因为我很害怕。我太害怕了。【录口供的警察后来证实上诉人说到这里就哭了起来，一两分钟后才停止】他抓住我的胳膊往外拉。我的脸上还留有他扇我耳光留下的伤痕。但是他当时没有扇我，一开始他朝我大吼大叫，然后又推我，我也推了他，然后他就打了两下我头的右边。我很害怕。我当时所能想到的全是他以前是怎么打我的，我很害怕，我像往常一样下的全身发抖。其他的就只剩一片空白，我能记得的就只有他塞给我一把枪，以及我眼前已经开了枪的情景。所有的一切都发生的太快了。但是所有的枪都在其他房间里，他把枪上了堂递给我。我想向自己开枪，我用枪指着自己，我很混乱。OK，然后他走开了，我坐在床上，然后他用手指比划这个动作【上诉人用食指做了一个扣动的动作】，说“你是我的老妻，像别人教你的那样做吧”，大概就是那个意思吧。他说“等着吧，等所有人都走了之后有你好受的”，他还说了一些像“你不打死我看我怎么收拾你”的话，就是那样。他还笑了，然后就转过身去。我向他开了枪，但是没有瞄准他。我想我是瞄准了他的头上方，没想到他的头会被打成那样。上诉人和罗斯特之间的关系不稳定，充斥着争吵和暴力。他们打一架可能会持续两三天，也可能一周打个好几次。相当证据表明上诉人经常是罗斯特粗暴手下的受害者。1983年到1986年间，上诉人多次到医院就诊，包括严重挫伤、鼻骨骨折、多发性脑挫裂伤、眼睛青肿。其中一个出庭作证的医生作证说，其中有一次上诉人说她的伤是从马上坠落造成的，但该医生并不认为这是真的。死者的一个朋友罗伯特作证说他曾经两次看到过上诉人用枪指着死者，威胁道要是罗斯特敢再动她，她就杀死罗斯特。在交叉询问中，罗伯特也承认他好几次看到过或听到过死者打过上诉人。在预审中，他描述上诉人有一次叫得像“杀猪”一样。有一次，他见到上诉人肿着眼睛，上诉人和罗斯特都声称是意外导致的，但罗伯特对此表示怀疑。这对夫妻的另外一位老友回忆说见过上诉人裂开的嘴唇。罗斯特死亡当晚，罗斯特还曾经将上诉人追赶出屋子。这对夫妻共同的朋友诺曼作证说，上诉人求罗斯特“不要再为难我”，并且向他求助，要到他身后躲避罗斯特。一个无意中听到罗斯特和上诉人争吵的邻居作证称，前者的音调非常激动好斗而后者听起来是被吓到了。之后，在两次枪声中间他听到了“有人在打某人”的声音，而哭喊声是女人发出的。另外一个邻居作证称，他听到了好像是枪声的噪音，然后就是一个失常的女人在说“F**K，他打了我的脸，他打了我的脸”。他向窗外望去看到了上诉人。三个出庭的证人均声称在枪击之前听到了从楼上传来的哭叫声、推攘声、碰撞声和重击声。两枪都是上诉人开的这一点是没有争议的。第一枪穿过了窗户玻璃，但不确定当时罗斯特当时是否在场（卧室）。上诉人在口供中说罗斯特在那里，但一个证人则称罗斯特当时在地下室里。开了第二枪之后，上诉人看起来很明显地在颤抖，很失常（upset），嘴里还说着“罗斯特打我，所以我向他开了枪”，“你们知道他是怎么对我的，你们应该来帮助我的”。逮捕上诉人的警察证称，上诉人在去警察局的途中有过很多的解释，包括“他说如果我不先杀了他，他就会杀了我。我希望他活着，我真的很爱她”，“他说等所有人都走了之后他就要杀死我”。录口供的警察证称，当时看到上诉人手臂上有一个红色的印记，她说那是被罗斯特抓的。给死者做尸检的法医出示了一张上诉人的照片（身上有多处挫伤），证称死者左手上的挫伤“完全有可能”是死者在攻击上诉人时留下来的。一个医生备注道，上诉人小拇指受到的伤害与其处于防卫者的立场相符。有着十分丰富的治疗受虐待妇女的经验的精神病专家弗罗德尚恩医生所提供的专家证据成为了上诉审中的主要争点（subject-matter）。在辩护人的要求下，该医生出具了一份关于上诉人精神状态的评估。尚恩医生的观点实际上是认为上诉人已经被罗斯特的恐怖推到了深感无法自拔、脆弱不堪、毫无价值、即使遭受暴力也无从逃脱的境地。与此同时，这种不断重复的虐待让她的生活摇摇欲坠。按照尚恩医生的观点，上诉人朝死者所开的那一枪是这个绝望的女人那晚在真的以为自己会被打死的情况下开的:

我认为她觉得，在那个悲剧的瞬间她最后终于觉得她的生活就在这一线之间，除非她起来防卫自己，除非她用一种暴力的方式做出回应，她真的会死。我的意思是他（死者）让她无比地确定，从她说告诉我的以及我从你们给我的材料中所提取出的信息来看，我认为，她确定了自己应该防卫他（死者）的暴力。尚恩医生声明他的意见是建立在对上诉人四个小时的正式会谈、一份警察关于这起事件的报告（包括上诉人的陈述）、医院关于上诉人于1983年到1985年之间八次紧急就诊记录文件的报告以及对上诉人母亲的一次会谈的基础上的。尚恩医生陈述了很多上诉人告诉他的但是不具可接受性的证据。上诉人没有在录口供时陈述这些证据，也没有在法庭上陈述这些证据。例如，尚恩医生提到了上诉人曾描绘的没有医院记录可供证实的被虐待的情节。他还提到上诉人曾向他披露她曾就受伤的原因向医生撒谎。尚恩医生称这种说谎的现象在受虐待妇女身上十分典型。上诉人告诉尚恩医生，罗斯特有时还会因为一些传言打她，然后又祈求她的原谅，不断地用鲜花来讨好她，暂时地展示他的温柔。尚恩医生知道罗伯特所描述的上诉人两次用枪指着罗斯特的情形，并且将其解释为“一种试着防卫自己的结果。她害怕自己会遭到攻击”。上诉人向尚恩医生否认了自己有蓄意谋杀罗斯特的幻想，并且提到她在那场聚会中抽食了一点大麻。这些在尚恩医生作证时都被提及到了。上诉人被陪审团裁定无罪，但该裁定被曼尼托巴上诉法庭以多数意见推翻了，案件被发回重审。

……3.相关立法

刑法典，RSC（SeeRULESOFTHESUPREMECOURT）1985，c.C-4634（2）任何人在被非法攻击时，或者任何人在反击非法攻击时所造成的死亡或严重的人身伤害都是正当的，如果(a）他所造成的伤害是出于对攻击者最初的暴力和后续的施暴之意所将导致的死亡和重大人身伤害的合理恐惧（reasonableapprehension)，并且（b）他基于合理的、可能的根据相信他没有其他办法可以保护自己，摆脱死亡和严重的人身伤害。4.上诉审中的争议焦点需要指出的是，构成上诉法庭形成发回重审的多数意见的两个基础存在模糊不清。在查明“如果没有尚恩医生的证据,陪审团在合适的引导下是不太可能认可被告自我防卫的辩护理由的”后上诉法庭认为尚恩医生的证据应该被全部排除。作为认可女王上诉的预备性（alternative）根据在于，尚恩医生的证言有可能是具有可容许性的，但是初审法院对于该证言的引导却是存在缺陷的。因此，呈现于法庭面前的争点乃是：1.曼尼托巴上诉法庭多数意见是否错误地断定了陪审团必须在没有尚恩医生的专家证据的情况下考虑上诉人自我防卫的辩护理由。5.分析

（i）

专家证据的可采性

在Kelliherv.Smith【1931】案中，法庭采纳了这一原则：专家证据只有在“法庭质询的主题是那种普通人没有具备特殊知识的人的帮助就无法形成正确判断”时才具备可采性。更近些时候，在Rv.Abbey案中，该法庭的同一个法官迪克森J提出了关于刑事诉讼中精神病医生的专家证据的可采性的原则，其阐述如下:关于需要特殊知识的事项，该领域的专家可能会做出推论并发表他的意见。专家的作用准确地说应该是：用其事先得出的推论向法官和陪审团证明那些囿于其技术性而无法掌握的事实。“专家意见在向法庭提供可能超出法官和陪审团掌握的经验和知识的范围的科学的信息时具有可采性。如果该专家证据所证明的是法官或陪审团无需辅助就能形成他们自己的结论的事项，那么该专家证据就是没有必要的”。

……5.（i）

专家证据的可采性专家证据在那些外行的知识很少涉及的诸如工程学或病理学领域提出。司法精神病学和心理学方面的证言长期被认为包括在专家证据范畴内，这意味着一般人很难运用自己对人类行为的知识和经验对其面前的事实形成适当的推论。Rv.Lyon(1987)案中，法庭认可了司法精神病学方面的证言在对危险罪的认定申请上的作用。LaForestJ在48页强调“在确定某人是否可能表现出某种特定的行为方式方面，司法精神病学方面的证据有着很明显的重要意义，而且也确实比临床医生和外行更能让人信服”。然而，这些领域对专家证据的需要可能因为法官和陪审团对自己完全掌握”人性”的自信而模糊不清，以致认为他们不需要专家证据。他们认为自己就是人类行为方面的专家。事实上，这也是女王向法庭主张的主要意见。5.（i）

专家证据的可采性我认为本案所揭露出来的、为证据所充分支持的事实，是上诉人一再遭受罗斯特的虐待而没有逃离他（虽然她曾两度用枪指着对方），最终在死者离开的时候她朝他的后脑勺开了枪。女王认为这些事实所揭露出来的是陪审员决定上诉人的行为是否为正当防卫所需的全部信息。我坚决反对女王的此种论点。5.（i）

专家证据的可采性于我而言，心理学上关于（普通法上的）配偶间的虐待对受虐待妻子的影响的专家证据，都是该案相关的、必不可少的背景。如果没有该专家证据怎么能对上诉人的精神状态进行评价呢。公众（或陪审团）可能会忽视这样一个问题：一个女人为何会忍受如此虐待？她为何会继续与这样一个男人继续生活？她为何会深爱一个把她打到要上医院的男人？我们觉得她应该离开他越远越好。她的自尊呢？她为何不摆脱恶魔开始新的生活？这些都是一般人见到“受虐妻子综合症（batteredwifesyndrome)”一词时的反应。我们需要帮助才能理解这些问题，而帮助来自于专家。5.（i）

专家证据的可采性家暴的严重性，事实上是悲剧性，不可能言过其词。近些年对家暴现象更多的媒体关注使得其发生频率和对各阶层妇女的恐怖影响都有所缓和。在法律保护妇女免受家暴伤害之前，作为丈夫对妻子的主权和惩罚妻子的“权力”法律曾经许可丈夫对妻子的虐待。诸君只要看一看一个世纪以前准许男人用“不超过大拇指粗的棍子”打妻子的法律就可了然。法律不可能离开社会而凭空产生。认为男人有权“规诫“妻子权，力的观点在我们的社会有着历史渊源。女人的任务是服侍丈夫，不离不弃“至死方休”，在没有迎合丈夫或没有取悦丈夫时接受应得的“惩罚”。这种态度的结果之一便是“虐待妻子”很少被提及、被报道、被起诉，更不用说被惩罚了。在社会放弃对配偶虐待的正式许可之后的很长时间内，对这种现象的容忍仍然存在着，在某些圈子里这种容忍至今依然存在。5.（i）

专家证据的可采性幸运的是，近些年，对于不管在何种场合男人都没有权力虐待女人的认识得到越来越多的认可。立法机关已经开始了对教育警察、司法官员和公众，以及深入调查和培训警察的计划，所有这些暗示着以刑事司法系统为中心坚决对配偶虐待予以取缔。但是当一个妇女站在法官或者陪审团面前主张她遭受了丈夫的虐待并且暗示这可能是评价其后续行为的相关因素时仍然极可能因家暴的神话而受到责备。要么她根本没有遭受她所主张的那样严重的虐待，要么她已经离开那个男人很久了。或者，如果她确实遭受了如她所主张的那么严重的虐待，她肯定因为一定程度的受虐倾向而没有离开。5.（i）

专家证据的可采性关于受虐者心理的专家证言近些年在美国法庭上已经具备了可采性。新泽西州高等法院肯定了专家证言的价值：专家证言着眼于被认为是陪审团的一般知识可能犯很多错误的领域、陪审员根据自己的经验所做的逻辑推演可能得出错误的结论的领域、专家知识可以让陪审员推翻自己之前基于一般神话和一般知识所得出的结论的领域。该法庭总结道：虐待关系是“神话和陈规陋习的产物”。因此，其”超出了一般陪审员的认知范畴，故更适于让专家证言来进行解释”。5.（ii）正当防卫构成因素的专家证言之相关性

我认为，根据刑法典34(2),正当防卫有两个构成要素。第一个是34(2)(a)中对死亡和严重人身伤害的恐惧与实施所谓的正当防卫行为之间的联系。那么上诉人在罗斯特离开的时候“是否处于对死亡和严重人生伤害的合理恐惧”呢？第二个是34（2）（b）中对被告所采取的暴力行为是否适度的评估。是否被告除了开枪杀死死者之外“别无其他方法可以保护自己免遭死亡和严重人生伤害”的信赖乃是基于“合理的根据”？5.（ii）正当防卫构成因素的专家证言之相关性在Reillyv.TheQueen(1984)案件中，法庭对刑法典34（2）的要素的主客观方面的互相作用的考虑如下：34（2）将被告造成死亡当时的意识状态置于争议焦点。只在被告害怕他所逃脱的攻击者会造成自己的死亡或者严重人身伤害时，只在他认为他只能用他所采取的方法才能逃脱此种伤害之时，该条文才能得以适用。与此同时，他的恐惧应该是合理的，他的信奈也必须是基于合理的和适当的根据。该条文要求陪审团考虑并且被引导，那些他们做出判断决定时所依赖的被告对当时情形的鉴别和他只能做出那种反应的信奈的证据。只要以他的认知能力客观地存在着这样的可证明的基础即可。5.（ii）正当防卫构成因素的专家证言之相关性既然34（2）将被告对自己所遭受的攻击的认知及其对此相应的反应置于争议焦点，那么即使被告在出现认知错误的情况下仍然可能in认定为正当防卫。如果这种认知错误是一般人以一般注意在同种境况下都会出现的，那么所谓的合理的、适当的根据仍然是存在的。如果有人不能轻易接受“一般人”在受虐待者的境地下会如何反应，那很可能是因为男人不太可能会处于那种境地。但有些女性却能感同身受。对“合理的”下定义必须在脱离于对“理性人”的假设的语境下考虑。

……5.（ii）正当防卫构成因素的专家证言之相关性现在，关于刑法典34（2）关于正当防卫的规定我认为有如下两个特别的要件需加考虑：A.对死亡的合理恐惧B.没有其他自卫途径5.（ii）

A.对死亡的合理恐惧

在本案中，罗斯特威胁说等所有人都离开后要杀死上诉人，那么上诉人是否符合刑法典所规定的”合理的恐惧”呢？应该说刑法典所规定的恐惧的对象很明显是不包括”将来的”危险的。但是判例法将其纳入其中。“将来的”一词让人想到的是高举的刀刃和指向自己的枪口。正当防卫是为了确保自己安全而不得不剥夺攻击者生命的无奈之举。如果被攻击的时间与主张正当防卫者的反应时间之间有着一个明显的间隔，那这很有可能只是被攻击者的报复而非正当防卫。试想，两个体型相当的男人在酒吧发生争吵，其中一个怎么会因为另外一个手无寸铁的男人的语言威胁而感到危险，以致于需要向他开枪以捍卫自己的生命安全，尽管他不确定对方的危险性。至少他可以在收到威胁之后逃跑或者报警。以上这些都是将来的威胁原则所不言而喻的。如上这些假设在Rv.Whynot(1983)案的被告身上成为现实。该被告在其丈夫在卡车上睡着后开枪杀死了他。一审中的证据显示死者“在家里处于主宰者的地位，并时常通过暴打被告人和其他家庭成员来巩固自己的地位”。被告人证称威胁她说如果她敢离开他，他就将她的家人一个一个地杀死。那天晚上，他威胁威胁被告人将要杀死她的儿子，于是在他离开后，被告人就用丈夫藏起来的枪杀死了他。上诉法庭认为初审法院在对陪审团关于37条的引导上存在错误。该法庭认为如果没有实质上的攻击行为，对死亡或者严重人身伤害的恐惧就是不合理的，也就是说受害者需要精确判断所遭受的暴力的程度，然后根据具体情况做出不同程度反应。但是当这一假设适用于受虐待妇女身上就不无疑问，而专家证言可以对此予以解决。5.（ii）

A.对死亡的合理恐惧虽然该案中的被告人和本案中的上诉人一样经常性地收到虐待并最终杀死了虐待者但她们的情况有所不同。根据尚恩医生的证言，上诉人遭受的虐待并不是随机出现的。罗斯特经常会因为一些鸡毛蒜皮的事而大发雷霆，上诉人会试着让他平静下来，但通常并没有什么卵用，更多时候都只能招致一顿毒打。之后罗斯特又会用各种方法进行弥补，如送花、表达爱意等方式，并保证以后不会再这样。当然也是然并卵。这种情况属于典型的沃克尔医生（相关领域第一人）提出的”沃克尔暴力循环理论WalkerCycleTheoryofViolence）”。这种不断反复出现的虐待有以下三个阶段：紧张气氛的形成暴力虐待爱意恢复。（给了一耳光又问亲爱的疼不疼）几乎每一个妇女都曾遭受过一次虐待，如果遭受到两次以上的虐待而维持着原来的关系的，沃克尔就称之为受虐待妇女。如果对被告人遭受的日积月累的虐待视而不见，即使给出了暴力发生的相关背景，也很难理解被告人扣动扳机那一霎那的精神状态。根据尚恩医生的证言，上诉人与罗斯特之间的关系在杀人事件发生前很短的时间内的恶化导致了她恐惧感的不断上升。5.（ii）

A.对死亡的合理恐惧这种虐待的循环性还有一个不容忽视的方面，受虐待人在某种程度上可以预测到对方的暴力行为，而在陌生人之间的虐待事件中是不可能存在的。这也就意味着受虐待者可以在对方握紧拳头之前就预测到暴力攻击将要开始。事实上，他们可以通过对方的先前行为就准确地预知暴力的性质和程度，而对于外人来说，这是不可思议的。如同沃克尔在她的研究中说道的那样，大多数妇女枪杀丈夫的案子中都是丈夫递给妻子自己的一把枪并威胁说如果她不杀死他，他就会杀死她，本案也是这样的情况。5.（ii）

A.对死亡的合理恐惧在那些有证据表明被告人处于虐待关系中的案件中，专家证言可以通过解释被告人对于其配偶行为的极度敏感以帮助陪审团决定被告人对死亡和严重人身伤害的恐惧时候具备合理性。没有这些证言的帮助，我不认为一般的事实发现者有能力理解为何在这种虐待关系的背景下被告人的主观恐惧时合理的。毕竟“理性人”的假设只关注最终的事件，因而可能无法理解虐待者的威胁的潜在的致命性。在法庭上举出的这个例子中，“理性人”会认为---也是上诉法庭的多数意见会认可的---罗斯特根本不会将死亡威胁予以实施，因为还有很多客人在他们家里过夜。然而案件的争议焦点并不在于其他人会如何合理的认识到这一点，而在于上诉人在那样的情形、那样的经验下会如何合理地做出认识。有的观点会认为，即使我们接受受虐待者对来自于虐待者的危险极度敏感，法律也应该要求她至少等到已经高高举起、枪已经指向自己、揍人的拳头已经握紧，她才能合理地感到恐惧。法律不要求她的恐惧时正确的，但至少应该是合理的，这样才能降低她因过度恐惧而做出错误判断的风险。但是这种观点忽视了一个很重要的事实，受虐者与虐待者之间悬殊的力量对比。如果要等到枪已经瞄准了受虐者的头，她才能进行正当防卫，那被爆头的肯定不是她的丈夫。5.（ii）B.没有其他自卫途径34（2）要求主张正当防卫的被告人“出于合理的根据”地相信没有没有其他方法可以让自己免遭死亡或严重人身伤害。有一个十分明显的问题在于，如果上诉人所遭受的暴力真的那么难以忍受，那她为什么不早点离开呢？这个问题与案发当时她是否有其他可以可以选择的、不用杀死罗斯特而让自己免遭侵害的方法无关。毋宁说，前述已经提到过的---那些主张自己遭受了丈夫的虐待而又一直没有离开其丈夫的妇女很可能会被认为要么就是其对所遭受的虐待言过其实，要么就是有受虐倾向----的神话肯定有着一定的影响。虽然如此，她没能在早些时候离开这段虐待关系这一点可以被用来支持她在最后时刻（向罗斯特开枪）可以自由离开的观点。对此，专家证言可以提供有用的分析。尚恩医生在他的证言中试图说明上诉人为何、如何没有离开罗斯特：第一个原因是被吓傻了，在实验室里，动物会因为恐惧而不得动弹-----人类也会；第二个原因是虐待者时候会弥补被虐者或祈求其原谅，而受虐者的自尊心早已不再完整，往往会对未来持不应该的乐观态度。。。。。。。5.（ii）B.没有其他自卫途径显然，被虐待者的另外一个表现是不愿让别人知道自己被虐待的事实或被虐待的程度。前面案情介绍里已经有证言证实上诉人就在这样的情况。尚恩医生认为，这是因为每次罗斯特施暴后都会向上诉人示爱、道歉、保证以后绝不再犯，上诉人因为已经如同身陷牢笼，这样的承诺让她感到受了尊重、也了一点安全感，所以她每次被打到要去医院，也还是听罗斯特的话对己受伤的原因向医院撒谎。尤因定义了一种多见于人质和绑架者、被虐待儿童和父母、集中营犯人和看守、受虐者和虐待者之间的“损伤性联结raumaticbond）“的现象。这种”损伤性联系“的现象有着一下两个特征：一是极其衡的力量对比，二是虐待发生的周期性。

（就像权力的游戏里的席恩一样）这种“感情联结”不仅可以帮助解释为何受虐待妇女没有离开丈夫，还能帮助解释她们为何会声称爱自己的丈夫。当然，除此之外，环境因素也可能减弱她们逃脱的能力：没有工作、有孩子需要照顾、害怕丈夫的报复等等。但这并不意味这受虐待妇女就完全不会反抗，只是他们力量对比过于悬殊，她们的反抗最多只能控制对方的暴力程度而已。本案亦复如是。5.（ii）B.没有其他自卫途径揭示了受虐妇女无法逃脱虐待关系的心理原因同样可以解释为什么在她感到自己的生命受到威胁的时候没有逃跑。尚恩医生在直接询问中解释道：上诉人在案发当晚曾藏到衣柜里，而不是逃出去，是因为长期的虐待让她的意识里形成了一道栅栏，不知道逃跑，尽管偶尔她也会逃出去，但最后还是会像被一股磁力控制一般，又回到那里。传统的正当防卫学说里可没有为了正当防卫而必须离开自己的家的要求。一个男人的家可以被认为是他的城堡，但同时也是妻子的家，即使这个时候它看起来更像一座监狱。5.（ii）B.没有其他自卫途径如果在听取了所有的证据（包括专家证言）后，陪审团认可了被告对死亡和严重人身伤害合理的恐惧并且感到无力逃脱，那么试问所谓的“理性人”在这种情况下会如何反应呢。我觉得尚恩医生所描述的上诉人的情况与人质十分相似。如果绑匪告诉她，他会在三天之后杀死她，那么她是应该在第一天就抓住机会杀死绑匪以逃出生天，还是应该在第三天等到绑匪着手杀她的时候才反抗？我觉得陪审团应该自己设身处地地想一下，如果自己在那样的经历、环境、认知状况下，自己会不会同上诉人一样相信，要想活命则非杀死罗斯特不可。就专家证言可以帮助陪审团作出这样的决定而言，我觉得这样的证言是具有相关性且是必须的。根据前述的探讨，我将专家证言在案件中被适当地认为具有容许性的原则归纳如下：

1．在某些领域，专家拥有外行所不具备的相关知识或经验，并用之来帮助事实发现者形成推论，那么专家证言是被容许的。2.外行是很难理解受虐待妇女综合症的。人们通常认为受虐待妇女并没有遭受如她们说主张的那么严重的虐待，不然她们应该在就逃离那段关系了。或者，有的人会认为她们被受虐狂倾向扭曲了，事实上她们很享受被虐待的过程。这两种陈词滥调都会对受虐待妇女出于正当防卫而杀死自己配偶的认定产生不利。3．专家证言可以帮助陪审团祛除这些子虚乌有的东西。4．关于被告人感知到来自其配偶的危险的能力的专家证言可能成为她在特定的情形下是否对死亡和严重的人生伤害“合理地感到恐惧”的争议焦点。5．关于为什么被告不逃离虐待关系的专家证言可能与评估被主张的虐待的性质和程度具有相关性。6．通过提供对被告为何不在感知到其生命安全受到威胁时逃跑的解释，专家证言也可以帮助陪审团评估她认为杀死虐待者是她得救的唯一方法的信赖的合理性。5.（ii）正当防卫构成因素的专家证言之相关性撇开尚恩医生的证言不说，已经有充足的证据可以让庭审法官得出上诉人在与凯文罗斯特之间的关系中遭到了反复的、残暴的虐待。她可能偶尔表现出来的过火的行为或者逃跑的尝试（最终失败了）不会减损她受到反复的、残酷的虐待的事实。我认为庭审法官并没有错误地容许尚恩医生的证言来帮助陪审团决定上诉人是否合理地对死亡和严重的人生伤害感到恐惧，并进而合理地认为她当时只有杀死罗斯特才能活下去。很明显，上诉人受虐待妇女的身份并不能成为她无罪开释的免死金牌。受虐待妇女也可能不是出于正当防卫而杀死了自己的丈夫。焦点不在于她是谁，而在于她做了什么，在于她是否正当地杀死了她的丈夫。最终，还是得由陪审团来决定被告人的认知和行为是否是合理的。专家证言并没有强迫陪审团认可专家证言的观点，但庭审程序的公平性和完整性要求至少应该让陪审团有机会听听专家正言是怎么说的。5.（ii）正当防卫构成因素的专家证言之相关性【被告人的上述得到许可并最终无罪开释。更过关于威尔逊法官和索因卡法官的判决摘录将在后面的第四部分提供】好，下一个。。。。。。IVExpertOpinionandHearsay专家意见和传闻专家意见证据通常在一定程度上具有传闻的成分，因其是基于源自学习和经验的专业知识形成的。这种传闻因素不可避免，在具体的案件中和案件事实无关，也不会产生证据可采性这一问题。同样的，当专家证人依靠标准化测试得出意见（例如，判断被查获的物品是否是毒品）时，也没有必要证实该标准化测试的有效性。但当专家依据某些虽与案件事实相关，且在其专业知识范围内，但未被具有采信性的证据加以证明的事实形成意见时，传闻性问题就出现了。这些事实通常是尚未经过宣誓程序就提供给专家，也未在交叉询问中进行质证。这就产生了对以传闻为基础的专家意见的两个疑问：

1、依据传闻做出的专家意见是否会使意见本身不可采？

2、如果该种意见可采，其证明力如何？Rv.Abbey迪克逊法官：阿贝案原由独任法官审理，他面临两项指控：（1）走私可卡因；（2）以贩卖为目的非法持有可卡因。他唯一的辩护是在案发时他精神异常。法官采信了他的辩护，并以精神异常为由判决阿贝无罪，且不列颠加利福尼亚上诉法院驳回了上诉。现在，案件移交本院处理。

【案件事实和经过】

1、基本案情：被告在温哥华国际机场被逮捕时，其身上携带5.5盎司白色粉末，其为50%纯度的可卡因。

2、控辩双方传唤的证人控方：（1）控方传唤案发时在机场调查和询问阿贝的海关官员及加拿大皇家骑警出庭作证，他们证称在处理阿贝时他表现正常。（2）精神科专家，伊夫斯教授辩方：阿贝没有作证，辩方仅仅传唤精神病学家瓦兰斯教授作为证人。辩方专家证人：瓦兰斯教授的证言证实他第一次看到Abbey大概在犯罪之后的第10周。他的证言是基于以下基础形成的：他与阿贝的会面、他与阿贝母亲的会面、他对另一名精神病学家准备的医学报告的查阅、他与其他参与治疗阿贝的医生之间的讨论。尤其是，他以阿贝对自己南美洲之行发生的一些事件的描述为依据，来推断案发时阿贝的精神状态。他最终的意见是：案发时阿贝正在遭受一种被称为轻狂躁症的精神疾病的困扰。尽管阿贝意识到自己正往加拿大境内携带毒品，并且也知道这样做是错的，但是他相信即使他被抓到也不会受到惩罚。瓦兰斯教授说：“他有相当大的情绪困扰，他有妄想的想法并且有出现幻觉的经历。在那种情况下你很难充分意识到自己正在干什么，尤其是这种感觉、妄想与你正在做的事情纠缠在一起的时候。如果你因一些幻想而感到非常的有力量或者安全，那这种感觉就会影响正确的判断。我确信他只能部分意识到他正在干什么。”瓦兰斯教授进一步证称，尽管阿贝不能以正在遭受精神疾病为由，而被认定为完全不能意识到其行为的性质，但这在一定程度上会影响其判断。他感觉到他正在被某种外部力量所眷顾，给予其力量并免于任何伤害，即使被抓到也没事，因为他被上天所眷顾。瓦兰斯教授提及了阿贝的妄想信念，即他处于一种他不能改变的特殊行为模式中，以及他更进一步的妄想：在秘鲁利马时，他已经通过太空旅行回到了温哥华；在利马登机回家时，只有身体在跟随着他而精神早已回去了。控方专家证人的意见:在质证环节，伊夫斯教授认为，阿贝所遭受的轻狂躁症并不足以使他不能意识到自己行为的性质以及自己的行为是错的。初审法官的裁判：初审法官在以精神异常为由判决阿贝无罪时，总结道：“正如瓦兰斯教授所述，一个像阿贝这样妄想自己被外界神秘力量所庇护而可以免遭惩罚的人，对其行为本质的认识能力达不到刑法s.16(2)的标准。因为精神疾病，他被剥夺了认识到自己行为所造成的严重后果的能力。因此，他免予刑事处罚。

公诉人上诉称，初审法官在认定被告精神异常时适用法律错误。该上诉被驳回。公诉人现上诉至本法庭，理由如下：（1）初审法官错误地将一个因精神疾病而没有意识到自己行为的刑罚后果的人，归入到刑法第16条第2款精神异常的范围内。（2）初审法官错误地采纳辩方“不可抗拒的冲动”这一辩护意见。不可抗拒的冲动，用于以精神错乱为由的辩护中，指由于精神疾病已破坏了自由意志、自我控制力和行为选择力而造成的不能抗拒或不能抑制的从事非法或犯罪行为的冲动。（3）初审法官在涉及精神病学家证人的证言时认识错误，该专家意见是由传闻证据组成故不应该被采信。【迪克逊法官对于前两个问题支持公诉人的意见，现在继续审理：

】

传闻证据公诉人的第三个上诉理由是，初审法官在涉及精神病学家证人的证言时认识错误，该专家意见是由传闻证据组成故不应该被采信。瓦兰斯教授证称，在会面过程中，阿贝向其诉说了其在被捕前六个月中经历的不同的妄想、幻象、幻觉及知觉。瓦兰斯教授也证称，阿贝曾在犯罪的几个月前向他妈妈描述他得了这种病的特定症状。在瓦兰斯教授的证言中，他复述了一些阿贝在去秘鲁前和在秘鲁期间的异常行为：阿贝曾告诉他，在他实际离开秘鲁的四天前，他曾错过一次飞机航班，他怒了，在温哥华机场敲打玻璃。阿贝还向瓦兰斯教授讲述了他在秘鲁的一些经历：“他能看到光，跟着光走，并把那些现象解释成他身体外部某种力量在和他沟通。他会做很奇怪的事情，比如跑到田野里去、舔树上的露水。”公诉人认为，初审法官接受了瓦兰斯教授在发表其意见时所陈述的传闻证据，并将其大部分当作事实。证据的基本规则之一是：凡具有相关性的证据均具有可采性。然而证据法也对一些基本规则规定了许多例外。对此规则的两个主要例外就是传闻证据和意见证据。但还存在着例外的例外：专家证人可以就其专业知识范围内的事项提供意见，也可以基于传闻形成其意见。意见证据证人就事实作证，法官或者陪审团依据事实得出结论。在证据法中，意见是指从观察到的事实中得到的推论，该条规定源于一条基本规则：证人必须且只能陈述他们直接观察到的事物。当有可能将事实与推论分离开来时，证人只能就事实作证。然而并不总是能够这样做，“法律对于这些边界案件，即实际上不可能将证人的推论和推论所依据的事实分离开来时，允许证人就不需要专业知识的事项陈述其意见。”对于需要专业知识的事项，此领域的专家可以做出推断并陈述其观点。专家的作用是：当法官和陪审团因事实的专业性而不能形成结论时，向法官和陪审团提供一个已形成的推断。“向法庭提供，超越法官或者陪审团经验和知识范围的专业性信息的专家意见是具有可采性的。如果基于已证明的事实，法官或者陪审团可以不需帮助就形成其结论，那么专家意见就是不必要的。”像其他证人一样，专家证人也可以对其掌握第一手资料的事实的真实性作证，但这并不是其证言的主要目的。专家就是来给出意见的，并且其意见通常是基于第二手证据形成的。精神病学家提供的意见尤其如此。

【迪克逊法官考虑到Wilband案并继续说道：】因此，基于第二手证据形成的专家意见，如果具有相关性，就具有可采性。关于构成专家意见基础的第二手证据其本身的问题，首席执法官（CJO）盖尔认为：“简单来说，如果一个专家被允许向法庭提供意见，他也应该被允许向法庭说明其所依据的背景。”关于意见所依据的背景信息的证言在证明该第二手证据本身的真实性时，不会被采信，并且不能被采信。因此这也就不是传闻证据。上诉庭法官（JA）杰瑟普在Rv.Rosik案中对此规则这样说到：

我认为，一个精神病学家在表达一个关于被告人精神上的或情感上状况的观点时，有权陈述被告告诉他的信息，如果这类信息构成其意见的基础。传闻证据规则并不能用来排除这类证据，因为它并不会被采纳来证明被告告诉专家的事情。审判法官最好这样指示陪审团：对于专家意见中包含的被告吸食毒品以及饮酒的信息，并没有经宣誓之证言来证明。上诉庭法官杰瑟普的观点最近被本庭在一个案件中采纳。在引用上文提到的有关传闻证据的（Subramaniamv.PublicProsecutor）案件的摘录后，里奇法官继续说道：向精神病学家和心理学家做出的陈述有时会在刑事案件中被采纳，因为他们在诊断个体行为特征方面是专家，并且能够形成一种法官和陪审团认为与案件相关的意见。但是该意见所依据的陈述，除了被用来表明该依据公认的专业程序所形成的意见的基础外，在证明其本身所表明的事实的真实性上，并不具有可采性。当然，采纳此种证言的危险是现实存在的。例如，法官或者陪审团可能会将该证言中所陈述的事项当作是真实存在的。这种危险是现实的，并且与案件的核心问题相关。一旦这样的证言被采纳，法官向陪审团发出谨慎的提示或者提醒自己是至关重要的。然而，问题的关键并不在于这类证言的可采性，而是该专家意见的证明力。迪克逊法官对本案的裁判及理由：

1、裁判理由本案中，阿贝没有出庭作证。瓦兰斯教授证称，在形成其意见的过程中，在几次会面时被告向其陈述了许多事件和经历。这种证言，尽管作为意见的背景是可采的，但是并不能作为证明这些事件和经历真实存在的证据。初审法官在裁判时错误地将这种证言认定为证明这些事项的证据，而这违反了传闻证据规则。对于以下事实，在法庭上并无具有可采性的证据证明：被告人的妄想经历；被告人在犯罪前六个月向他妈妈描述了他得病的症状；去秘鲁前，被告人曾去看精神医生；被告人在去秘鲁前在机场发疯及他在秘鲁的诡异的行为。我认为，原审法官的错误是：将专家意见所依据的传闻证据当成了事实。阿贝的辩护律师说，初审法官将症状认定为事实是令人遗憾的，但实际上远远不止。正如Woods法官在Rv.Perras案中说的那样：“医师所陈述的病人曾向他描述的症状并非是这些症状曾真实存在的证据。如果那样认定，将会违背传闻证据规则。”医生有权陈述其意见所依据的基础事实，在此过程中，会涉及到阿贝以及其他人曾告诉他的事情。但是，如果法官将医生的意见所依据的背景事实当作是已被证明的事实，那就是错误的。医学专家有权考虑所有可能的信息来形成其意见，这是毫无疑问的，但是这并没有免除辩方提出证据来证明该专家意见所依据的基础事实的真实性的义务。所以，在赋予专家意见证明力之前，该专家意见所依据的基础事实必须被证明是真实存在的。2、Conclusion

综上，初审法官在两方面出了错。（1）医学意见所依据的、关于阿贝行为的重要事实，并没有可采性证据来证明。（2）初审法官曲解了对刑法第16条第2款中精神异常作出解释的最近的几个案例。不能意识到犯罪行为的刑罚后果，并不会致使被告不能意识到自己行为的本质，进而适用精神异常抗辩。上诉应该被受理，撤销之前的初审和上诉审，此案重新审理。Rv.Lavallee案情回顾：L有个男朋友叫Rust，在交往中，Rust总是虐待L。有一次，两人之间又爆发了全面战争，Rust打了L许多耳光、推了她并曾两次猛击她的头部。然后Rust递给L一把枪，同时放话：“要不你就杀了我，否则我就会杀了你。”L先开了一枪，紧接着她准备开枪自杀，没想到Rust转身就准备离开，L就冲着Rust背部给了他一枪，结果Rust被爆头。专家出庭证实到在那种情况下，L患有受虐妇女综合症（Batteredwomansyndrome）,她当时的精神状态告诉她如果不杀了Rust，她就有可能被杀。案件审理经历：初审法院认为被告是正当防卫，上诉法院撤销原判，发回重审。第三审由最高法院女法官Wilson审理，此案被认为她审理过的案件中最著名的一案。（iii）审判法官对陪审团指示的适当性

威尔逊法官（Dickson首席法官及其他一众法官等都认同）：本案中的第二个问题是，对于西恩教授提供的专家意见，审判法官向陪审团作出指示的适当性。

Dr.Shane通过多种信息渠道形成了他的意见：他和上诉人一系列的会面、和她妈妈的会面、警方关于这件事的报告和她在1983年至1986年间的8次被送去急诊的医院报告。但是无论是上诉人还是上诉人的母亲都未出庭作证。他们对Dr.Shane所做的陈述的内容是具有传闻性的。【威尔逊法官考虑到阿贝案，继续说道：】为了本案判决，我认为Abbey案的判决原理可以被提取成如下几个命题：

1.专家意见只要与案件相关就是具有可采性，即使是建立在第二手证据的基础上。

2.这种第二手证据（传闻）在被用来展示专家意见所依据的基础信息时，具有可采性，但不能作为证明专家意见所依据的事实真实存在的证据。

3.当精神病类证据由传闻证据组成时，问题仅是该意见的证明力。

4.在赋予专家意见证明力之前，此意见所依据的事实必须被证明存在。本案中，原审法官在法庭上断定Dr.Shane提出的证据是具有相关性的，否则他就不会采纳该证据。

至于第二点，初审法官告诫陪审团他们不能“以证人未亲自目击或者听到的事实作为断案的依据”，这个告诫似乎也将专家证人Dr.Shane未看到或听到的事实包含在内。他然后指出吸食大麻和上诉人母亲的作证这两条信息不能作为此案的证据。

我认为，如果初审法官将专家与上诉人的会面描述为一种不具有可采性的证据，而将吸食大麻作为该种不具有可采性的证据的一个例子，这样会更加可取。尽管如此，初审法官在下面这段话中已经明确向陪审团表达了他的意思：“就Dr.Shane所考虑的事项而言，还剩下被告的陈述、警察报告中的一些补充信息以及他对医院记录的解释。”初审法官因此将专家与上诉人会面及与其母亲的交谈排除在可采信的证据之外。在指示的其他地方他强调了陪审团只能考虑具有可采性的证据这一规则。

初审法官关于Dr.Shane的意见的证明力的指示中，也强调具有可采性的证据与传闻之间的区别：

如果信息实质上所依据的前提没有证据加以证明，你们就可以得出结论：赋予该意见极强的证明力是不安全的。一个专家的意见，在很大程度上，是由该专家证据中假定的事实的真实性来决定的。如果最终的意见中有一些无关紧要的错误和对事实的假设，另当别论。但如果出现一些错误或者未被证明的事项，且这些事项是至关重要的，那么在你们做判断时，你们要十分谨慎地裁定专家意见的影响力和价值。而这取决于你们认为Dr.Shane所依据的未被证明的事项的有多重要。我同意上诉庭法官休班德的观点，即这些关于证明力的指示符合本庭对于阿贝案的裁判。唯一一点美中不足是原审法官对不可采证据中与可采证据的区分。虽然原审法官对此问题并不是那么清楚，但是如果只是基于这个原因要求重审，我毫不犹豫地裁定驳回。鉴于Dr.Shane的意见很大程度上是依赖其与上诉人的会面，初审法官特别注意了可能影响Dr.Shane意见质量的其他可信性因素：“公诉人认为Dr.Shane意见是否可采应该取决于上诉人的可信性，因为他的意见主要是根据上诉人告诉他的一切。这将由你们决定。”在随后对陪审团的指示中，他更详细阐述：无疑，上诉人即使不是专家主要的，但也是重要的信息来源。Dr.Shane也承认如果她所说的是错误的，那么他的意见也会改变。在交叉询问中，他重申观点：她在那一刻的行为是因为自我保护意识而自发做出的。压倒骆驼的最后一根稻草是死者的威胁。根据她所陈述的，被告人是被迫开枪。根据他在会面中获取的信息，他认为被告人的行为是冲动的、无预谋的。他不同意控方所说被告人是当机会出现时，她趁势抓住了。

Dr.Shane也承认他曾经遇到过患者欺骗他、误导他。我从Abbey案中得出的第四个命题是：在赋予意见任何影响力前，必须有可采性的证据能支持专家意见依据的事实。马尼托巴上诉法院中的大多数法官似乎都将此解释成这样一个要求：专家意见整体被赋予证明力之前，专家依据的每一个事实都必须能被独立证明且能作为证据采信。

Dr.Shane在他的证言中提及了许多没有被具有可采性的证据证明的事实。这些信息来自于他和上诉人的会面中，其中包括：在杀人前吸食大麻、上诉人和Rust之间关系的恶化、过去所受到的身体上和心理上的虐待、上诉人对杀人幻想的否认以及在杀死Rust之后的懊悔。上诉法院的大多数法官认为，在赋予Dr.Shane关于被告精神状态的意见证明力之前，这些特殊的事项必须能够被证明。这一点我不敢苟同。我认为，阿贝案并没有为该命题提供任何支持。法院对Abbey案的结论是，原审法官的错误在于将精神病学家形成观点过程中依据的事实当成了已经证明的事实。解决方法是对陪审团进行适当的指示，而不是撤回该