知识产权法 专利权

第三章专利法

一、专利权的概念二、专利权的客体三、专利权的主体四、专利权的取得和内容五、专利权的限制六、关于侵犯专利权的几个问题（一）专利

从我国专利理论和实践两个方面看，可将专利的基本含义归纳为：专利权的简称；表示记载发明创造内容的文献，即专利文献的简称；经国家专利主管机关依照专利法规定的审批程序审查，被认为符合专利条件的发明创造。一、专利权的概念

是一项特殊的发明创造,是产生专利权的基础；是符合专利法规定的专利条件的发明创造；一项发明创在是否具有专利性，必须经专利主管机关依照法定程序审查确定；在未经审批以前，任何一项发明创造都不得成为专利。专利的特征

（二）专利权

专利权是指公民、法人或其他组织依法对其获得专利的发明创造在一定期限内享有的专有权利。具有独占性、时间性、地域性的特征。

（三）专利法专利法以法律手段实现对技术实施的垄断；以书面形式实现对技术信息及技术权利状态的公开。技术的公开是专利制度的主要特征之一通过授予专有权促进技术信息尽早公开不限制技术信息的传播；不禁止在专利技术基础上的研究开发技术信息和权利内容都公开

专利法的保护对象是发明创造，包括发明、实用新型、外观设计。

（一）发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

二、专利权的客体发明的特征发明是创新：与现有技术相比是前所未有的。发明必须利用自然规律和现象发明是具体的技术性方案违背自然规律没有发明自然规律本身不是发明明确、具体可以实施不是思想对“美国授予商业方法专利的目的”的思考包括产品发明和方法发明：产品发明（包括物质发明），是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案。如：电子计算机、超导材料和人造卫星的发明等。

方法发明，是人们为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等的技术方案。如：汉字输入方法、无铅汽油的提炼方法等。有时不易区分

分类的意义：

在专利申请过程中，不同的发明所提交的专利申请文件有所不同，其撰写内容也有所不同；在取得专利权后，因发明种类不同，专利权人行使权利的方式不同，专利权的效力范围也不同；在专利侵权诉讼中，因发明的种类不同而导致其举证责任不同。根据《专利法》第61条的规定，专利侵权纠纷设计新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位和个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

（二）实用新型在我国，是指对产品的形状、构造及其组合所提出的新的技术方案。理解实用新型应注意：只针对产品存在，任何方法都不属于实用新型的范围；产品必须具有固定的立体形状或构造，不能是没有固定立体形状的气态产品、液态产品，也不能是粉末状、糊状、颗粒状的固态产品；创造性要求比发明低；审查程序比发明简捷。

（三）外观设计

是指对产品的形状、图案、色彩或者他们的组合所作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。理解外观设计应注意：必须以产品为依托；以产品的形状、图案、色彩为构成要素;负载外观设计的产品必须能够在工业上应用；外观设计必须能让人产生美感。

不是技术方案,不具有功能性与美术作品区别工业手段复制1、对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。2、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。（四）不授予专利权的对象《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并明确规定，专利制度应有助于实现而不是违反保护遗传资源的目标。

科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动植物品种；注：动植物品种的生产、培育方法可获得专利，植物新品种可以通过行政方式获得植物新品种权。

3、专利法不适用的对象：诊疗仪器可以取得专利前沿问题

用原子核变换方法获得的物质。对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。商标法规定包括原子的自然衰变（就放射性元素而言）和人工核反应生物技术的专利问题动物微生物植物植物新品种我国植物新品种专门保护机制

美国立法已有突破。如“哈佛鼠”专利微生物及基因应属于专利法上的发明还是科学发现？

许多国家给予专利我国的规定微生物的自我繁殖特点

专利权的主体就是专利权人。是专利权产生后的法律概念。应注意专利权人与发明人、申请人的联系与区别。发明人是自然人，但并不一定具有完全民事行为能力。发明人资格并非专利权的内容。申请人可以是因继承、合同、法律直接规定而取得申请权的非发明人。三、专利权的主体发明人或设计人职务发明人与单位共同发明人或设计人委托完成的发明创造专利权的继受主体专利权的几种主体执行本单位任务或利用本单位物质条件在本职工作中作出（单位的职工）；执行单位任务（本职外）；利用单位的物质技术条件离职一年内，与原单位工作任务有关合同优先，无合同的，权利归发明方资金、设备、零部件、原材料、不对外公开的技术资料

（一）专利权的取得1、获得专利权的条件发明、实用新型应具有新颖性、创造性、实用性。外观设计获得专利权的条件新颖性、美观性。四、专利权的取得和内容新颖性公开时间标准：申请日前公开方式外观设计新颖性标准不丧失新颖性特例国内外刊物发表；国内外公开使用；其他方式公开；没有同样的发明或者实用新型由他人向国家知识产权局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。现有技术绝对标准（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的发明创造，在展出之日起6个月内申请专利的，不丧失新颖性。中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。

（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的发明创造，在发表后6个月内申请专利的，不丧失新颖性。这里所说的学术会议或者技术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。

（3）他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，申请人于发明创造被泄露之日起6个月内申请专利的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而公开发明创造内容，包括他人没有遵守明示或者默示的保密约定以及他人用威胁、欺诈或者经济间谍活动等手段，从发明人或者经其告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里获得发明创造内容后的公开。不丧失新颖性的公开创造性

所谓创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。对发明而言，所谓突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。所谓显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。发明或实用新型的创造性的判断，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。实用性

实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或者实用新型。如果申请的是一种方法（仅限发明），那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。在产业上能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备，或者制造一种物品，而且还可以包括例如驱雾的方法，或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。2、专利申请

先申请原则，即两个以上的申请人分别就同样的发明申请专利时,不管是谁最先完成的发明,专利权授予最先提出专利申请的申请人。先申请原则

本国优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国家知识产权局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

外国优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。关于“PCT”优先权不能自动取得向国外申请专利的“保密审查”单一性原则

单一性是指一件发明或实用新型专利申请应当仅限于一项发明或者实用新型。一件外观设计专利申请应当仅限于一种产品所使用的一项外观设计。这也是一般说的“一发明创造一申请的原则”。根据这一原则，不能把两项以上的发明创造放到一件专利申请提出，而应分别提出专利申请。

属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

同于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。专利申请提交的文件请求书权利要求书说明书外观设计主要是图片和照片

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。以说明书为依据，说明发明或者实用新型的技术特征，清楚和简要地表述请求保护的范围。（二）专利权的内容

1、专利权人的权利

（1）独占实施权

独占实施权包括两方面：

第一，专利权人自己实施其专利的权利，即专利权人对其专利产品依法享有的进行制造、使用、销售、许诺销售、进口的专有权利，或者专利权人对其专利方法依法享有的专有使用权以及对依照该专利方法直接获得的产品的专有使用权和销售权；

广告、商店橱窗中陈列、展会上展出

第二，专利权人禁止他人实施其专利的特权。除专利法另有规定的以外，发明和实用新型专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利，即为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利，即为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

（2）转让权

是指专利权人将其获得的专利所有权转让给他人的权利。转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。

（3）许可实施权

专利权人许可实施权是指专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。

（4）标记权

标记权即专利权人有权自行决定是否在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

（5）请求保护权

可以直接向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

（6）放弃权

专利权人可以在专利权保护期限届满前的任何时候，以书面形式声明或以不缴纳年费的方式自动放弃其专利权。放弃专利权时需要注意：A、在专利权由两个以上单位或个人共有时，必须经全体专利权人同意才能放弃；B、专利权人在已经与他人签订了专利实施许可合同许可他人实施其专利的情况下，放弃专利权时应当事先得到被许可人的同意，并且还要根据合同的约定，赔偿被许可人由此造成的损失，否则专利权人不得随意放弃专利权。

（7）质押权

根据担保法，专利权人还享有将其专利权中的财产权进行出质的权利。

2、专利权人的义务

依据专利法和相关国际条约的规定，专利权人应履行的义务包括：

（1）按规定缴纳专利年费的义务

专利年费又叫专利维持费。专利法规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始交纳年费。

（2）不得滥用专利权的义务

不得滥用专利权是指专利权人应当在法律所允许的范围内选择其利用专利权的方式并适度行使自己的权利，不得损害他人的知识产权和其他合法权益。

专利权的限制是指专利法规定的，允许第三人在某些特殊情况下可以不经专利权人许可而实施其专利，且其实施行为并不构成侵权的一种法律制度。四、专利权的限制

（1）行为人已经开始制造与专利产品相同的产品、使用与专利方法相同的方法，或者为上述制造或使用而做好了必要的准备；

（2）上述制造、使用行为或为制造使用行为所做的准备工作必须是在该专利的申请日之前已经进行，并且应当一直延续到申请日后。如果在申请日前虽然已经制造、使用或为制造使用进行准备，但在申请日前已经停止上述行为的，仍不能以此作为在先使用抗辩理由；

（3）实施应当仅限于原来的规模。在先使用人在原来的规模范围内继续制造或使用专利所保护的产品或方法，不视为侵权。超出原来范围实施专利的，超出的部分视为侵权。专利权的在先使用权

专利权人自己制造、进口或者许可他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，任何人使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不再需要得到专利权人的许可或者授权，不构成侵权。这意味着，专利权人只对专利产品的首次销售享有专有权，对已被首次销售的专利产品不具有再销售或者使用的控制权或支配权。专利权的用尽《专利法》第69条“平行进口”合法强制许可强制许可也称非自愿许可，是指国务院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人同意，通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。强制许可分为以下三种类型：合理条件的强制许可国家强制许可依存专利强制许可

适用这种强制许可应当具备以下条件：

A、专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

B、专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。合理条件的专利许可C、申请实施强制许可的对象只能是发明专利或实用新型专利，不能是外观设计专利；

D、申请人在向国务院专利行政部门提出实施这种强制许可申请时，必须提供相关的证据以证明其具备实施的条件并且已以合理条件在合理长的时间内未能与专利权人达成实施许可协议。

专利法第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。国家强制许可

为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和消除垄断行为。

一项取得专利权的发明或者实用新型（后一专利）比在前已经取得专利权的发明或者实用新型（前一专利）具有显著经济意义的重大技术进步，而其实施又有赖于前一专利实施的，国务院专利行政部门根据后一专利的专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。同时，前一专利权人有权在合理的条件下，取得使用后一专利中的发明或者实用新型的强制许可。

只有在申请人与专利权人进行了正常谈判，以合理的条件却没有获得正常的实施许可的情况下，申请人才能向国务院专利行政部门提出强制许可的请求。

依存专利强制许可从属专利

从属专利又称依从专利，是相对基本专利而言的，是指一项专利技术的技术特征包括了前一有效专利、即基本专利的必要技术特征。

从属专利的主要形式有三种：1、在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征。2、在原有产品专利技术特征的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途。3、在原有方法专利技术方案的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途。

认定从属专利，包括两个原则：1、全面覆盖。从属专利包含基础专利独立权利要求的全部技术特征，2、创造性。相对基础专利，从属专利增加了新的技术内容，比在先的专利技术更先进，具有重大技术进步。

从属专利的实施有赖于基础专利。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；专为科学研究和实验而使用有关专利的；

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。不视为侵犯专利权的其他情形除在先使用和专利权用尽外：侵权不赔偿（一）专利侵权责任的构成要件

1、侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。2、有违法行为存在。主要是未经专利权人许可，以盈利为目的实施（制造、使用、许诺销售、销售、进口）专利的行为。3、行为人主观上有过错。（例外：专利法第70条，无过错销售的，侵权但不赔偿。）4、一般应以生产经营为目的。四、关于专利侵权的几个问题（二）专利权的保护范围发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表