2023年从跨国公司水土不服看行动中的知识产权法

从跨国公司“水土不服”看行动中的知识产权法郑万青*“为什么在知识产权方面,跨国公司在其本土贯彻数年的知识产权策略在中国却难以开展？”假如只是从知识产权法律原理上思考这一问题，我们一般会从知识产权的无形性特点决定了一般人的心目中几乎不会由于侵犯知识产权而滋生违法感的角度来加以思考并给以回答,或者认为仅仅是中国的执法环境不好。但假如我们对这一看似简朴的问题进行“法律以外”的思考,就会体会到问题并不简朴。西方法社会学理论认为，法分为书本上的法（Ｌaｗiｎtｈeboｏkｓ)和行动中的法(Laｗiｎａctｉoｎ)。法社会学家主张法并不是书本上或纸面上的东西,而是人们所制定的规则(写在纸面上的）在实际生活中的运作，即立法、诉讼、审判、处罚等实际发生的法律行为。这就是所谓“行动中的法”。我国法社会学家朱景文专家认为：“对法和法律的考察无疑不应当停留在国家正式颁布的法律规则上,而应注意这些书本上的规则是否能在现实生活中得到实现,看它们的实际运作。”［1]以法社会学的视野来考察知识产权问题，有助于我们对我国知识产权法的立法活动和实际运作有一个清醒的结识。郑万青,男，浙江工商大学法学院知识产权研究所所长、专家,中国人民大学法学院法学博士。一、我国经济发展阶段的特殊性决定了知识产权问题的复杂性一国的知识产权立法总是同其经济发展阶段相适应，经济发展阶段的特殊性决定了知识产权问题的复杂性。众所周知,美国是在知识产权问题上对中国施压最大的国家，也是声称在全球受盗版损失最多的国家。但恰恰是美国,在19世纪,作为一个快速工业化的国家,同时又由于在版权上毫无忌惮地盗版而举世闻名。1886年的伯尔尼公约标志着版权国际保护体系正式形成,但美国却在很长的时间内保持所谓“光荣孤立”，在著作权方面与任何国家均不发生国际关系。这也许是美国最早的“单边主义”。1２023后，美国才加入伯尔尼公约。有两位美国学者在美国加入伯尔尼公约之际不客气地指出:“我们曾经是、并且长期曾是一个盗版国家;在国内自由翻印外国出版物，特别是英国作品，对我们的吸引力要比在国外受到保护大得多。直到１８9１通过切斯法之前,没有采用任何保护外国作品的措施。在20世纪中，美国的知识产权政策才有所改变:美国从使用国和进口国变成了最大的生产和出品国,在世界范围内进行保护，相应地也就对美国有了吸引力。”[2]有学者分析,美国长期不对外国作品提供版权保护的因素有:美国出版商要自由翻印外国作品(也就是盗版）；印刷商和印刷工会规定出版物在美国印刷;图书消费者规定有大量的便宜图书供应。[3]即使到21世纪,美国的主流媒体也不讳言以上事实。例如202３年自10月14日美国《纽约日报》曾经发表题目为《知识产权争论》的文章指出:当时美国虽然也有版权保护的法律,但仅仅是保护美国的公民和居民。而对英国作家的作品并不提供保护，将之极其便宜地出版销售给如饥似渴的美国公众。最滑稽的例子如狄更斯的作品CｈrｉsｔmasCarol在美国的盗版仅售6分一本,而英国为2．50美元。１８42年狄更斯曾专程到美国,强烈规定美国接受国际上的版权保护规则，并指出这样有助于美国作者和出版社的长期利益。但直到半个世纪后的1８91年(狄更斯早已作古),当美国的文学和文化欣欣向荣，出版业很需要在美国之外保护自己的知识产权。国会才通过了知识产权延展法案，使国外作品享受美国作者同等的待遇。《纽约日报》的文章还指出,事实上,全球迄今为止所有经济发展的成功故事,从１9世纪的美国，2０世纪的日本、台湾地区和韩国,都是在很宽松的知识产权保护措施下，得以起飞。以此实现非常容易和低成本的技术转移，直到本国的技能和本地产业发展到发达水平,这时才采用较为严格的知识产权保护，有助于自身利益。但是，根据最近的研究，同样的经济发展战略(以模仿替代实现产业跨越式发展)由于美国在全世界推行知识产权的强有力保护，而濒临绝境。斯坦福法学院专家、知识产权委员会(CIPＲ)主席JohnＨ.Ｂarton就说:“假如我们杜绝发展中国家的模仿战略,那么我们将彻底缩窄他们实现经济起飞的选择权”。[4]由此可见,美国在历史上曾经对知识产权采用过“双重标准”,但如今它作为唯一的超级大国,作为全球跨国公司的大本营，差不多在某种限度上主导着经济全球化的进程，知识产权也就成为它“反观中国，目前正处在快速走向工业化，但总体上还没有完毕工业化的阶段,在国际经济分工中的地位,类似于１９世纪中叶的美国。但以技术文明为特性的全球化时代的二十一世纪,国际经济分工已经完全不同于两百年以前的状况。如今传统以国家为主体的分工已明显弱化，跨国公司转而成为国际分工的主体。而“跨国公司作为经济全球化的载体，通过内部分工体系将产品的不同生产环节分别安排在位于不同国家的子公司中,充足发挥每个子公司所在国的比较优势,以适应产品价值链中各环节的要素密集性质。”[5］问题在于，国际分工历来就是不平等的，在经济全球化过程中特别如此。西方发达国家凭借其在贸易、技术和人才、管理等方面的优势，同时又通过控制各种国际经济组织,主导着国际经济的“游戏规则”。而跨国公司正在越来越多地扮演“跨国政府”的角色。发达国家在知识产权方面有着绝对的优势地位,在知识经济时代,这种优势正在日益拉大其与发展中国家的差距。值得注意的是,“当代国际分工的形式逐渐呈现出金字塔结构,目前我国处在这一金字塔的底部，这种层次分工很大限度上取决于一国的要素禀赋,处在最顶层的是以美国为代表的知识、技术密集型产业；另一方面是以东南亚、中东地区为代表的资本、资源密集型产业；处在底层的是以中国等发展中国家为代表的土地和劳动密集型产业。[6]这种分工格局使得我国在国际竞争中只能控制生产中低附加值的加工环节,导致我国公司在法律上陷于这样一种尴尬：一方面在发达国家国内面临不断的反倾销诉讼,一方面在我国境内面临着发达国家的知识产权侵权指控。目前我国有1０0多种工业制造品的产量为世界第一，但中国公司及其品牌在国际市场上的信誉和影响力微乎其微。这表白我国所谓“世界工厂”的称谓只是“世界加工厂”而已,支撑经济增长的是丰富的劳动力资源,而最为稀缺的是自主知识产权。“从发达国家和一些新兴工业化国家和地区的经验来看,随着经济的发展和劳动力成本的提高,由劳动密集型产业为主向资本、技术、知识密集型产业发展是一种必然的趋势。”［7]这种转变的过渡阶段,表现在知识产权上,是由模仿走向创新的过程。所谓模仿就免不了“依样画葫芦”，需要一个宽松知识产权法律环境，才有模仿的生存空间。处在这一转化过程的中国,要鼓励和保护创新,但也不能一味扼杀模仿。从九十年代初中美贸易谈判开始直至中国加入ＷTO，通过一次又一次博奕，订立了一个又一个“城下之盟”,中国最终形成了与国际接轨的知识产权法律制度。但“在凡是有利益的地方，利益总是占法和法律的上风”[8],知识产权法律制定的背后是利益的角逐,而知识产权法律执行的背后则是利益的衡量,于是在转型期的中国，纸上的知识产权法与行动中的知识产权法相矛盾的现象就出现了。似乎纸上的知识产权法是让跨国公司看的，而行动中的知识产权法才关乎百姓生活。笔者认为,这正是由于知识产权立法与我国经济发展阶段相冲突的结果。三、行动中的知识产权法的执行模式行动中的知识产权法与纸面上的知识产权法相比，具有以下执行模式:执法中的地方保护色彩浓厚地方保护主义是中国执法机关面临的最大尴尬，但在知识产权执法中地方保护保护主义尤为严重。知识产权侵权产品的市场公然存在，是与其构成地方不可忽视的税收来源并能有效解决就业问题分不开的。侵权工厂一般十分隐蔽，地方政府尽管时常被督促进行打击，但不少地方积极性并不太高。尽管侵犯知识产权行为在纸面上的法律和刑事法典中是被规定为犯罪行为，但地方执法机关一般并不将打击知识产权侵权同打击刑事犯罪相联系。法不执众的情况普遍尽管我国法律规定侵犯专利、商标和盗版行为要承担民事责任和行政责任，严重的还要受到刑事制裁，但销售侵权制品,特别是复制或者部分复制著作权人的软件的,由于人数众多,过于普遍，以至于人们司空见惯，最后变成法不执众。只有具有补偿能力的主体才会受到制裁销售侵权制品的大军重要是由小商小贩组成的,但在执法中他们几乎没有受到过侵权指控，重要是由于他们基本上不具有补偿能力。典型的例子是绝大多数的软件复制行为是个人在家庭所为，但很少有人为此承担法律责任,一般只有公司或单位才受到软件侵权指控。显然是否具有补偿能力是知识产权执法中必须考虑的问题,权利人据此判断是否予以追究,执法者也据此判断是否施加法律制裁。由此看来,对中国知识产权执法机关而言，任重而道远。[1]朱景文：《现代西方法社会学》北京：法律出版社，１99４年版第61、63页[２]Ｊ.Ｃ.金斯伯格和Ｊ．M.克尔诺钦：《12０２３以后，美国加入了伯尔尼公约》,见巴黎出版的《国际著作权杂志》第14１期,５8页。[3]参见德利娅.利普希克《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司联合国教科文组织2023年7月第1版第4６6页。[4]ＨＹＰERＬINK"A：＼nｅｗ＼