2023年司法考试刑法冲刺资料

司法考试刑法冲刺资料之干货背诵版100条一、关于新增的知识点由于修9是今年必考的内容，加之今年新增的司法解释较往年更多，故这一部分的考点比较多。请大家参见2０23年8月10日我的微博或微信公众号的推送。这里不再赘述。二、关于刑法的解释1、当某种行为并不处在刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释,从而实现处罚的妥当性。2、实质的解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。实质的解释论认为,单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充足的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的,必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。3、补正解释必须符合刑法目的，符合刑法的整体规定。补正解释的核心在于“正”，而非在于“补”。换言之,补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义,而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪,否则便违反了罪刑法定原则。三、关于罪刑法定原则1、当某种行为并不处在刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。2、在二阶层犯罪论体系中，第一层是违法性判断，涉及构成要件符合性和违法性阻却事由。行为符合构成要件，就表白行为具有违法性,这是罪刑法定原则的实质规定。假如在构成要件事实之外，此外寻找处罚根据的违法性，则必然违法罪刑法定原则。所以，构成要件之外的违法性判断,就是违法性阻却事由的判断。２四、关于刑法的空间效力1、几个总结:（１)属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，应当依次合用，换言之，能合用前者就不能合用后者，可参见2023/2/86之C项;(２）保护管辖和普遍管辖都规定“双重犯罪原则”，即按照中国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪；（3）普遍管辖合用的前提是实行国际性犯罪的外国人出现在中国。2、这一部分的考点并不重要，已数年未曾考察，稍微注意一下即可。五、关于刑法的时间效力重点是关于修9的溯及力问题。对此，请参见20２3年8月16日我的微博或微信公众号的解读。这里不再赘述。六、关于犯罪论体系1、犯罪的两大支柱是违法与责任，违法性判断在前、有责性判断在后。行为人只能对自己有责的违法承担刑事责任。换言之,行为人只能对其责任所涵盖的违法行为承担刑事责任(责任与违法相应)。可见,犯罪论应当一方面考察行为是否导致了法益侵害,然后考察行为人对法益侵害实行是否具有责任。２、二阶层犯罪论体系，既涉及客观违法要件,也涉及主观有责要件。仅有客观违法行为,还局限性以成立犯罪。只有在可以就客观违法行为对行为人进行非难时,才干将这种行为规定为（认定为)犯罪。换言之，只有当行为人对所实行的客观违法行为具有有责性,应当受到谴责时,这种行为才是犯罪。３、犯罪论体系的实质内容,取决于犯罪的实体。那么，犯罪的实体是什么?从实质的观点进行考察，只有具有如下两个条件,才干认定为犯罪:（１)发生了违法事实，即具有违法性；(２)能否就违法事实进行非难，即具有有责性。概言之，犯罪的本质是违法且有责的行为。这就是命题人的二阶层犯罪论体系。七、关于构成要件要素１、几个零星总结：(1）所有犯罪都必须具有的构成要件要素有三个,即主体、行为、罪过。(２）公私财物是规范的构成要件要素。（３)毒品是记述的构成要件要素。但毒品犯罪的行为人,无须结识到毒品的具体种类，只须对毒品有大体的概括性结识即可。对此,可参见2023/2/２之D项。2、不成文的构成要件要素，虽然不是刑法的明文规定，但不能脱离刑法的规定予以确定。换言之，不成文的构成要件要素的拟定，至少在刑法上具有间接的文理根据。这种间接的文理根据,是由刑法条文之间的关系以及刑法条文对相关要素的描述所拟定的。例如，以非法占有为目的就是诈骗罪的不成文的构成要件要素。3、规范的构成要件要素具有存在的必要性。构成要件是违法行为类型,立法者表述构成要件的目的，就是将特定的违法行为类型记载于法条之中。因此,在采用记述的要素只能设立形式的标准时,必须要借助规范的要素设立实质的标准。在采用记述的要素不能囊括全3部值得科处刑罚的违法类型时，必须要借助规范的要素。4、构成要件要素达成何种限度，是有一定的规定的。对客观违法要件的描述，必须使行为的违法性达成值得科处刑罚的限度。假如在一般情况下没有达成这种限度,刑法条文就强调某个或某些具体内容，使总体上达成这一限度。对主观有责要件的描述,也必须使责任达成可罚的限度。八、关于不作为１、根据限制从属性说,只有当正犯的不作为属于符合构成要件的违法行为时，教唆者与帮助者才干对不作为犯成立共犯。例如,A的行为导致了C的重伤后，打算立即救助C，但路人B劝说A不要救助C,A接受教唆后没有救助C，导致Ｃ死亡。本案中,A与B成立不作为的故意杀人罪的共犯。对此,可参见2０23/2/5之Ｂ项。2、先行行为可以成为不作为义务的来源,进而具有作为义务。根据客观的违法论,制造了法益侵害危险的行为,就是违法行为。那么,客观上实行了违法行为的人,就有义务防止危害结果的发生。至于先行行为是一般的违法行为,还是过失犯罪行为，甚或是故意犯罪行为,都可以。对此,可参见2０23/2/5８之B项。３、不作为犯的成立，规定具有结果回避也许性。换言之，在即使履行作为义务,也不可避免地发生结果的情况下,不能将没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。对此,可参见2０２3/2/５2之A项。在客观上没有结果回避也许性，而行为人误认为具有回避也许性，但没有履行义务的场合，只能成立不能犯。4、不作为义务的来源，命题人采用的是实质的法义务说,重要有三：(1)基于对危险源的支配产生的监督义务;(２）基于与法益的无助或脆弱状态的特殊关系产生的义务；(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。概言之，对结果发生因素的支配地位,是不作为犯特别是不真正不作为犯的实质的法义务根据。５、不作为犯的成立,规定行为人必须具有履行义务的也许性。这种也许性，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能规定行为人冒着生命危险去履行义务。履行义务的难以限度，表白了法益保护的难易限度，因而可以说明不作为的违法性限度。九、关于结果无价值与行为无价值1、结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要,故理当以结果回避也许性为前提。亦即,假如行为人按照法的期待行事,结果就不会发生;倘若行为人按照法的期待行事,结果仍然会发生,那么就不能将结果归责于行为。在这种情况下，即使行为人履行义务也不能回避结果，通过刑罚处罚这种行为就是没有必要的。2、行为无价值论对未遂犯的判断采规范违反说，结果无价值论对未遂犯的判断采危险结果说。该学说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所导致的现实的、客观的危险状态。结果无价值所称的结果，不仅涉及侵害结果,并且涉及危险结果。4未遂犯也是危险犯,并且是具体的危险犯。3、行为无价值与结果无价值,并不只是分别说行为、结果没有什么价值或者价值中立，而是分别说行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”,结果无价值即结果“恶”。那么,违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值与结果无价值争论的焦点问题。目前，命题人的观点是结果无价值论。十、关于危险犯１、抽象的危险犯中的危险，是不需要进行具体判断的危险。在某些场合,抽象的危险犯中的危险几乎等同于实害。例如，欺侮罪、诽谤罪属于抽象的危险犯，但是,欺侮、诽谤行为对别人名誉导致的侵害几乎相称于实害犯,只是由于这种实害难以具体测量,刑法才将其规定为抽象的危险犯。2、几个总结：（1）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,是抽象的危险犯。(2)盗窃、抢夺危险物质罪,是具体的危险犯。（3)破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏电力设备罪,是具体的危险犯。（4）危险驾驶罪,是抽象的危险犯。(5）生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，都是抽象的危险犯。十一、关于因果关系１、假如被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为,则不能将结果归属于被告人的行为。例如,气愤的妻子甲在寒冷的冬日深夜不让丈夫乙进屋,乙原本可以找到安全场合，但为了表达悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是甲不让乙进屋的危险的现实化，此时,甲的行为与乙的死亡之间并无因果关系。２、因果关系的考察重点在于“介入因素出现之后,前行为与最终结果之间是否还存在因果关系”。此外,分则一些重点罪名的因果关系的判断,也是考察的侧重点之一。十二、关于单位犯罪1、几个零星的总结：(1)单位犯罪后，单位被注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对原单位不再追诉，只对单位内的相关自然人进行追诉。换言之，“只追自然人，不追单位”。(2)单位犯罪后，单位合并或者分立的,既对原单位进行追诉,也对单位内的相关自然人进行追诉。换言之，“既追自然人，也追单位”。2、关于什么罪名的主体只能是自然人、什么罪名的主体只能是单位、什么罪名的主体既可以是自然人也可以是单位,请参见2023年9月９日我的微博或微信公众号的推送。这里不再赘述。十三、关于合法防卫1、合法防卫起因的不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，假如只能由不作为人履行义务的,也可以进行合法防卫。例如,父亲A见到自己的幼女B落水，有能力救助却不救助,路人Ｃ使用暴力、胁迫手段迫使父亲A救助幼女B的,成立合法防卫。请注意这一细节。52、刑法规定合法防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此,合法防卫之所以阻却违法，是由于该行为在损害一个法益的同时,保护了更为优越或者至少相等的法益。偶尔防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时,保护了无辜者的法益,将其作为合法防卫处理,完全符合合法防卫的立法宗旨。3、几个零星的总结:(1）假想防卫，要么成立过失犯罪,要么是意外事件。(２)防卫过当，要么是过失犯罪，要么是间接故意犯罪,但不也许是直接故意犯罪。(３）防卫过当的前提是合法防卫,是在合法防卫的过程中发生的。假如合法防卫的前提已经不存在，如不法侵害人已经完全被制服,继续进行反击的，是新的犯罪行为，不是防卫过当。十四、关于紧急避险1、行为人故意识地制造自己与别人法益之间的冲突,引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者实行紧急避险。至于对自己招致的别人的危险,则允许进行紧急避险。例如,甲的行为导致对乙的生命产生危险,甲可以对丙进行紧急避险。2、紧急避险这一考点，只在20２３年考察过一次。紧急避险与合法防卫的区别,请大家关注一下。十五、关于罪过1、几个零星的总结：（1)过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”,仅限于刑事法律。（2)过失犯罪,都是结果犯，无结果则无犯罪。(3）过失犯罪,没有犯罪的停止形态，要么既遂,要么无罪。换言之,只有故意犯罪才存在预备、未遂、中止形态。(4）过失犯罪，没有目的和动机。换言之,只有故意犯罪才存在目的和动机。２、在构成要件是违法类型的前提下,可以坚持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素,纳入责任要素。即使就目的犯而言，缺少目的的行为也是侵害法益的,因而可以对之进行防卫、抵制。换言之,目的自身并不是违法要素,表白行为人具有特定目的的客观事实才是决定违法性的要素。3、故意的成立不规定行为人结识到形式的违法性,换言之，不规定行为人现实地结识到自己的行为被刑法所严禁。违法性结识的也许性,是故意与过失之外的独立责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具有的责任要素。缺少违法性结识的也许性，就意味着没有责任,可谓责任阻却事由。对此，可参见2023/2/5５。十六、关于事实结识错误1、事实结识错误，是司法考试中必考且非常晦涩的一个考点。但请注意,对于不也许影响故意的认定与犯罪形态的所谓错误,无须作为事实结识错误来解决。例如,A本来想使用钱包中的伪造的信用卡，但客观上使用了别人真实的信用卡来骗取财物的，对成立信用卡诈骗罪既遂没有任何影响,不必作为事实结识错误解决。２、行为结束之时，行为人自认为实现自己目的了的,是对象错误,违反自己意志了的,6是打击错误。此外，一定要注意：假如考试不明确指出,根据法定符合说作答即可。十七、关于违法性结识1、按照结果无价值论的观点,责任要素涉及故意、过失、责任能力(含法定年龄)、违法性结识和期待也许性。在共同犯罪中,由于二人以上共同实行违法行为,司法人员可以认定各参与人共同导致了结果。但是，故意是一种心理状态，参与人的故意内容也许不同。责任能力的有无、违法性结识和期待也许性也如此。2、我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是只要结识到行为与结果的单纯事实(外部形态)就成立故意,还必须结识到行为的社会意义与结果的危害性质。换言之,成立故意犯罪，规定行为人结识到法益侵害性，即实质的违法性,但无须结识到形式的违法性。对此，可参见2023／2/5之A项。十八、关于期待也许性1、在二阶层犯罪论体系之下,违法性结识错误和期待也许性都是有责性阻却事由。关于期待也许性的判断标准，应站在法益保护的立场,根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况,通过与具有行为人特性的其他多数人的比较,来判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实行违法行为。2、在二阶层犯罪论体系之下,违法性结识错误和期待也许性都是有责性阻却事由。关于期待也许性的判断标准，应站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较,来判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实行违法行为。十九、关于犯罪未遂1、刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。侵害法益的危险达成紧迫限度（发生危险结果）时，就是着手。换言之,只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。从这一点来说，未遂犯都是具体的危险犯。2、刑法处罚犯罪预备行为,而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。侵害法益的危险达成紧迫限度（发生危险结果）时,就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时,才是着手。从这一点来说,未遂犯都是具体的危险犯。3、发现对方是熟人而放弃犯罪行为,成立中止犯还是未遂犯，需要根据犯罪的类型与一般人的观念对“熟人”是否属于压制行为人犯罪意志的因素作出区别判断。例如,强奸妇女时发现是熟人而放弃的,成立中止犯。但是，抢劫过程中发现对方是自己父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃的，则成立未遂犯。二十、关于犯罪中止1、对“导致损害”的中止犯，应当减轻处罚。这里应理解为：行为符合了某种重罪的7中止犯的成立条件,同时又构成了某种轻罪的既遂犯。例如,强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵罪的既遂犯，故意杀人罪的中止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯，入户抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯，等等。2、根据刑法第24条，中止行为表现为自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。这意味着中止行为自身并不是导致法益侵害结果的行为，而是避免法益侵害结果的行为。中止行为并不是犯罪行为，中止前的行为才是具有构成要件符合性、违法性与有责性的犯罪行为。请注意这一细节。３、中止犯与未遂犯,往往会结合共同犯罪来进行考察。特别是在一共犯人中止的情况下，另一共犯人的犯罪形态如何,更是考察的重点。请住家注意这一点。二十一、关于共同犯罪的一般理论1、在二阶层犯罪论体系之下，共同犯罪是违法状态，所以，参与人的责任如何不影响共同犯罪的成立，有责任能力者与无责任能力者，也也许成立共同犯罪。对此，可参见2023／2/10之A项。但最终是否以及由谁承担刑事责任，则不是共同犯罪理论所要解决的问题,而是责任层面的问题。2、目前,共同犯罪的认定,采用的是行为共同说。意即,共同犯罪是指数人共同实行了刑法上的违法行为，而不是共同实行特定的犯罪。所以,在二人成立共同犯罪时，对二人所认定的罪名也许并不相同。根据命题人二阶层的犯罪构成理论，共同犯罪是违法形态，这里的“犯罪”仅指违法层面意义上的犯罪,即第一层次。３、几个零星的总结：（１)片面的对向犯不成立共犯。理由在于:共犯规定2人以上共同犯罪,而片面的对向犯只有一方犯罪，另一方并不是犯罪行为。（2)片面的共犯成立共犯。理由在于:片面的共犯为最终结果的发生提供了物理或心理因素力。注意一个细节：片面的共犯成立共犯,该共犯只针对知情的一方而言。二十二、关于间接正犯１、在行为人对加重犯中的加重要素必须具有故意,而被运用者对加重要素缺少故意时，对运用者应认定为加重犯的间接正犯。例如，A对B说：C明天将要运送一车水果通过我市,你去抢劫吧。事实上C运送的是军用物资。本案中,Ｂ对军用物资无结识，只是抢劫一般财物,但A是抢劫军用物资（加重犯）的间接正犯。2、在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性,运用者对被运用者实行欺骗行为的,不成立间接正犯。例如,A拐骗了1５周岁的少女C后，对B谎称C是1３周岁的男童,让B将C出卖给别人。本案中,妇女、儿童是选择性要素，故A不是拐卖妇女、儿童罪的间接正犯。换言之，A与B均为拐卖妇女、儿童罪的直接正犯。3、间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否认。例如,A对B说“C欠我10万元，你帮我把他关起来”,B信认为真,关押了C。随后A向Ｃ的亲属勒索财物。本案中,A与B在非法拘禁罪范围内成立共犯，但A同时是绑架罪的间接正犯。换言之，在有责性层面，8A需要对绑架罪承担责任,但B只对非法拘禁罪承担责任。二十三、关于共犯的脱离1、共犯关系的脱离,事实上是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。假如脱离者在正犯着手实行之前脱离，就会讨论脱离者的行为是成立犯罪预备,还是成立预备阶段的中止；假如脱离发生在正犯着手实行犯罪之后，就会讨论脱离者的行为是成立犯罪未遂还是犯罪中止。脱离者的自动性(任意性)为前提。它可以分为着手前的脱离和着手后的脱离两种情况。2、假如脱离者在正犯着手之后结果发生之前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责任，假如是自动脱离，则应成立犯罪中止。例如，甲邀约乙为自己的入户盗窃望风，在甲入户盗窃财物的过程中,乙打电话告诉甲自己将不再实行望风行为，甲于是独自实行了盗窃行为。此时,甲成立盗窃罪既遂，乙则成立盗窃罪中止。二十四、关于教唆犯1、教唆别人实行帮助行为的,不能按教唆犯处罚,而是按帮助犯处罚。例如，甲得知乙要杀丙,便教唆丁将杀人凶器提供应乙，乙使用了该凶器杀害了丙。本案中,甲并没有唆使丁实行符合构成要件的杀人行为,只是唆使丁实行帮助行为,故只能认定为故意杀人罪的帮助犯,而非故意杀人罪的教唆犯。2、几个零星的总结：（1）当正犯起初决定实行犯罪，但是后来放弃犯意时，教唆者重新激起正犯的犯罪决意的，仍然成立教唆犯;(2）当正犯欲盗窃Ａ的此财物，而教唆者唆使正犯盗窃A的彼财物时,仅成立帮助犯;(３)对于已有实行意思的正犯的行为方式（犯罪时间、地点、工具)的指示，一般仅成立帮助犯。3、就一般犯罪而言，客观上引起别人实行了符合构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯和间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起别人实行了符合构成要件的违法行为，就既也许成立教唆犯,也也许成立间接正犯。在正犯没有故意的情况下,引起者既可能是教唆犯,也也许是间接正犯。４、几个零星的总结：(1）正犯具有故意时，引起者成立教唆犯。（２)正犯没有故意时,引起者具有间接正犯的故意时,成立间接正犯。(3)正犯没有故意时,引起者不具有间接正犯的故意时，仅成立教唆犯。换言之，在正犯没有故意的情况下,引起者既也许是教唆犯，也也许是间接正犯。二十五、关于共同犯罪的结识错误１、共同正犯的错误，涉及同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。对同一构成要件内的错误，应采用法定符合说解决。例如,A、B共谋杀害C，在实行时,A、B都认为对方是C,但事实上杀死的是D。本案中，A、B成立故意杀人罪既遂的共犯。再如,A、Ｂ共谋杀害C,在实行时,没有击中C,却击中了C身边的Ｄ。根据法定符合说,Ａ、B均成立故意杀人罪既遂的共同正犯。9２、对相异构成要件间的错误,也应采用法定符合说。例如,A、Ｂ共谋杀害C，认为C在草丛中,共同开枪射击,但草丛中不是C而是C的一条狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分,A与B都无罪(不可罚的不能犯)。再如,Ａ、B共谋杀害C，都开枪向C射击。A打中了C身边的狗（狗的价值数额较大），B什么也没有打中。本案中,A与B构成故意杀人罪未遂的共同正犯。由于过失毁坏财物不可罚,因而不成立毁坏财物罪。二十六、关于共同犯罪与身份1、几个零星的总结：（1)直接行为者具有特殊身份，并实行了符合构成要见的违法行为,但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯;(2)直接行为者不具有特殊身份，但事实了具有其他构成要件要素的违法行为，不管有无端意,具有身份的引起者都成立间接正犯。2、几个零星的总结：（1）直接行为者具有特殊身份，并实行了符合构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时,引起者仅成立教唆犯;（2）直接行为者具有特殊身份，并实行了符合构成要件的违法行为,但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯。二十七、关于想象竞合犯1、虐待被监护人、看护人罪与虐待罪存在交叉关系，但两者不是法条竞合关系，而是想象竞合关系。换言之,当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责，并且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时,系想象竞合，应择一重罪处理,最终成立虐待被监护人、看护人罪。２、冒充国家机关工作人员骗取财物的行为，侵害了两个法益,应认定为想象竞合犯，择一重罪解决。这种情形不是法条竞合,由于法条竞合只限于一个行为侵害一个犯罪的法益,而想象竞合则是一个行为侵害了一个犯罪的不同法益。对此,可参见２0２3／2/１０之Ａ项。二十八、关于法条竞合1、法条竞合时,不管现实案情如何,两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系。而想象竞合则取决于案件事实,亦即，现实行为触犯了两个不同的法条。可见，法条竞合是一种“静态的竞合”,而想象竞合则是一种“动态的竞合”。２、所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益,所谓“有数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如,票据诈骗行为既侵害了财产,也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益并未超过票据诈骗罪的保护法益，故“只有一个法益侵害事实”，系法条竞合而非想象竞合。二十九、关于牵连犯1、只有具有类型化的手段与目的、因素与结果的关系时，才存在牵连关系。换言之,只有当某种手段通常用于实行某种犯罪，或者某种因素行为通常导致某种结果行为时，才宜1０认定为牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的,宜认定为牵连犯。但是,非法盗窃枪支后杀人的，则不宜认定为牵连犯,应实行数罪并罚。２、牵连犯到底什么时候应当择一重，什么时候实行数罪并罚，千万不要纠结。可参见我之前发布的“罪数形态干货背诵版40条”。三十、关于吸取犯吸取犯的数行为之间具有吸取关系，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。一般认为，吸取关系涉及如下三种情况:1、重行为吸取轻行为，即罪质严重的、法定刑高的犯罪行为,吸取罪质轻微的、法定刑低的犯罪行为，如伪造货币后又出售或运送伪造的货币;2、实行行为吸取预备行为，这重要是针对同一法益的犯罪。即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为又侵犯了另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而是被实行行为所吸取。例如，入室抢劫,抢劫罪吸取非法侵入住宅罪;3、主行为吸取从行为，即在共同犯罪中,行为人分别起到了重要作用、次要作用与较小作用时，由起重要作用的行为吸取其他行为。例如，先教唆别人犯罪,后又帮助别人实行犯罪的，应按教唆犯处罚。此时，帮助行为被吸取。三十一、关于连续犯1、连续犯与继续犯的最大区别在于前者实行了数个相同的行为,后者则只实行了一行为。2、连续犯最终只成立一罪。当然,犯罪次数的多少虽然不影响定罪，但影响量刑。而且，经济犯罪的连续犯，如多次逃税、多次盗窃、多次走私等，犯罪数额应当累计计算。三十二、关于结果加重犯１、法定刑升格条件与结果加重犯不是同等概念,虽然两者的最终结论都是加重处罚。大体而言，前者的范围比后者广一些。后者如强奸致人死亡,当然，也可以说强奸致人死亡的结果是强奸罪的法定刑升格条件。前者如在公共场合当众猥亵妇女,是强制猥亵罪的法定刑升格条件。对此，还可参见2023/2/63之C项。２、结果加重犯的法定刑,往往重于基本犯的法定刑与相应的过失犯的法定刑之和，这种规定的理由何在,还须思考研究。例如，行为人A实行一般情节的强奸罪，并过失致被害人重伤。前者的法定刑是3年以上1０年以下的有期徒刑，后者的法定刑是３年以下有期徒刑或者拘役。结果加重犯重还是数罪并罚重,一目了然。３、结果加重犯也可以成立犯罪中止。例如，Ａ以抢劫的故意对被害人Ｂ实行暴力,并且打算杀害Ｂ后立即取走财物，但在Ａ着手实行杀人行为之后，B恳求A不要杀害自己，A便放弃了杀人行为（未导致伤害），而是仅劫取了B的财物。本案中，对A只能按普通抢劫罪的既遂论处，不能合用加重犯的法定刑。三十三、关于死刑111、修9共废除了９个罪的死刑,分别是:（1）走私武器、弹药罪。（2)走私假币罪。(3）走私核材料罪。（４)伪造货币罪。（5)集资诈骗罪。(６）组织卖淫罪。（7)逼迫卖淫罪。（８）阻碍执行军事职务罪。（９)战时造谣惑众罪。其中，后两个与司考无关。剩余的7个罪名,可简朴记为“3个走私2个经济2个卖淫”。2、根据修９,死缓犯在二年考验期内实行了情节特别恶劣的故意犯罪,应执行死刑立即执行。在二年考验期内实行了情节不是特别恶劣的故意犯罪，仍然是死缓，但二年考验期应重新计算,且报最高人民法院备案。而在修九之前,死缓犯只要在二年考验期内实行故意犯罪的，就应执行死刑立即执行。3、９种死缓犯(累犯、杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、有组织的暴力犯罪），即使被减为无期徒刑后再减刑,其最低服刑期限也得少于25年。即使被减为25年有期徒刑后再减刑,其最低服刑期限也不得少于20年。可见,９种死缓犯最少应服刑２２年、27年。但一般的死缓犯，最少应服刑17年。三十四、关于累犯1、一般累犯的前提条件之一是,前罪被判处有期徒刑以上的刑罚。问题是：被国外法院判处并执行有期徒刑以上的刑罚后再犯罪的，能否认定为一般累犯?对此，命题人持肯定态度。换言之,假如行为人的第一个行为发生在国外,且符合我国刑法规定的一般累犯要件,也应以累犯论处。请注意这一细节。2、在表白特殊防止必要性大的各种量刑因素中,累犯是最典型、最严重的一种从重量刑情节。既然刑法明文规定未成年人不够成累犯,那么,在量刑时就不得以未成年的被告人是再犯或者一贯表现差等为由对其从重处罚。这其实就是所谓的“举重以明轻”。对此，可参见２0２3/2/3之D项。三十五、关于自首1、行为人自动投案并如实供述自己的罪行后,为自己进行辩护,提出上诉，或者更正、补充某些事实的,应当允许，不能将这些行为视为没有供述自己的罪行，从而否认自首的成立。另请注意:行为人虽自动投案并如实供述自己的罪行，但没有退还赃物的,原则上也不影响自首的成立。２、自首的成立,规定行为人如实供述自己的罪行。但是，这里的“自己的罪行”,应限于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的,以及隐瞒故意内容的，都不影响自首的成立。当然,假如行为人隐瞒了表白其真实内心的重要客观事实的，则不能认定为如实供述自己的罪行，从而不成立自首。3、不仅自然人可以成立自首，犯罪的单位也能成立自首。刑法总则关于自首的规定，并没有将单位犯罪排除在外。从认定自首的实质理由来说，单位犯罪的自首,也具有自首的实质根据:一方面,单位自身再犯罪的也许性减少,特殊防止的必要性减少；另一方面，使单位犯罪案件得以及时查处和审判。12三十六、关于立功１、A贩卖毒品后１公斤，后积极交代毒品是从B处购买,并提供了B的相关信息，经查证属实,对A应认定为立功。理由在于:在贩卖毒品罪中，毒品来源是否查明不影响本罪的认定,既然贩卖祖传的毒品、捡拾的毒品都成立贩卖毒品罪,那么,积极交代“上家”的更成立立功。2、检举、揭发别人对自己的犯罪行为,或者协助司法机关抓捕对自己实行了犯罪行为的嫌疑人的，也成立立功。例如,A女因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间,其如实交代了自己的盗窃犯罪事实。随后,A女又揭发了B和C对自己共同实行的强奸行为，经查证属实。Ａ女的行为成立立功（有也许是重大立功）。三十七、关于数罪并罚１、根据修9,当管制和有期徒刑或拘役实行数罪并罚时，应采用并科原则。先执行后者,再执行前者。2、当罚金和没收财产（涉及没收所有财产）实行数罪并罚时，应采用并科原则。此时，先执行罚金,后执行没收财产（涉及没收所有财产）。注意:这是２023年的新观点,之前是先执行没收财产。三十八、关于缓刑1、几个零星的总结：(1)缓刑的对象是两个:拘役犯、三年以下的有期徒刑犯。(2)减刑犯的对象是四个：管制犯、拘役犯、有期徒刑犯、无期徒刑犯。(3)假释的对象是两个：有期徒刑犯、无期徒刑犯。(4)社区矫正的对象是三个：管制犯、缓刑犯、假释犯。（５）缓刑犯也可减刑，对此，可参见２023／2/57之C项。２、几个零星的总结：（１）被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚,且不得再次宣告缓刑；(２)被宣告缓刑的犯罪分子，符合“认真遵守监规,接受教育改造”的减刑要件,可以减刑；（3）缓刑考验期限，从判决拟定之日起计算;(4)撤消缓刑、假释,已经通过了的缓刑考验期、假释考验期,都不得折抵原刑期。三十九、关于减刑1、既然无期徒刑经减刑后实际服刑的最低刑期是不少于１3年,那么，一般死缓犯实际服刑的最低刑期就是不少于15年（不含2年死缓考验期）,即不少于17年。15年源自司法解释的规定,是为了保证比无期徒刑服刑时间长。2、几个零星的总结：(1)原判为有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决执行之日起计算。原判决已经执行的部分时间,应当计算在减刑后的刑期之内。(2)无期徒刑减为有期徒刑的,有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起计算。已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。四十、关于假释1、犯罪人被减刑后,符合条件的仍然可以假释。但执行刑期的条件，应以原判决的有１3期徒刑的刑期或无期徒刑为基准进行计算，而不是以减刑后的刑期为基准计算。例如，原判为1４年有期徒刑,经减轻后，减为１0年有期徒刑后,即使对其假释的，也须至少服刑７年以上,而非5年以上。请注意这一细节。2、几个零星的总结:（1）缓刑考验期，从判决拟定之日起计算。（２）假释考验期，从假释之日起计算。(3）无期徒刑的刑期,从判决拟定之日计算。（4）管制、拘役、有期徒刑的刑期，都是从判决执行之日起计算。(5）职业严禁的期限(3年至5年），从刑罚执行完毕之日或假释之日起计算。四十一、关于诉讼时效1、请注意两个细节，以应对＂追诉时效"或者"择一重到底择谁"的问题:（1）强奸罪、抢劫罪、故意杀人罪这三个罪的基本法定刑都是3年以上10年以下，加重法定刑则都是10年以上、无期或者死刑;(2)绑架罪、拐卖妇女儿童罪这两个罪的基本法定刑都是5年以上１0年以下，加重法定刑则都是10年以上、无期或者死刑。2、几个零星的总结:（１）无期徒刑经减刑减为有期徒刑,有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起重新计算。（2)死缓考验期内有重大立功表现,被减为25年有期徒刑，25年有期徒刑的刑期从２年死缓考验期满之日起重新计算。(3)在前罪的追诉时效之内犯后罪，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。请注意这三个“重新计算”。四十二、关于法律拟制与注意规定1、根据刑法第362条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，应认定为窝藏、包庇罪。这是一个法律拟制。但请注意，假如公安机关在查处其他不构成犯罪的违法行为时，为被查处者通风报信的,不成立犯罪。2、即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在AＴM取款的行为，也能认定为盗窃罪。此系注意规定；即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定,对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文献为别人实行保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯。此系注意规定。四十三、关于以危险方法危害公共安全罪1、请注意,如下情形,应认定为其他犯罪，而非以危险方法危害公共安全罪：（1)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,严重扰乱社会秩序的,成立投放虚假危险物质罪;（2）违反国家规定，向土地大量排放危险废物,导致重大环境污染事故,导致多人死亡的,成立污染环境罪。2、本罪与交通肇事罪、危险驾驶罪存在着一定的交叉和联系，容易发生混淆。大体言之，有如下区别:(1)从罪过形式看，本罪和危险驾驶罪都是故意犯罪，交通肇事罪是过失犯罪；(2)从犯罪形态看，本罪是具体的危险犯,危险驾驶罪是抽象的危险犯，交通肇事罪是结果犯;（３)危险驾驶罪只打击醉驾和飙车行为自身。假如因醉驾或者飙车行为而过失或14故意致人重伤、死亡的,应分别成立交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪。此系想象竞合。四十四、关于危险驾驶罪1、醉驾或者飙车行为自身过失导致别人伤亡的结果,构成交通肇事罪的,系危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合犯，应以交通肇事罪论处。但是,假如致人伤亡的交通事故不是由醉驾或者飙车行为引起,而是由其他违反交通运送管理法规的行为（如无视信号灯）所引起，则应以危险驾驶罪和交通肇事罪实行并罚。2、几个零星的总结：(１)教唆别人醉驾的，成立危险驾驶罪的教唆犯。(2)明知别人即将驾驶机动车,而暗中在其饮料中掺入酒精，驾驶者对此不知情而驾驶机动车的,对掺入酒精的人应认定为危险驾驶罪的间接正犯。(3)主观上认为自己是酒驾，但客观上是醉驾，也具有醉驾的故意，从而成立危险驾驶罪。3、根据修9,从事校车业务或者旅客运送,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定期速行驶的，成立危险驾驶罪。上述“校车”,是指用于接送义务教育的学生上下学的机动车。接送幼儿园幼儿、高中生、大学生以及学校教师的机动车属于从事旅客运送的车辆。此外,上述种情形属于抽象的危险犯。请注意这些细节。四十五、关于交通肇事罪1、交通肇事后逃逸，是交通肇事罪的加重处罚情形。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，均可以认定为逃逸。例如，发生交通事故后,行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的,就可以认定为逃逸。但行为人导致交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者,自己徒步离开现场的，则不应认定为逃逸。２、对厂(矿)区机动车作业期间发生的伤亡事故案件，应根据不同情况,分别解决：（1）在公共交通管理范围内，因违反交通运送管理法规，导致重大事故的,成立交通肇事罪；(２)因违反安全生产规章制度,发生重大伤亡事故的，成立重大责任事故罪;（3)在公共交通管理范围外发生重大事故的,成立重大责任事故罪。四十六、关于枪支类犯罪1、在刑法中，买枪和卖枪的行为,均成立非法买卖枪支罪。买危险物质和卖危险物质的行为,均成立非法买卖危险物质罪。可见，这里的“买卖”一词,是做了扩大解释的。换言之,只要实行了买或者卖一行为，均可以认定为“买卖”。单纯的购买或者出售，均属于“买卖”。对此,可参见2023/2/3之A项。2、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，属于抽象的危险犯，只要行为人实行了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为,即可根据一般的社会经验,得出危害公共安全的结论。但是,盗窃、抢夺危险物质罪,则是具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否有危害公共安全的危险。四十七、关于危害公共安全的其他犯罪１51、不报、谎报安全事故罪的犯罪主体是"负有报告职责的人员"，即矿山生产经营单位的负责人、实际控制人、负责生产经营管理的投资人以及其他负有报告职责的人员,但不涉及对安全事故自身负有责任的人员（此类人员应成立重大责任事故罪)，务请注意这一点。2、几个零星的总结：(1）在公共场合故意驾车撞人、开枪射击或者乱刺别人的,成立故意杀人罪、故意伤害罪,而非以危险方法危害公共安全罪。(2）劫持火车、汽车的，成立破坏交通工具罪。(3)盗窃公路井盖的，成立破坏交通设施罪。(4）盗窃消防设备的,成立盗窃罪。(5)盗窃商业秘密的,成立侵犯商业秘密罪，而非盗窃罪。四十八、关于生产、销售伪劣产品类犯罪1、明知是使用盐酸克伦特罗等严禁在饲料和动物饮用水中使用的药品或者具有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立生产、销售有毒、有害食品罪(该罪是抽象的危险犯）。其中的“提供屠宰等加工服务”，属于生产有毒、有害食品的行为。请注意这一细节。2、几个零星的总结：（1)生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，都是抽象的危险犯;(2)生产、销售伪劣产品罪是数额犯，其既遂标准是销售金额达5万元以上,但假如生产金额１5万元以上,即使尚未销售，也成立该罪的未遂。(3)生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售劣药罪，都是结果犯。四十九、关于走私犯罪1、几个零星的总结:（1）走私淫秽物品罪规定主观上具有牟利或者传播的目的。对此,可参见2023/2/61之C项。从境外走私淫秽物品进境,然后在境内贩卖、传播所走私进境的淫秽物品的,应当实行数罪并罚。(２）走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪，实行数罪并罚,请注意这些细节。周一早安。２、几个零星的总结：(１)走私假币罪的对象只能是伪造的货币，走私变造的货币，可能成立走私普通货品、物品罪；(2)走私文物罪的文物,应作扩大解释，涉及具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石;(3）走私文物罪和走私贵重金属罪都是单向走私犯罪,即严禁出口，反之则成立走私普通货品、物品罪。可参见２０23/2/61之A项。五十、关于妨害公司、公司管理秩序罪1、并非在签订、履行协议过程中严重不负责任的一切行为，都成立签订、履行协议失职被骗罪。因严重不负责任而导致协议不能履行,致使国家利益遭受重大损失的，不成立该罪。只有因严重不负责任而被诈骗，从而使国家利益遭受重大损失的，才成立该罪。此外，认定该罪时,不以对方已经被法院认定为诈骗罪为前提2、非国家工作人员受贿罪与受贿罪的区别很明显,前者的主体是非国家工作人员，后者则是国家工作人员。但要提醒一个细节：在非国家工作人员受贿罪这里，无论是索取财物还是收受财物的,都必须要为别人谋取利益。而在受贿罪这里,只有收受财物的场合才需要为别人谋取利益,而索取财物时则不需要。16五十一、关于伪造货币罪1、几个零星的总结:(１）故意伪造“错版”人民币的，也成立伪造货币罪；(２）伪造货币涉及伪造正在流通的中国货币(人民币）、正在流通的外国货币以及香港、澳门、台湾地区的货币,涉及硬币、普通纪念币和贵金属纪念币；(3）伪造货币罪的主体只能是自然人,不能是单位。对此,可参见2０23／2/54之B项。2、行为人制造货币版样或者与别人事前通谋，为别人伪造货币提供版样的,也成立伪造货币罪五十二、关于变造货币罪1、变造一般表现为增长货币面额，但是,减少货币面值的变造行为,也也许成立变造货币罪。此外,通过各种手段将真币变为“错版”人民币，以及减少金属货币的金属含量的行为，也属于变造货币。再如,行为人减少货币的含量（将周边的金属玻璃下来)，虽然没有使硬币的面值减少,但也属于变造货币。２、伪造货币罪与变造货币罪的区别，一直是司法试题中比较让人头疼的问题。假如知道了什么是变造货币，那么伪造货币也就自然知晓了。请注意,判断变造货币罪的切入点是：（１)是否在真币的基础上；（２）变造之后与变造之前是否具有同一性。假如不具有同一性,只能成立伪造货币。五十三、关于使用假币罪1、几个零星的总结：(1）从对货币的公共信用的侵犯来说,使用假币是侵害犯，而购买假币只是危险犯。(２)持有假币,是指将假币置于行为人事实上的支配之下的行为，是对货币公共信用的危险犯。使用假币,则是对货币的公共信用的侵害犯。当行为人持有与使用的假币具有同一性时,两者存在发展关系。亦即,由危险犯发展到侵害犯。2、持有、使用假币罪、走私假币罪这三个罪名中的“假币”，都只能是伪造的货币,而不能是变造的货币。请注意这些细节。假如持有变造的货币，无罪。假如使用变造的货币,成立诈骗罪。假如走私变造的货币,成立走私普通货品、物品罪。五十四、关于假币类犯罪的罪数形态1、八个零星的总结：（1)在金融机构用假币兑换另一种真货币，是将假币直接置于流通的行为，属于使用假币。(2)使用假币与别人进行黑市交易,以通常价格兑换另一种真货币的，也属于使用假币。(3）行为人为了自己出售而购买假币,并未出售而是使用的,成立购买假币罪。(4）行为人为了自己使用而购买假币，不成立购买假币罪,应视不同情况分别认定为使用假币罪或持有假币罪。(5）行为人持有、使用自己所伪造的货币的，仅成立伪造货币罪。(６）行为人出售、运送假币构成犯罪,同时又有使用假币行为的，应实行数罪并罚。（7）行为人通过自动取款机将假币存入银行，然后从自动取款机取出真币的，应以使用假币罪和盗窃罪实行数罪并罚。(８）行为人盗窃假币后又持有的，只成立盗窃罪一罪。但是，盗窃假币后又使用的,则应实行数罪并罚。1７2、也可参见２０23年9月4日我的微博或微信公众号的“两张手写稿搞定假币类犯罪的罪数形态问题”。这里不再赘述。五十五、关于洗钱罪1、挪用公款罪是否属于洗钱罪的上游犯罪,需做具体分析:（1)所挪用的公款自身不是上游犯罪“所得”，由于挪用公款只是暂时使用公款,不规定将公款据为己有；（２）因挪用公款行为所产生的收益，则是上游犯罪产生的收益，可以成为洗钱罪的对象。基于同样的理由，因行贿所获得的财产，也能成为洗钱罪的对象。2、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主体，既可以是自然人,也可以是单位。另请注意：这两个罪都是只打击下游犯罪人。五十六、关于信用卡诈骗罪1、几个零星的总结:(1）伪造信用卡的行为成立伪造金融票证罪。而后又使用该伪造的信用卡的,成立信用卡诈骗罪。（２）用虚假的身份证明骗领信用卡的,成立妨害信用卡管理罪。而后又使用该骗领的信用卡的，成立信用卡诈骗罪。上述两种情形其实是手段行为与目的行为的牵连犯,择一重罪论处,最终成立信用卡诈骗罪。2、恶意透支的,成立信用卡诈骗罪。恶意透支的持卡人应是指合法持卡人。以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是合法持卡人。盗窃了别人信用卡的人，也不合法是持卡人。假如行为人盗窃信用卡并使用该信用卡后,又恶意透支的,后行为只能认定为“冒用别人信用卡”从而成立信用卡诈骗罪,并与盗窃罪实行并罚3、信用卡诈骗罪的核心方式是使用行为。换言之,假如盗窃、抢夺、骗取信用卡后不使用的，不成立犯罪。请注意，这里的“使用”,必须要遵从信用卡自身的用途加以使用,如消费、提现、透支等。假如将信用卡作为抵押或质押担保,骗取对方财物的,不成立信用卡诈骗罪，而应当认定为诈骗罪。五十七、关于保险诈骗罪1、保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人等人员故意提供虚假证明文献，应成立保险诈骗罪的共犯，而非刑法第229条的“提供虚假证明文献罪”。但假如上述人员由于工作严重不负责任,提供的证明文献重大失实,导致为别人骗取保险金提供便利的，则应当认定为“出具证明文献重大失实罪”。２、几个零星的总结:（1）该罪的实行犯是三种人，即投保人、被保险人、受益人；(2)该罪的实行行为是提出索赔请求的行为,而非制造保险事故的行为；(3)该罪与诈骗罪是特别法与一般法的法条竞合关系。五十八、关于逃税罪和抗税罪1、抗税罪、逃避追缴欠税罪和抗税罪的主体,都只能是自然人,即纳税人。2、抗税罪的暴力,不仅涉及对人暴力,并且涉及对物暴力3、作为与不作为也许结合为一个犯罪行为。例如,抗税是逃避缴纳义务的行为，在此18意义上说,抗税行为涉及了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还规定行为人实行了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款,而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。五十九、关于发票类犯罪1、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，该罪中的“虚开专用发票”，涉及为别人虚开、为自己虚开、让别人为自己虚开、介绍别人虚开专用发票四种情况2、几个零星的总结：(1）伪造并出售伪造的增值税专用发票的，定伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；（2)非法购买真的增值税专用发票后又虚开的，定虚开增值税专用发票罪；(3）非法购买真的增值税专用发票后又出售的,定非法出售增值税专用发票罪;（4）非法购买伪造的增值税专用发票后又虚开的,定虚开增值税专用发票罪;(5)非法购买伪造的增值税专用发票后又出售的,定出售伪造的增值税专用发票罪。六十、关于侵犯知识产权犯罪１、根据刑法第217条第１款第4项，制作、出售假冒别人署名的美术作品的，成立侵犯著作权罪。由于该行为属于侵犯著作权罪,侵犯的法益是对方的署名权，所以,行为人在自己制作的美术作品上假冒别人(如著名画家）署名的,只是侵犯了别人的姓名权,而没有侵犯别人的署名权,不应认定为本罪。请注意这一细节。2、关于假冒注册商标罪:（1）本罪只保护注册商标;（2)必须在“同一种商品”上假冒该注册商标;（3）所假冒的注册商标，必须是与被假冒者“相同的商标”。但这里的“相同的商标”,既可以是与被假冒的注册商标完全相同的商标，也可以是与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。六十一、关于非法经营罪1、根据２023年5月18日最高院的司法解释,行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的可以使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪论处。这是今年大纲之内的一个新增考点，务请注意。２、如下三种情形,也成立本罪:(1）违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品,情节严重的;(2）以提供应别人生产、销售药品为目的，违反国家规定,生产、销售不符合药用规定的非药品原料、辅料,情节严重的;(３）以提供应别人开设赌场为目的，违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的。六十二、关于故意杀人罪、故意伤害罪1、包容犯,都是重罪包容轻罪。能包容故意杀人、故意伤害罪的罪名涉及：（1）抢劫罪（但不涉及抢劫财物得手后的杀人、伤害行为）；(２）走私、贩卖、运送、制造、毒品罪;１93、绑架罪（但绑架罪不能包容故意伤害致人轻伤,只能包容故意伤害致人重伤、死亡)。2、结果加重犯中的加重结果,属于不需要结识的内容,即不需要行为人已经结识到结果加重犯中的加重结果。当某些结果加重犯对加重结果仅规定过失时,假如行为人对加重结果具有结识,则不以结果加重犯论处，而是成立其他重罪。例如,故意伤害致死,不规定行为人结识到死亡结果，假如结识到了将成立故意杀人罪。六十三、关于非法拘禁罪1、成立非法拘禁罪，规定被害人结识到自己被剥夺自由的事实即可,但不规定结识到具体是谁对自己实行了非法拘禁行为。例如，民航机场载乘客从A地飞往Ｂ地后,谎称B地不能降落又返回A地。乘客虽然没有结识到是机长对自己实行了非法拘禁行为,但结识到了自己的自由被剥夺的事实。机长成立非法拘禁罪。2、几个零星的总结:(1)为索取到期的合法债务而使用暴力的,不成立抢劫罪,视情形成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。(２）行为人出于其他目的实行暴力行为,暴力行为致人昏迷或者死亡,然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪。例如，甲以强奸故意对妇女乙使用暴力,在乙昏迷后发现了财物进而取得该财物的，不管甲的强奸行为是否既遂,甲均应认定为强奸罪与盗窃罪，实行数罪并罚。(3）行为人出于其他目的，于正在实行暴力、胁迫的过程中(暴力、胁迫没有结束时)产生夺取财物的意思,并夺取财物的,成立抢劫罪。例如,以其他故意捆绑被害人后，在捆绑状态连续期间取得被害人财物的，由于暴力行为仍在连续,成立抢劫罪。（4)行为人以其他故意对被害人实施暴力后，为了获得财物,而实行了新的暴力、胁迫行为的，成立抢劫罪。例如,男子以强奸故意对妇女实行暴力，妇女为了避免被强奸,而积极将财物交付给男子,男子接受财物后放弃强奸念头的,仅成立强奸罪中止。但是,假如男子为了获得更多的财物,以不交付更多财物便强奸妇女相威胁的，则除了成立强奸罪之外，还成立抢劫罪。（５)为索取非法债务或者单方面主张的债务，假如以杀害或者重大身体伤害进行威胁的，不再成立非法拘禁罪，而应成立绑架罪（向第三人提出不法规定）或者抢劫罪（直接向被害人非法索取财物)。（6)为索取非法债务或者单方面主张的债务，假如不以杀害或者重大身体伤害进行威胁的,仅仅规定对方答应还款的规定，仍然成立非法拘禁罪。对此,可参见2023/2/5９。六十四、关于绑架罪1、关于绑架罪的罪数形态,可参见20２3年8月２７日我的微博或微信公众号“两张手写稿解决绑架罪的罪数形态问题”，这里不再赘述。２、绑架人质后勒索了数额较大的财物的,虽然另符合敲诈勒索罪的犯罪构成,但系牵连犯，只成立绑架罪一罪。但绑架后对第三者的行为超过勒索的限度而另构成抢劫罪的，应实行数罪并罚。例如，A等人绑架了B的子女C之后，前往Ｂ的住宅以杀害Ｃ相威胁,要求B交付财物的，应分别认定为绑架罪和抢劫罪,实行数罪并罚。六十五、关于强奸罪201、几个零星的总结:（1)A男为了强奸B女而以杀人的故意对Ｂ实行了足以致人死亡的暴力，在B死亡后实行了奸尸行为,前行为是故意杀人罪与强奸罪(未遂）的想象竞合犯,后行为是欺侮尸体罪,应实行数罪并罚。（2)Ａ男为了强奸B女而以杀人的故意对Ｂ实行了足以致人死亡的暴力，在B昏迷期间奸淫了B，成立故意杀人罪与强奸的想象竞合。2、在公共场合当众强奸妇女,是强奸罪的加重处罚情形。注意,这里的“众”不涉及犯罪人本人。例如,B、Ｃ、D在现场帮助A强奸妇女,而现场又没有其他任何人的，A的行为不属于当众强奸妇女，只是一般的强奸行为,不能合用强奸罪的加重法定刑。六十六、关于强制猥亵、欺侮罪1、修9之前的规定是“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者欺侮妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役”。修9将其修改为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵别人或者欺侮妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役”。可见，在猥亵的场合,现在的对象既可以是妇女,也可以是成年男子。但在欺侮的场合，现在的对象则仍然只能是妇女。务请注意这一细节。当然，本罪的实行犯则既可以是男子，也可以是女性。２、强制猥亵、欺侮罪的成立规定被害人必须在场,但第三人不一定在场。假如第三人在场，有也许会加重处罚。但欺侮罪则恰好相反,该罪规定欺侮行为必须公然进行,即第三人必须在场,但被害人本人不一定在场。虽然上述两个罪名都有一个词“欺侮”，但前者的法益是被害人性的权益，后者的法益则是被害人的名誉权。请注意这些细节。六十七、关于拐卖妇女、儿童罪1、几个零星的总结：(1）行为人为了收买妇女、儿童,教唆或者帮助别人拐卖妇女、儿童，随后又收买了被拐卖的妇女、儿童时,应当实行数罪并罚。(２）收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被收买的妇女、儿童进行犯罪的,应实行数罪并罚。(３)收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，只成立拐卖妇女、儿童罪一罪，此系法律拟制。2、拐卖妇女、儿童罪涉及以出卖为目的的“绑架”妇女、儿童的行为，但这里的“绑架”与绑架罪中的“绑架”只是客观行为相似，但责任要素不同：拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的(以妇女、儿童当做商品出卖的目的）,绑架罪则以勒索财物或者满足其他不法规定为目的（将被害人作为人质的目的)。六十八、关于收买被拐卖的妇女、儿童罪１、在修9之前,收买被拐卖的妇女、儿童之后,假如按照被收买的妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地,或者对被收买的儿童没有虐待行为，且不阻碍对其进行解救的，可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任。但根据修9，收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。由此可见,刑法重点保护的是被收买的儿童。请注意：(1)收买被拐卖的妇女,即使虐待了妇女,但只要不阻碍妇女返回原居住地的，依然可以从轻或者减轻处罚。(2)收买被拐卖的儿童,假如虐待了儿童,即使不阻碍对儿童进2１行解救,也不得从轻处罚。务请注意这一细节。2、收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,只成立拐卖妇女、儿童罪一罪,此系法律拟制，而非牵连犯。六十九、关于欺侮罪、诽谤罪1、欺侮罪的方式有四种:暴力、动作、言辞、文字,而诽谤罪的方式只有两种:言辞、文字。对此,可参见2０2３/2/16之A项。２、欺侮罪和诽谤罪的对象都只能是特定的自然人,不能是单位。3、欺侮罪既可以用虚假事实，也可以用真实事实。但诽谤罪只能运用虚假事实,即无中生有的捏造虚假事实并散布。此外，假如捏造犯罪事实并向有关机关告发的，成立诬告陷害罪。请注意：捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个行为缺一不可,否则都成立诽谤罪。七十、关于虐待罪1、虐待罪是亲告罪，但遗弃罪并非是亲告罪。经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法性。例如,老年人让其子女将其送往外地乞讨的，子女的行为不构成遗弃罪。但是,与对生命危险的重伤的承诺无效相相应，遗弃行为对生命具有具体危险时,被害人的承诺无效。此外，遗弃罪是纯正的不作为犯,请注意这一点。2、虐待被监护人、看护人罪与虐待罪存在交叉关系,但两者不是法条竞合关系,而是想象竞合关系。换言之,当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责，并且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时,系想象竞合,应择一重罪处理,最终成立虐待被监护人、看护人罪。七十一、关于人体器官类犯罪1、对重伤的承诺虽然原则上是无效的，但是，在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情况下（如采用合法途径将器官移植给患者），应当尊重法益主体的自己决定权,肯定其承诺的有效性。所以，刑法规定“未经本人批准摘取其器官的,成立故意伤害罪或故意杀人罪“。换言之,假如本人批准，是不成立犯罪的。2、几个零星的总结：(1)只要行为人所从事的行为包含了组织出卖的内容,即可成立组织出卖人体器官罪；（2）组织别人捐献人体器官的,不成立任何犯罪;（3)使用逼迫、欺骗手段组织别人出卖人体器官的,成立故意杀人罪、故意伤害罪与组织出卖人体器官罪的想象竞合犯,应择一重罪处罚；(4）单纯购买人体器官的行为，不成立任何犯罪。七十二、关于抢劫罪1、在事后抢劫（转化型抢劫罪)中,有一个细节：暴力或者以暴力相威胁的对象,都只能是人,而不能是物。对此，可参见2023／２／17之A项、Ｂ项。当然,这里的“人”，不一定是之前的取财的对象的那个人，只要是对特定的人实行，都可以。此外,“事后”二字,指的是盗窃、诈骗、抢夺三种行为实行完毕之后。２、杀人是压制被害人反抗、使被害人丧失财产的终极手段，只要出于非法占有目的而22实行杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具故意思关联,即可认定为抢劫罪。这里的意思关联,还涉及杀人时取得财物的意思的连续性。例如，甲为了取得乙的戒指而杀害乙,在摘取了戒指之后把乙的钱包一并拿走,只成立抢劫罪一罪３、抢劫罪的考点特别多，并且,今年有一个新增的关于抢劫罪的司法解释。请大家参见我的“侵犯财产罪干货背诵版25条”,这里不再赘述。七十三、关于盗窃罪1、Ａ正常大量用电后,在电力公司人员B即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费的意思，使用不法手段将电表显示的数字调至极小的额度,使得B误认为A没有用电,从而免去A的电费缴纳义务的，成立诈骗罪。但A为了不缴或者少缴电费,事先采用不法手段，使电表停止运营的，则成立盗窃罪,其盗窃对象是电力自身。2、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃债权凭证后,向银行工作人员等自然人骗领钞票的,成立盗窃罪和诈骗罪(或金融诈骗罪)的数罪并罚。在这种情况下，盗窃罪的对象是作为有体物的债权凭证自身，诈骗罪的对象则是银行管理者等人占有的钞票,请注意这一细节。3、一定要高度重视盗窃罪与侵占罪的区分、盗窃罪与诈骗罪的区分、盗窃罪与抢夺罪的区分、盗窃罪向抢劫罪的转化（事后抢劫）等问题。七十四、关于诈骗罪1、几个零星的总结：(1）A正常租用B的汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给C的，对汽车的所有者Ｂ成立侵占罪，对汽车的购买者C成立诈骗罪，应当实行数罪并罚。(2）A以租用汽车为名骗取B的汽车后,使用虚假资料,谎称汽车为自己所有而出卖给C的，对汽车的所有者B和购买者C均成立诈骗罪,诈骗数额应当累计计算。２、以借用为名骗取了被害人的财物，在被害人规定返还财物时，以暴力手段迫使被害人免去返还义务的,诈骗罪与抢劫罪（对象为财产性利益）属于狭义的涉及一罪,以抢劫罪一罪论处即可。在这种场合，诈骗与抢劫实质上指向的是同一财产，并且两个行为具有紧密的关联性,不应实行数罪并罚。七十五、关于侵占罪1、几个零星的总结:（１）在邮递员乙将丙的邮件准备交给甲时，甲明知不是自己的邮件而伪装成丙进而签收时，成立诈骗罪;(２）在上述案例中,假如甲误认为是自己的邮件而签收,事后发现不是自己的邮件却拒不交出的，成立侵占罪；（3)紧急避险的危险消除后，不返还财产的，成立对遗忘物占有的侵占罪。2、贪污罪、职务侵占罪等罪名中的“运用职务上的便利”，是指运用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。运用与职务无关、仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目的、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有本单位财物的，不成立贪污罪或职务侵占罪。23七十六、关于抢夺罪1、盗窃罪不一定秘密窃取，抢夺罪不一定趁人不备，两者都可以是公开的、公然的。盗窃罪与抢夺罪不是Ａ与非Ａ的关系,而是各自具有独立的犯罪构成。不符合盗窃罪犯罪构成的行为并不妥然符合抢夺罪的犯罪构成。应当说,抢夺行为都符合盗窃行为的特性，但盗窃行为却不一定符合抢夺行为的特性。2、抢夺公私财物，导致别人重伤或者别人自杀的,应认定为抢夺罪加重处罚情节的“其他严重情节”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。抢夺公私财物，导致别人死亡的,应认定为抢夺罪加重处罚情节的“有其他特别严重情节”，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对上述情形，不再认定为抢夺罪与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的想象竞合犯,而是只成立抢夺罪一罪，但应加重处罚。请注意这一细节。七十七、关于敲诈勒索罪1、敲诈勒索罪中的胁迫，是指以恶害相通告，以使对方产生恐惊心理。恶害的种类没有限制,暴力的、非暴力的均可。通告的对象，既可以是交付财物的被害人,也可以是与被害人有密切关系的第三人。但是,假如通告的被加害人与对方没有任何关系,因而不也许使对方产生恐惊心理的,不成立本罪，可参见2０２3/2/1９。２、单纯使被害人产生困惑的行为，不成立敲诈勒索罪。例如，盗窃别人车牌后告知车主,假如交付3千元即可返还车牌,此时只能认定为盗窃罪而非敲诈勒索罪。再如，拾得他人财物后告知对方,假如不交付一定的酬谢费就不返还财物,也不成立敲诈勒索罪。但假如声称不给付一定的酬谢费就毁坏该财物,则成立该罪。七十八、关于故意毁坏财物罪1、故意毁坏财物罪的“毁坏”，应采用“效用丧失或减少说”，而非“形体毁坏说”。据此,将别人戒指仍入大海、涂黑别人的广告牌内容，使别人鱼池中的鱼游失、擅自低价抛售别人的股票等行为,都属于“毁坏”。但是，擅自吃掉别人的食物、擅自燃放别人的烟花爆竹的行为，则属于盗窃而非毁坏,请注意这一细节。2、过失毁坏财物不是犯罪,故意毁坏财物则是犯罪。但是，故意或过失损毁文物则都是犯罪。可见，刑法重点保护的是文物。七十九、关于财产性犯罪的其他总结１、通过欺骗方法使别人免去非法债务的,不存在财产损失。(1）A原本就没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女B为之提供性服务的，不成立诈骗罪。(2）A原本打算支付嫖宿费，在与卖淫女实行了性行为之后，又采用欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。但是，A向卖淫女B支付了嫖资之后,又使用欺骗方法将嫖资骗回来的，则成立诈骗罪。２、以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的,不成立诈骗罪。例如,B盗窃了Ａ的此财物，A又将该财物骗回来的,A无罪。但是，假如B盗窃了A的此财物，A骗24取了B的彼财物的，则A成立诈骗罪。八十、关于妨害公务罪1、根据修９,暴力袭击正在依法执行公务的人民警察的,成立本罪，并且应当从重处罚。2、能包容妨害公务罪（轻伤以下)的只有三个罪名,分别是:（1)组织别人偷越国（边)境罪；（2)运送别人偷越国（边)境罪；（3）走私、贩卖、运送、制造毒品罪。其中，在实施前两个犯罪的过程中,妨害公务致人重伤、死亡的，仍然要以上述两个罪名与故意伤害罪或故意杀人罪,实行数罪并罚。但是,根据２０２3年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件合用法律若干问题的解释》,在走私、贩卖、运送、制造毒品犯罪的过程中,即使导致执法人员的死亡、重伤,仍然只成立上述犯罪一罪。可见，走私、贩卖、运送、制造毒品罪既包容了妨害公务罪，也包容了故意伤害罪、故意杀人罪。八十一、关于招摇撞骗罪1、几个零星的总结:（1)冒充警察“抓赌”、“抓嫖”,成立招摇撞骗罪，从重处罚。(2）冒充警察招摇撞骗,成立招摇撞骗罪,并且应当从重处罚。(3)真正的警察抢劫,不属于”冒充军警人员抢劫“，不应当加重处罚，而是应当从重处罚。2、冒充警察招摇撞骗,骗取别人财物的，成立招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪解决，成立诈骗罪。八十二、关于证件类犯罪１、伪造、变造、买卖身份证件罪，是指伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。该罪名的前身是伪造、变造居民身份证罪。可见,修九既增长了该罪的行为方式，也扩大了该罪的行为对象,请注意这一细节。２、几个零星的总结：（１)盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪,请注意该罪的对象只能是国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章。（2)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，请注意该罪的对象可以是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章。(３）购买伪造的居民身份证的行为，不是犯罪。３、由于刑法将居民身份证从国家机关证件中独立出来，所以，盗窃居民身份证的行为不成立盗窃国家机关证件罪。但是，由于居民身份证具有重要的使用价值，所以,入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃居民身份证的,应认定为盗窃罪（既遂）。八十三、关于伪证罪１、一般认为,在刑事诉讼中，证人等作虚假陈述，意图隐匿罪证的，成立伪证罪。在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪。可见,包庇行为具有导致公安、司法机关不能正常进入刑事诉讼活动的危险，因而其法益侵害性重于伪证罪。另请注意:伪证罪和徇私枉法罪都只能发生在刑事诉讼过程中。2、伪证罪和徇私枉法罪，只能发生在刑事诉讼过程中，即在刑事诉讼过程中作虚假的２５证明、鉴定、记录、翻译。所谓“刑事诉讼过程中”，一般是指在备案侦查后、审判终结前的过程中。假如在刑事诉讼前作虚假告发，意图使别人受刑事追究的，则应认定为诬告陷害罪，而非伪证罪。请注意这一细节。八十四、关于帮助毁灭、伪造证据罪1、“毁灭”,并不限于从物理上使证据消失,而是涉及妨碍证据显现、使证据的价值减少、消失的一切行为。对此,可参见２0２3／2／2０之A项。2、本罪的主体不能是同案犯,由于不具有期待也许性。对此，可参见２023/2／61之A项。本罪的证据，既可以对当事人不利的证据，也可是对当事人有利的证据。并且，只限于实物证据,而非言辞证据，否则将也许成立妨害作证罪。对此，可参见2023/2/61之B项。３、法工作人员犯本罪的，应当从重处罚。八十五、关于妨害作证罪1、同帮助毁灭、伪造证据罪同样，司法工作人员犯本罪的,应当从重处罚。２、本罪的主体不能是犯罪人本人，由于不具有期待也许性。对此，可参见２023/2/90。八十六、关于文物类犯罪1、根据最新的司法解释,出售文物的、为出售而购买、运送文物的,都成立倒卖文物罪。可见,这里对“倒卖”二字做了扩大解释。这是今年最新的观点，务请注意。2、在盗掘古文化遗址、古墓葬过程中,盗窃其中的文物的，仍成立盗