第二章夏商时期的法制

第二章

夏商时期的法制

第一节中国法的产生

第二节夏朝的法律制度（前21世纪-前17世纪）

第三节商朝的法律制度（前17世纪-前11世纪）

第一节

中国法的产生

一、国家与法的起源的一般理论

二、中国古代法产生的时间

三、中国古代法产生的方式

四、古代刑、法、律字的演变及其含义一、国家与法的起源的一般理论1.法律是社会生产发展到一定阶段，随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。国家的出现有两个标志：一是由原先的按血缘来划分国民变为按地区来划分国民；二是氏族社会民主制度的瓦解，公共权力的设立，选举制、禅让制演变为世袭制。2.法律的产生有一个从氏族习惯到习惯法，再从习惯法到成文法的演变和发展过程。这是一个长期的、渐进的过程。3.法律的产生受宗教、道德的极大影响，刚刚产生的法律几乎总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。二、中国古代法产生的时间1.起源于五帝（黄帝、颛顼、帝喾、尧、舜）（原始社会末期）时期说。（尚书商君书白虎通）2.起源于夏代（汉书刑法志说夏禹承尧舜以后，自以德丧，始制肉刑）。

3.起源于商代说。程树德杨鸿烈陈顾远依据殷墟考古资料认为，中国有文字可考的信史始于商代，故中国法也源于商代。4.起源于原始社会末期(现代民族学、人类学)：法律起源有一个渐进的过程。事实上，原始社会末期已产生法律雏形，甚至形式上较完备的规范：胡留元：所谓我国的古代法，早在黄帝时期就已见端倪，《黄帝李法》作为法的胚胎已孕育于原始社会的母体之中。《尚书·尧典》载，舜帝曰:“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄，汝作士，五刑有服(服从),五服三就（行刑当就三处：大罪於原野，大夫於朝，士於市）；五流（五种流放）有宅（处所），五宅三居（分别住在三个远近不同的地方

）”；“象以典刑，流宥（宽）五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑”。这说明当时的刑罚制度包括五刑、五流、象刑、赎刑、鞭扑等。象刑1、画像说：令违法者穿着不同色质的衣巾服饰，象征施以不同刑罚，给予羞辱与惩戒。或认为，象即画像，象刑是绘制违法者身着不同衣巾服饰的画像，表示施以不同刑罚。基本内容：五帝上古时代，用与常人不同式样、颜色的衣服、鞋子、头巾来代替刑罚。伏胜《尚书大传》：上刑“赭衣”，中刑“杂屐”，下刑“墨幪”。汉武帝《诏策贤良》称为“画衣冠异章服”

2、垂法说。基本内容是向百姓展示五刑图，使人知回避而不犯法。垂法说源于伪孔传（汉孔安国为《尚书》所作的传，后考证为晋人伪作）的“训象为法”。伪孔传先以象为法，进而发展檖为垂法。而垂法有两种提法：一是“垂以示人”，一是“如天之垂象以示人。”象刑原本指第一种含义，主要适用于本部落成员，意在教育惩戒。后世罪犯统一身着特制囚服，应是由此变化而成。象刑的第二种含义，是在文字产生以前，以画像形式公布刑罚的一种方式。据《周礼·秋官·大司寇》所载，周代曾有“悬刑象于象魏”的制度，每年正月初一至初十，把“刑象”亦即施用不同刑罚的画像，悬示于宫廷外的阙门即“象魏”上，以达到公布刑罚的目的。这显然是象刑画像的孑遗，后世的枭首刑可能就是由此演变而来。

三、中国古代法产生的方式①法源于天说。②皋陶造律说：尧舜时代，任命皋陶为司法官，创制五刑，发明监狱，创立象刑、流刑、赎刑和故意惯犯从重、过失从轻等刑罚适用制度，并“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山”

③法源于苗民说：蚩尤时代，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”。

④法源于天道与神意。《汉书·刑法志》：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”。《魏书·刑罚志》：“德刑之设，著自神道。圣人处天地之间，率神祗之意”，“是以明法令，立刑赏”。⑤法源于自然规律。《老子》：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”⑥法源于“理”（绝对精神）。朱熹：“法者，天下之理”；“理也者，形而上之道也，生物之本也”。⑦法源于定分止争的需要。《管子》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”《商君书》：“民众而奸邪生，故立法制、为度量以禁之，是故有君臣之义、五官之分、法制之禁。”《通典·刑》：“人既群居，不能无喜怒交争之情，乃有刑罚轻重之理兴矣。”

⑧刑起于兵说，兵刑同制。《左传》：“国之大事，在祀与戎”。⑨法源于习惯说。刑始于兵1.父系氏族时代，氏族林立，如炎帝、黄帝、少皋、蚩尤、三苗等部落集团，随着各自的发展和相互间的冲撞、融合，这些氏族或部落集团之间发生了一系列规模巨大、旷日持久的战争，如公工与蚩尤、炎帝与蚩尤、蚩尤与黄帝、黄帝与炎帝、尧舜禹与三苗的战争。进入夏代后,夏商周三代与周边氏族、方国的战争依然频繁，如夏启伐有扈氏、夏桀伐有緍氏，商与羌方、舌方、土方、鬼方、夷方的战争，周与犬戎、玁狁、荆楚、淮夷、徐戎的战争,夏商周的更迭,也带有氏族战争色彩。2.为了战争的胜利，需要制定严格的行为规范，来调整长官与士兵、士兵与士兵、征服者与被征服者的关系，以协调、指挥参战人员，即“师出以律”（周易·师卦），刑罚的产生即与此战争密切相关。3.古文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。刑与兵的关系即法律与战争的关系。刑起于兵，说的是刑与战争分不开。《国语·鲁语》《汉书·刑法志》:大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿,薄刑用鞭扑,大者陈诸原野,小者致之市朝。4.三代、秦汉的司法官名称带有兵刑同一的痕迹。如：《尚书·尧典》舜帝曰：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服”。这里，皋陶既是军事长官又是司法长官。5.总之，部族征战不仅是中国古代刑借以形成的特殊形式和具体途径，也是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。法源于习惯说

1.原始社会，人们认识自然改造自然的能力和水平都很低。为表示对先辈的经验和自然界发生的自然现象的敬重，往往举行一些仪式进行祭祀。刚开始进行祭祀的器具被称为礼（醴），后来祭祀的酒也称为醴，再后来这种祭祀仪式也被称为“醴”，再后来成为人们自觉遵循的习惯。2.礼的产生：《礼记》说：“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，汙尊抔饮，蕢桴土鼓，有若可以致其敬于鬼神也”。这说明礼是由原始初民的饮食习惯而发展成为供祭祖先的习惯。3.许慎说：“礼，履也，所以事神致福也”。王国维说：“盛玉以奉神人之器，谓之豊（丰），推之而奉神人之酒醴亦谓之醴，又推之而奉神人之事通谓之醴”（观堂集林）。4.国家产生以后，作为习惯的礼逐渐制度化，固定为一整套行为规范体系，原用于区别血缘关系亲疏、尊卑的礼，演变为确定人们等级地位的礼教，原来由人们自觉遵守的习惯，演化为由国家强制力保证实施的礼制。

四、古代刑、法、律字的演变及其含义

1.“刑”字的演变及其含义

2.“法”字的演变及其含义

3.“律”字及其含义1.“刑”字的演变及其含义在西周铜器铭文中，已发现有“刑”字。有两种字形:一为“

”，一为“井”《说文解字》云:“

，罚罪也，从刀、从井。”本义即征伐、杀戮。此义源于古代“兵刑不分”的观念。

“井”字是铸造青铜器所用模范的象形。所以“

”字还有模型、模范之义，又引申为规范、法。2.“”字的演变及其含义西周铜器铭文中已经有“法”字的古体。《说文解字》对古“法”字的解释最为著名：，刑也。平之如水，从水，廌所以触不直者，去之，从去。廌：獬豸，兽也，似牛，一角，古者决讼，令触不直者。王里国与申里徼的诉讼：《墨子·明鬼下》：齐庄公时，王里国与申里徼发生纠纷，诉讼3年而不得决。影响了当事人的生活与生产及社会安宁。齐庄公就叫双方牵一只羊到齐国的神社去盟誓。结果王里国盟誓完毕，羊未动，可中里徼未等说完，就被冲上去的羊触死了。3.“律”字及其含义“律”字在甲骨文中已经出现。据考证，“律”乃“聿”之繁文，本具有行列、标准、规矩之义。甲骨文“师惟律用”之“律”有纪律、军法、战时号令之义，从“律”的本义引申而来。《说文》“律”下云：“均布也”，段注：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布”。后来的法律意义上的“律”，亦由此而来。“律”字的出现，是战国末期，全国走向统一，统治事务日益繁杂，因而需要更多具体规章制度的结果。（商鞅改法为律）田涛从训诂学的角度阐释对“刑”、“法”、“律”字的渊源思考：古代“律”字应是起源于音律，实为定音之用，所谓“律吕之律”是也。古代“律”、“统”通用，称“律统之律”，国家统一时多用“律”，分裂时则用“法”。古代“刑”字有两种写法，田涛教授从“刊”字有矫正、修改的意思，又结合古代“刑”字的写法，推断出刑字的起源实有“矫正”的意思包含其中。对古“法”字，田涛认为按水的特性来理解“法”字是有问题的，对于学界通说的“法”字为神兽獬豸“触不直者令去之”也提出了自己的质疑，认为从训诂学的角度解释，法应是起源于“巫”，巫即为古代的法官，所谓的“理曲理直”指的是龟甲兽骨上的钻孔被火烧后留下的纹路的曲直，而非道理的曲直。第二节

夏朝的法律制度

(约公元前2070年-前1600年)

一、奉“天”罚罪的法制观

二、“禹刑”的由来、性质、内容一、奉“天”罚罪的法制观

夏代法律被认为是天意的体现，法律体现了“恭行天罚”的神权法思想，统治者利用鬼神观念进行统治。①假借天意发布王命。②奉天罚罪。如启欲伐有扈氏，发布《甘誓》，宣布有扈氏有十大罪状，首先是“威侮五行”，故“天用剿绝其命”。③对作战人员，在祖前行赏，社前行罚。祖是供奉祖先神位之处，社是土地之神。

二、“禹刑”的由来、性质、内容1、由来：《左传·昭公六年》：晋国的叔向在抨击郑国子产“铸刑书”时说:夏有乱政，而作《禹刑》。2、性质：一般认为，《禹刑》是夏代法律的名称，是后人为纪念夏的先祖禹而命名，主要是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累下来的各种习惯法,相当于现代的刑法典，内容无可详考。3、主要内容：1.五刑：夏刑大辟二百，膑刑三百，宫刑五百，劓墨之属各千。2.罪名：《夏书》载:“昏、墨、贼，杀，陶之刑也

”据叔向解释，“昏”：自己做了坏事而掠取他人的美名；“墨”：贪得无厌，败坏官纪；“贼”：肆无忌惮地杀人。3.刑事政策和原则：①“与其杀不辜,宁失不经”②“眚灾肆赦，怙恶贼刑”（肆，遂。贼，则）4.中国古代最早的军法：《尚书·甘誓》:大战于甘，乃召六卿。王曰:‘嗟!六事之人，予誓告汝。有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命;御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社。予则孥戮汝。’第三节

商朝的法律制度

一、商朝的立法

二、商朝的刑法

三、商朝的民法

四、商朝的司法一、商朝的立法１、法制指导思想：“听命于神”，“天讨”、“天罚”的神权法思想在商代发展到了高峰，正如《礼记·曲礼》所说:“敬鬼神，畏法令也”。将实施刑罚说成是上天的意志，神的旨意。２、法律形式：①刑：汤刑。②王命：诰、训、誓。③单行法规：汤之官刑、弃灰之法。④习惯。３、主要立法：①汤刑：《左传》:“商有乱政，而作汤刑”②《汤之官刑》:商汤“制官刑,敬于有位③《车服之命》:区别尊卑贵贱，显示为官者和被罢黜者在车马服饰上的区别。④《民居之法》:关于量地制邑、度地居民之类的法规。⑤《弃灰之法》:《韩非子》:“殷之法，弃灰于街者，断其手”二、商朝的刑法１、主要罪名：①不从誓言罪。商汤：“汝不从誓言，予则孥戮汝”。商王盘庚迁都时宣布：“不吉不迪（不好不善）、颠越不恭