社保配套规定下的用工模式

1新社保法系列“配套规定”下的2012年企业用工模式重整技巧及风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理石先广劳达集团高级合伙人副主任律师上海律师协会劳动法律委员会委员课程内容社保法配套规定与最新社保纠纷处理实务用工模式筹划与用工风险防范人力资源管理环节风险漏洞、管理误区梳理专题一社保法配套规定与最新社保纠纷处理实务十二五用工政策导向下的社保社会保险改革推进力度社保缴纳模式与风险防范社会保险法法律责任社会保险纠纷处理实务子、国家介入一次分配，提高普通劳动者收入在GDP中的比重；丑、125期间，居民收入的年增长水平要在7%以上，职工最低工资标准年均增长13%以上，达社平40%。寅、引导工资集体协商卯、在二次分配中，税收改革，在通货膨胀预期下，提起征点·减少级次·调整级距，增值税覆盖营业税。辰、企业所得税汇算清缴时进行工资比对与核定合理工资总额巳、扩大社会保障范围、全民皆保。午、实行“双基数”征缴，对于参保单位取消缴费工资的上限，保留了下限，员工养老实行上下限，其他按实缴纳未、社会保险费改税甲工资增长丙社会保障乙财税改革十二五收入分配改革指向路径：调低扩中限高打非规灰工资增长、财税改革、社会保障一、十二五用工政策导向下的社会保险*4关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知社会保险基金先行支付暂行办法；社会保险个人权益记录管理办法二、社会保险改革推进力度社保2011年7月1日施行《社会保险法》

其他社会保险法配套规定还在陆续制定中……在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法2009年底，国务院出台《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，明确“本办法适用于参加城镇职工基本养老保险的所有人员，包括农民工”。《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》，农村户籍人员在城镇单位就业并有稳定劳动关系的，由单位按规定参加就业地城镇职工基本医疗保险。2011年1月1日：国务院关于修改《工伤保险条例》的决定、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法、工伤认定办法、部分行业企业工伤保险费缴纳办法实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定职业病防治法（修正）新《职业病防治法》的相关问题职业危害的告知义务职业健康检查的义务放宽职业病认定条件职业病工伤与民事赔偿职业危害告知义务

第34条用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。职业健康检查的义务第36条对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。放宽职业病认定条件

第47条职业病诊断，应当综合分析下列因素：

（一）病人的职业史；

（二）职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况；

（三）临床表现以及辅助检查结果等。

没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病。职业病工伤赔偿与民事赔偿

第59条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。依法缴纳低基缴纳平衡缴纳集中缴纳属地缴纳以区域划分的企业或因员工意愿要求在员工户籍所在地工作地缴纳模式。考虑成本承受压力及工伤仲裁风险等，集中缴纳在某一社保洼地的模式。按照政策法律规定，合（常）理合规（则）确认缴费基数缴纳。按照最低缴费基数缴纳，考虑财税审计因素依公司组织结构层级，确认不同身份员工不同的缴费方式组合。三、社保缴纳模式与风险防范11四、社会保险法律责任《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第２０条职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。四、社会保险纠纷处理实务社保纠纷行政争议劳动争议用人单位、劳动者与社保征收机构、社保经办机构之间就社保征收、待遇计发等产生争议缴费纠纷赔偿纠纷用人单位与员工因缴费地点、基数、时间等产生争议用人单位与员工因未缴费或未足额缴费就赔偿问题产生争议行政复议行政诉讼劳动监察劳动仲裁劳动仲裁法院起诉个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

社会保险法第83条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。最高院关于劳动争议司法解释三第1条

问：社会保险尤其是养老保险争议,一直是劳动者普遍关注的话题,这部司法解释对此规定了哪些新的举措？

答：《调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围，确是一个在实践中争议广泛的问题，需要司法解释进一步明确。我们研究认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。最高法相关负责人就劳动争议司法解释三答记者问15专题二用工模式筹划与用工风险防范用工模式概述劳动用工中的标准用工的使用与管理劳动用工中的非标准用工的使用与管理劳务工的使用与管理业务外包的使用与管理其他用工形式的使用与管理16一、用工模式概述什么是用工模式用工模式概览用工模式选择的原则17（一）什么是用工模式各种不同的解决人力需求的方法，可称之为用工模式作为人力资源管理人员，需要了解有多种用工模式供选择某公司需要人来打扫卫生，请思考有哪些方法可供选择？18（二）用工模式概览用工模式劳动用工外包劳务用工标准劳动用工非标准劳动用工劳务派遣非全日制特殊用工个人组织

人事代理人才租赁借调代理雇佣帮工承揽19（三）用工模式选择的原则创新用工模式，根据需要进行选择尽量将劳动关系变为劳务、经济关系避免将劳务、经济关系变成劳动关系20二、劳动用工——标准劳动关系标准劳动关系的认定标准劳动关系的法律要求标准劳动关系的利弊分析21（一）标准劳动关系的认定主体

内容

形式

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《关于确立劳动关系有关事项的通知》

劳社部发〔2005〕12号

22（二）标准劳动关系的法律要求用工需要签订劳动合同劳动合同的内容受限制用工需要遵守劳动基准用工需要承担社会责任解雇员工受到严格限制纠纷解决应走特定途径23（三）标准劳动关系的利弊分析成本高风险大关系稳定容易管控24三、劳动用工——非标准劳动关系劳务派遣非全日制特殊劳动用工25（一）劳务派遣的使用及风险预防劳务派遣三方关系劳务派遣用工的法律要求劳务派遣的功效劳动派遣能做什么劳务派遣用工的风险防范261、劳务派遣三方关系派遣机构用工单位派遣合同劳动合同？派遣员工272、劳务派遣用工的法律要求适用范围的限制同工同酬的原则法定义务的明确自派遣的限制再派遣的限制连带赔偿的责任违法操作的责任雇主义务派遣机构要派单位用人单位用工单位雇佣使用1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；2、告知工作要求和劳动报酬；3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。6、不得再派遣到其他单位。1、履行用人单位对劳动者的义务；2、签订劳动合同，支付劳动报酬；3、被派者在无工作期间，支付最低工资资；4、告知派遣协议的内容。293、劳务派遣的功效新法之前的主要功效

A、节约用工成本

B、规避用工风险新法之后的主要功效

A、规避无固定期限劳动合同的需要

B、建立弹性用工机制的需要

C、摆脱日常人事管理繁琐工作的需要

D、过渡性用工的需要……304、劳务派遣能做什么外资办事处代表处需要的是用人资格的解决事业单位等需要的是编制问题的处理内资企业需要的是工资总额的避税制造业需要的是劳动力的供给中小企业需要的是减少事务

…

…315、劳务派遣用工的风险防范选择劳务派遣公司评估要素：资质、服务能力、风险转移程度、派遣成本签订详细的劳务派遣协议除法律要求的之外，还需要约定退回员工的情形、工伤事故费用的承担、非因工负伤或患病的病假工资、产假工资、劳动纠纷处理费用的承担、损失赔偿、违约责任等。督促劳务派遣公司规范操作如签订劳动合同、缴纳社会保险、按时支付工资等。解雇保护与法定的员工退回派遣机构劳动者有过失被退回

劳动者患病或非因工负伤

不能胜任工作可被退回用工单位派遣合同协商一致解除用人单位有过失解除派遣员工协商一致解除劳动者有过失被解除劳动者无过失被解除规模裁员33（二）非全日制用工的使用及风险预防非全日制用工的界定非全日制用工的灵活性非全日制用工的适用条件与范围非全日用工应注意的问题非全日用工的风险预防341、非全日制用工的界定劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。非全日制用工是否存在加班？352、非全日用工的灵活性协议的口头性工作的多重性辞退的无因性辞退的随时性辞退的无补偿性363、非全日制用工的适用条件与范围适用条件技能要求不高、可替代性强工作时间集中、员工易求适用范围行业范围：宾馆、饭店等服务性行业岗位范围：财务、保洁、服务员等辅助性岗位374、非全日制用工的法律要求试用期：不得约定计酬方式：小时计酬计酬周期：不超过15日薪酬底线：不得低于当地最低小时工资社会保险：工伤保险由企业缴纳纠纷处理：按照劳动争议的解决机制从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老、医疗保险，原则上由劳动者参照城镇个体工商户或自由职业者的办法参保。用人单位愿意为劳动者办理基本养老、医疗保险的，也可以由用人单位办理。用人单位应当为从事非全日制工作的劳动者缴纳工伤保险费用，并依法享受工伤保险待遇。浙江省劳动和社会保障厅关于非全日制用工若干问题的意见的通知浙劳社劳薪〔2003〕155号非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见浙劳社劳薪〔2009〕36号385、非全日制用工的风险预防评估岗位签订协议时间控制工资计算方式明确工资支付周期控制39（三）特殊用工及风险防范特殊用工的对象特殊用工的法律定性特殊劳动用工的法律风险防范

401、特殊劳动用工的对象停薪留职人员内退人员下岗待岗人员放长假人员……412、特殊用工的法律定性第8条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）423、特殊用工的法律风险防范入职身份的审查签订完备的劳动合同设定职工身份变化的告知义务双重劳动关系的工伤风险预防《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第9条

职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。4344四、劳务（雇佣）用工劳务用工与劳动用工利弊分析劳务用工与劳动用工的判定劳务用工风险预防45（一）劳务用工与劳动用工的利弊分析法律调整劳动用工—受劳动法律调整—法律规制劳务用工—受民事法律调整—自由约定用工成本劳动用工成本高劳务用工成本低用工管理劳动用工中员工隶属于企业，企业可以管理员工劳务用工中不存在管理、隶属关系

合同决定关系还是关系决定合同？某公司老总听说劳务关系与劳动关系不同，无需缴纳社保，便与某员工签订名为“劳务合同”的协议，协议中明确说明：“双方之间的关系属于劳务关系而非劳动关系，双方的权利义务受《合同法》调整而不受有关劳动法律法规调整。”“乙方应自行缴纳有关社会保险。”请问：该员工还可以要求公司补缴社会保险吗？47（二）劳动用工与劳务用工的判定主要因素主体要素

组织要素控制要素劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要

浙高法[2001]240号辅助因素报酬因素工时因素工具因素福利因素等《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。48（三）劳务用工风险预防签订完备的劳务用工协议防止劳务用工划向劳动用工49五、外包外包的种类外包的应用价值外包中的法律关系外包的风险预防50（一）外包的种类基于策略的广义外包基于操作的狭义外包

在10到15年之内，任何企业中仅做后台支持而不创造营业额的工作都应该外包出去，任何不提供向高级发展的机会的活动、业务也应该采用外包形式。

（美）管理学者P·杜拉克

（二）外包的应用价值现代企业三大趋势：1、交易成本极度降低——物流、通信、支付、成型度2、专业分工更加深化——寻找擅长领域3、劳动法的义务加重：显性成本——工资、社保、经济补偿金

隐性成本——规范化管理、不合规风险外包的价值

降低运营成本，回归核心业务，规避用工风险52（三）外包中的法律关系承包人（组织）发包人劳动者劳动关系经济关系53（四）外包风险的防范外包时尽量避免外包给个人对有资质要求项目、行业，外包时要审查承包方的资质签订完备的外包合作合同建立外包的监管机制54承包方：个人发包方劳动者经济关系招用连带责任个人承包经营55法条链接《安全生产法》第86条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第94条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。56六、其他形式用工的使用与管理借调代理承揽帮工57（一）借调《工伤保险条例》第41条职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》74.企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。58（二）代理代理的法律规定代理的法律风险防范591、代理的法律规定《直销管理条例》第３条本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。《直销管理条例》第１６条直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同。《保险法》第117条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。《保险法》第126条保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。

602、代理的风险防范签订明确的代理协议，明确各自权责，并在显著位置标明不属于劳动合同。代理人员的报酬不要通过工资表发放，直接按实际结算，单独发放。不要给销售人员开具加盖公章的介绍信、委托函之类文件，以免被作为证明劳动关系的证据。在管理过程中，不要使用员工、工资、薪酬、底薪、工号等误导性词语。（三）承揽承揽法律规定承揽的特点1、承揽的法律规定《合同法》第251条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。《合同法》第253条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第10条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。2、承揽的特点承揽关系的标的是一定的工作成果，而非劳务本身承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，而无须接受另一方的监督、指导和指挥

（四）帮工帮工的法律性质帮工的法律规定1、帮工的法律性质帮工，是指没有法定或者约定的义务，不以追求报酬为目的，不要求任何形式的直接报酬或其他对等给付，为他人的事务无偿提供劳务。在帮工法律关系中，帮工人与被帮工人之间不存在支配与被支配关系，他们是一种协作关系，是为了最好的完成工作内容，帮工人主动与被帮工人进行劳务协作。2、帮工的法律规定第13条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。第14条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释多元化用工及风险防范小结准确定位企业用工性质防范用工风险的关键是根据不同的法律关系签署完善的自我保护协议涉及三方的用工，应充分设计三方的权利义务实现条款发生争议避免适用法律错误专题三企业用工管理之风险漏洞、管理误区、

法律空白点系统梳理录用环节风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理签约环节风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理试用环节风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理岗位管理险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理工资扣减风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理考勤纠纷风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理加班费风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理保密管理风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理违纪管理风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理离职管理风险漏洞、管理误区、法律空白点系统梳理何为风险？□风险的定义

《中央企业全面风险管理指引》：企业风险是指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。通常定义：风险是指造成损失的可能性。□风险的属性

不确定性；客观性；相对性；可变性。□风险的分类

外部风险：法律风险；经济风险；政治风险；内部风险：管理风险；经营风险；财务风险；□课程关注点

法律风险、管理风险。70DBCＡ法律明令禁止的法规存在罚则的造成劳动争议的企业文化需要的节点管理就是流程管理的具体操作模式与控制如何发现风险节点71

A、谁提出招聘要求？

B、谁负责进行招聘？

C、谁管理信息发布？

D、谁负责人员面试？

E、谁核查背景材料？

F、谁发出录用通知？招聘录用环节风险漏洞、管理误区72招聘法律风险不合规风险

A、告知B、就业歧视C、欺诈D、担保或然风险

A、与其他单位存有劳动关系B、竞业限制

C、提供不实信息等D、商业间谍……操作风险A、外国港澳台人员招用B、大学生招用C、offerletter--歧视形色：性别、宗教、民族、年龄、身高、容貌、户籍、地域、民族、疾病、婚姻、残障、属相、星座、左撇子等。73

A、如何确认员工的身份？

B、如何收验员工的资料？

C、如何起草合同的文本？

D、如何设计合同的期限？

E、如何落实合同的签订？F、合同灭失风险考虑了吗？

签约环节风险漏洞、管理误区74未签书面劳动合同责任示意图——单位原因一个月用工之日一年2倍工资视为成立无固定期合同合法补签合同补签合同未签书面劳动合同责任示意图——员工原因1个月用工之日1年2倍工资视为成立无固定期合同并应立即订立单位应当终止劳动关系，须支付经济补偿金。终止或解除均应按法律规定执行。正常工资单位应当终止劳动关系，无须支付经济补偿金。76

A、试用期的期限合法吗？

B、试用期的工资标准吗？

C、不符合录用的条件明确吗？

D、考核标准量化吗？

E、终止试用转正时间把握了吗？试用环节风险漏洞、管理误区77

A、岗位职务说明书有没有？B、岗位职务说明书是否经员工签收？

C、岗位不胜任条件设定没有？

D、岗位不胜任的处理方案有没有？

E、岗位是否有有效期？岗位管理风险漏洞、管理误区78

A、有薪酬结构吗？

B、有薪资计算标准吗？

C、有薪资支付方式吗？

D、有薪资支付时间吗？

E、扣工资与减工资的含义能分得清吗？薪酬管理风险漏洞、管理误区79

A、如何明确员工正常出勤？

B、如何管理非常态出勤？