第三章 外商投资企业法

第三章外商投资企业法第一节概述一、外资及外资投资企业（一）概念:外资：具有外国国籍的自然人、法人或非法人实体所进行的投资（包括港、澳、台同胞的投资）外商投资企业：是指依照中华人民共和国法律的规定,在中国境内设立、由中国投资者和外国投资者共同投资或者由外国投资者单独投资的企业.

（二）特征（1）投资者（2）设立目的

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（三）种类外商投资企业是一个总的概念，包括所有含有外资成分的企业。外商投资企业分为三种类型：(1)中外合资经营企业：其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的比例有法定要求；企业采取有限责任公司的组织形式。此种合营称为股权式合营。(2)中外合作经营企业：其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的份额无强制性要求；企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营称为契约式合营。(3)外资企业：企业全部资本均为外商出资和拥有。二、外商投资企业法概念

外商投资企业法,是指调整外商投资企业在设立、管理、经营和终止过程中产生的经济关系的法律规范的总称..2第二节中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念和特征二、中外合资经营企业的设立条件与程序三、中外合资经营企业的组织形式、注册资本与投资总额四、合营各方的出资五、中外合资经营企业的组织机构六、中外合资经营企业的经营管理七、中外合资经营企业的期限、解散和清算3

一、中外合资经营企业的概念和特征1、概念

是指由中外合营者（中国的公司、企业或其他经济组织同外国的公司、企业、其他经济组织或个人）根据中国法律的规定，在中国境内的共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润，分担风险的企业

2、特征属于中国法人

股权式合营企业中外合营主体有所不同4

二、中外合资经营企业的设立（一）设立的条件（二）设立的程序1、申请：2、审批：3、登记合营企业申请者应在获得审批后一个月内到登记主管机关办理注册登记，登记机关应当在30日内作出是否登记决定。5

三、中外合资经营企业的注册资本与投资总额（一）合资企业的注册资本：

概念及来源比例要求变更增资减资转让6

1、概念及来源：合资企业的注册资本是指为设立合资企业在登记管理机构登记的资本总额。它是合资各方认缴的出资额之和。2、比例要求：在合资企业的注册资本中，外国合资者的投资比例一般不低于25％。特殊情况需要低于该比例的(如设立高新技术产业的合资企业)，需报国务院审批。3、变更：增资：注册资本的增加应由合资企业董事会会议通过，并报原审批机关核准，向原登记管理机构办理变更登记手续。

减资：合资企业的注册资本在该企业合资期内一般不得减少。因投资总额和生产经营规模发生变化而确需减少的，须经审批机关批准。

转让：合营一方经合资他方同意和审批机关批准，合资一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；合资一方转让其全部或部分出资额时，合资他方有优先购买权。7

(二)合资企业的投资总额。1、概念：2、投资总额与注册资本二者比例投资总额如何决定注册资本。

（1）总额300万美元（含）以下，资本为7/10以上。（2）300万—1000万（含），1/2以上，420万美元以下的不低于210万（3）1000万—3000万（含），2/5以上，1250万以下的不低于500万（4）3000万以上的，1/3以上，3600万以下的不低于1200万8

注册资本如何决定投资总额

（1）注册资本为210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7倍；（2）注册资本在210－500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在500－1200万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。9

【例题】国内企业甲与外国投资者乙共同投资举办中外合资经营企业丙，其中甲出资60％，乙出资40％；投资总额为400万美元。根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关甲乙出资额的表述中，正确的是()。

A、甲至少应出资240万美元，乙至少应出资160万美元

B、甲至少应出资126万美元，乙至少应出资84万美元

C、甲至少应出资120万美元，乙至少廊出资112万美元

D、甲至少应出资168万美元，乙至少应出资112万美元

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1.某中外合资经营企业的投资总额为410万美元，在其注册资本中，中方认缴的出资额为105万美元。根据外商投资企业法律制度的规定，外方认缴的出资额至少为（）万美元A、50B、100C、110D、1052.某中外合资经营企业的投资总额为1800万美元。在其注册资本中，中方认缴的出资额为500万美元。根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列关于外方认缴出资最低限额的表述中，正确的是()A、外方至少应出资760万美元B、外方至少应出资400万美元C、外方至少应出资220万美元D、外方至少应出资100万美元11

四、合营各方的出资（一）出资方式：合资各方可以用下列方式出资：1、货币。即以现金出资。外方投资者只能以外币。外币与人民币的换算按照缴款当日中国人民银行公布的挂牌汇率(中间价)折算成人民币

2、实物。即以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。

3、工业产权、专有技术。4、场地使用权。中国合资者可以场地使用权出资。如果场地使用权未作为中国合资者出资的一部分，合资企业应向中国政府缴纳场地使用费。12

以实物、工业产权、专有技术、场地使用权作为出资的，其作价由合资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合资各方同意的第三者评定。各方的出资都应当由中国的会计师验证13

（二）合营企业的出资期限1、普通出资期限（1）一次性缴清：合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。（2）分期出资：A：首期出资比例及期限：投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。B：末期出资最后期限：营业执照签发之日起不得超过2年，与注册资本的大小无关。14

2、收购价款的支付期限

通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金。

3、控股问题对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

4、出资违约责任

（1）各方均违约：视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。

（2）一方违约，一方守约

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A：外商投资企业一方未按期缴付出资的，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，

B：逾期仍未缴付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失；C：守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。16

甲公司是一家中外合资经营企业，注册资本为800万美元，合营企业合同约定合营双方分期缴纳出资，2011年5月1日甲公司取得企业法人营业执照。下列选项中，表述正确的有（）。A、在2011年5月1日，甲公司实收资本可以为零B、在2011年8月1日，甲公司实收资本不得少于120万美元C、2011年11月1日，中方合营者已缴付出资200万美元，若无特殊情况，外方合营者也应缴付出资200万美元D、甲公司的投资总额最多为2000万美元17

五、中外合资经营企业的组织形式与组织机构（一）合资企业的组织形式：有限责任公司（二）合营企业的组织机构：组织机构为董事会和经营管理机构，董事会是最高权力机构，无股东会和监事会。

合营企业的董事会----最高权力机构1、人数：不少于3人，名额分配由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长2、任期：4年。3、会议：A：召开频率：每年至少召开一次。

B：临时会议提议权人：

经1/3以上的董事提议，可召开临时会议。

C：会议有效性：

应有2/3以上的董事出席才能举行。4、议事规则：由合营企业章程载明，但下列议案须经出席董事会会议的董事一致同意：章程的修改，企业的中止、解散，注册资本的增加、减少，企业的合并、分立。18

（二）合营企业的经营管理机构设总经理一人，副总经理若干人，其他若干人由董事会聘任，负责公司的生产经营活动19

六、中外合资经营企业的期限、解散和清算（一）合营企业的合营期限1、一般情况下，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定。但下列行业必须约定合营期限：

（1）服务性行业；（2）从事土地开发及经营房地产的；（3）从事资源勘查开发的；（4）限制类投资项目。

合营企业的合营期限，一般项目原则上为10年至30年，特殊情况合营期限可以延长到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。20

2、合营期限届满，合营各方同意延长合营期限的，应当在期限届满前6个月前向审批机关提出申请，审批机关1个月内决定是否批准。（二）解散事由1、合营期限届满，正常解散。2、企业发生严重亏损，无力继续经营。3、合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使合营企业无法继续经营。4、因自然灾害、战争等不可抗力，遭受严重亏损，无力继续经营的。5、合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。6、合同、章程规定的其他解散事由出现。21

（三）合营企业的清算

清算委员会的成员：应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。

八、法律适用

合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决的，经合营各方协商，共同决定在中国仲裁机构仲裁，或者在其他国家仲裁，如无仲裁的书面协议，可依法向是中国的人民法院起诉。22

【例题2】甲公司为依公司法设立的有限责任公司，乙公司为依中外合资经营企业法设立的有限责任公司。下列有关甲、乙两公司区别的表述中，正确的有（）。

A、甲公司的最高权力机构为股东会，而乙公司的最高权力机构为董事会

B、甲公司的股东可以约定不按出资比例分配利润，而乙公司的股东必须按照出资比例分配利润

C、甲公司成立时的股东实际缴付的出资额不得低于注册资本的20％，而乙公司成立时的股东实际缴付的出资额没有最低限额

D、甲公司对修改公司章程事项作出决议须经代表2/3以上表决权的股东通过，而乙公司对修改公司章程事项作出决议须经出席董事会会议的董事一致通过

23《公司法》与《外商投资企业法》的关系

1、设立时是否需要审批

一般情况下，有限责任公司和股份有限公司的设立不需要审批，只有特定公司需要审批。

外商投资企业的设立需要审批。

2、注册资本与出资期限

外商投资企业在取得营业执照的当天实收资本可以为0；有限责任公司在取得营业执照的当天，全体股东的出资不得低于注册资本的20%。

合营企业分期出资的，合营各方第一期出资不得低于“各自”认缴出资额的15%（中外双方都出资）；有限责任公司“全体股东”的首次出资额不得低于注册资本的20%。

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3、组织机构

合营企业不设股东会、监事会，董事会是最高权力机构。

有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会，股东会是最高权力机构。一人有限责任公司、国有独资公司的组织机构不设股东会。

4、董事长的产生方式

股份有限公司的董事长由董事会“选举”产生；国有独资公司的董事长由国家授权投资的机构或者部门“指定”。

中外合资经营企业的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生；中外合作经营企业董事长和副董事长的产生办法由合作章程规定。

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5、经营期限不同

《公司法》对公司的经营期限未作限定。

中外合作经营企业在合同中应当订明合作期限；一般的中外合资经营企业可以不订明合营期限，但某些特殊行业必须订明合营期限。

26三、中外合作经营企业法一、中外合作经营企业的概念和特征1、概念是指中外合作者（中国的企业、其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人）依照中国法律的规定，在中国境内共同投资举办的，按合作企业合同约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。27

2、特征■合作企业是一种契约式的外商投资企业合作企业合同是企业成立的基本依据，合营各方的权利义务不是取决于投资比例与股份，而是取决于合作企业合同的约定。■合作企业的出资方式较为灵活合营企业外方投资比例不得低于注册资本的25％，而合作企业外方投资比例没有限制■合作企业的组织形式和组织机构多样化中外合作者可以共同举办具有法人资格的合作企业，也可以共同兴办不具有法人资格的合作企业。组织机构既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以是委托第三方管理。

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（二）中外合作经营企业法的概念是指调整中外合作经营企业在设立、变更、终止及经营管理过程中发生的经济关系的法律规范的总和。基本法：1988年4月13日《中华人民共和国中外合作经营企业法》2000年10月31日《中华人民共和国中外合作经营企业法》（修订本）【判断正误】中外合作者选择以有限责任公司形式设立中外合作经营企业的，应当按照合作各方的出资比例进行利润分配。（）29二、中外合作经营企业的设立（一）设立条件（二）设立的程序1、文件报送2、审查批准机关审批

报国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府批准，审批机关应当自接到申请之日起45日内决定批准或者不批准。（合营3个月）3、工商登记设立中外合作企业的申请经批准后，应当自接到批准之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照签发日期为企业的成立日期。30

三、中外合作经营企业的组织形式与注册资本

（一）合作企业的组织形式中外合资经营企业在性质上是契约式合营企业。双方合作者的权利与义务主要通过合同予以约定1、法人型合作企业（有限责任公司）

法人企业不必采用股权式企业体制，可以按照投资额承担责任，也可以约定不按照投资额承担责任。2、非法人型合作企业（双方出资成立合伙性质的企业）（二）注册资本1、合作各方认缴出资额总和2、合作期限内原则上不得减少。确须减少，须经审批31四、中外合作经营企业的出资

1、出资方式：现金、实物、工业产权、土地使用权、非专利技术和其他财产权利2、出资比例：合作各方出资不必折算成出资比例，这不是双方分享利益分担亏损的根据。但法人型合作企业中，外方一般不得低于25%。3、出资期限：可一次交清，也可分期缴纳事（同中外合资企业）32五、组织机构与议事规则（一）组织机构

1、董事会制具有法人资格的合作企业，董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题，董事会的组成、董事长的人选由合作各方协商产生，中外合作者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长；董事会可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会负责。2、联合管理制不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。3、委托管理制

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经合作各方一致同意，合作企业可以委托中外合作一方、合作方以外的第三方进行经营管理。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，属于合作合同的重大变更，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，并报审批机关审批，向工商行政管理机关办理变更登记手续。34（二）议事规则1、会议召开频率：每年至少一次2、临时会议提议权人：1/3以上董事或委员3、会议通知日期：至少10日前4、会议决议：A：一般决议：出席会议的董事及委员过半数B：特别决议：出席会议的董事及委员一致同意决议事项：章程修改增资、减资合并、分立、解散变更组织形式资产抵押35六、中外合作经营企业收益分配和投资回收（一）合作企业的收益分配合作企业收益或者产品的分配与亏损风险分担方式应当在合作企业合同中予以约定。分配方式：可以实行利润分成，也可以实行产品分成，后者一般是在资源开发项目中采用的。分配比例：由中外双方协商确定，可以按出资比例分配，也可以不按投资比例。36

（二）合作企业的投资回收A：条件：双方可以约定期限届满，全部固定资产无偿归中国合作者所有，外方在经营期限内先行回收投资B：方式：1、合作前期从企业税后利润中给外方多分配，以后逐年递减，即优先保证外方实现利润；2、经财政税务机关批准，实行税前分配，即外方合营者在合作企业缴纳所得税前回收投资；3、经财政税务机关批准，通过加速固定资产折旧的办法，用折旧金偿还外方的投资。

注：盈利的时候才可以回收投资，亏损时，外方停止回收。37七、中外合作经营企业的期限和终止（一）经营期限1、由中外双方协商确定，在合同中订明2、合作期限届满，经合作各方同意可延长3、延长的程序A：未约定外方先行收回投资的：应当在期限届满180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，报送合作各方就延长期间权利、义务等事项达成的协议，审批机关自接到申请之日起30日内作出批准或不批准的决定。合作延长期限一经批准，合作企业应到工商行政管理部门办理变更登记手续。

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B：约定外方先行收回投资的：不得延长条件：外方先行收回投资的，并且已经收回完毕的，不再延长合作期限。延长条件：外国合作者增加投资，合作各方协商同意延长的，延长程序：向审查批准机关申请审批机关批准，办理变更登记手续。

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（二）终止中外合作企业解散的原因有：

合作期限届满；合作企业发生严重亏损或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程规定的解散原因已经出现；合作企业因违反法律而被依法责令关闭。

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合营企业与合作企业的比较相同点：

1、注册资本与投资总额的关系

2、出资期限

3、出资转让不同点：41

1、组织形式（1）中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司（2）中外合作经营企业的组织形式取决于是否具有法人资格：具有法人资格的，其组织形式为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系。

2、投资回收（1）中外合资经营企业的外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资；（2）中外合作经营企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资。

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3、收益分配

（1）中外合资经营企业的收益按照中外合营各方的出资比例进行分配：中外合资经营企业在缴纳所得税和按规定提取各项基金后，将净利润按照合营各方的股权比例进行分配；

（2）中外合作经营企业的收益按照合作企业合同约定的比例和方式进行分配：可以采取净利润分成、产品分成或者产值分成等分配方式。

4、经营期限

（1）合营企业可以在合同中约定合营期限，也可以不约定；只有某些特殊行业必须约定合营期限。

（2）合作企业的合作期限必须在合同中订明。

43四、外资企业法

一、外资企业概念（一）概念外资企业是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其它经济组织在中国境内的分支机构。（二）外资企业的特征1、资本来源2、准据法与设立地3、法律地位44

1、外资企业的全部资本是由外国投资者投资的与合营企业、合作企业的显著区别之处。相应的，企业的全部利润归外国投资者，风险和亏损也由外国投资者独立承担。2、外资企业是外国投资者根据中国法律在中国境内设立的。全部资本均来自于外国投资者，但不是外国企业，受中国法律的管辖和保护，具有中国国籍。3、外资企业是独立的法律主体。与外国企业在中国境内设立的分支机构的根本不同之处。一般情况下，独立承担民事责任，外国投资者对其债务不承担无限责任，除非外资企业设立时已登记为无限责任的独资或合伙企业。45二、外资企业的设立与变更（一）设立1、设立条件：积极条件：有利于国民经济发展，能够取得显著的经济效益，并采用先进技术设备产品出口型及技术先进型外资企业2、设立程序提出报告：向企业所在地的县级以上人民政府提出，30日内答复申请由县级以上人民政府向审批机关提出申请审批国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权机关审批期限：90天登记30天46（三）外资企业的变更外资企业改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限，以及增设或撤销分支机构，应当报审查批准机关批准。外资企业申请变更登记，应当在审查批准机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。外资企业分立、合并、迁移，应当报审查批准机关批准，并在批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。47四、外资企业的组织形式与资本（一）外资企业的组织形式一般是法人企业，经批准也可以是非法人企业，外国投资者对企业的责任适用中国法律规定（二）外资企业的注册资本1、外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。2、注册资本与投资总额的比例应当符合中国法律的有关规定。（参照合营企业）3、外资企业在经营期内不得减少其注册资本。4、外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。5、外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。48

四、外国投资者出资的方式与期限（一）企业的出资方式1、货币：外币或在中国的外资企业里分得的人民币利润（需经审批机关批准）2、实物：本企业需要、作价不得高于国际市场同类价格3、工业产权、专有技术，不得高于注册资本1/5（二）外国投资者的出资期限1、分期缴付的，第一期在90天内不低于15%，其余部分在3年内缴清2、外国投资者未能在规定期限内缴付第一期出资的，或者无正当理由逾期30日不缴付其他各期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；3、若不办理