模块六建设工程合同法规 王照雯编写教材

模块六建设工程合同法规学习导向推荐学习方法

以建设工程合同的基本概念为切入点，了解我国的建设工程合同的立法现状。

理论知识要求1.了解合同的类别及其主要条款。2.掌握建设工程合同订立的程序。3.掌握合同解除的法定条件。4.理解双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三项制度

能力素质要求1.了解合同制度，掌握合同法的基本法律规定，能够运用所学的合同知识解决实际问题。2.具有严格执行建设工程合同、保障建设项目顺利履行的意识和能力。

6.1概述6.4FIDIC《土木工程施工合同条件》简介

6.2建筑工程合同的订立和履行6.3建设工程合同的变更和解除引例引例：2008奥运场馆项目法人

招标及签约过程2008奥运场馆项目法人

招标及签约过程

2008奥运场馆项目法人招标工作开始于2002年8月。在北京市计委举行了北京2008年奥运会比赛场馆及相关设施项目法人招标资格预审和意向征集新闻发布会之后，共有39家有意向的申请人对资格预审和意向征集做出了响应，其中的7个申请人递交了资格预审和意向方案申请文件。经过评审，确定了5名申请人为合格申请人，进入投标阶段。

2003年6月30日，在北京市计委和国信招标有限公司的主持下，国家体育场项目合作法人招标项目开标，中国中信集团联合体、北京建工集团联合体等4家联合体于开标前递交了投标文件。2003年7月4日至6日，10名国内专家和7名国外专家组成的评标委员会对3份有效投标文件进行了评审。综合评分第一名为北京建工集团联合体，第二名为中国中信集团联合体，第三名为筑巢国际联合体。

评标委员会推荐北京建工集团联合体、中国中信集团联合体为中标候选人。2003年7月18日，经过两次会议讨论后确定北京建工集团联合体为中标人，并向中标人和未中标人发出了通知书，21日，招标人和中标人开始进行正式谈判。2003年7月24日，由于北京建工集团联合体内部成员的原因，招标人与中标人之间的谈判破裂，北京建工集团联合体未能与相关各方草签《国家体育场协议》等合同。2003年8月1日，按照有关法律法规以及招标文件的规定，招标人取消了北京建工集团联合体中标人资格。

2003年8月2日，招标人向另一个中标候选人中国中信集团联合体发出了中标通知书，并与中国中信集团联合体进行正式谈判。2003年8月5日，参与谈判的各方达成共识，并在最终确认的合同文本上进行了小签。8月9日，中信集团联合体与北京市政府等3方草签了3份合同协议，至此，国家体育场项目法人合作方招标及签约工作圆满结束。

北京奥运村位于北京奥林匹克公园B区内西北侧，北部为规划的680公顷的森林公园，靠近国家体育场、国家体育馆、国家游泳中心。2008年奥运场馆项目法人招标过程充分体现出了建设工程合同订立的整个程序：要约邀请、要约、承诺，并最终签订建设工程合同。本章就建设工程中的合同法规进行详细介绍。

6.1概述

6.1概述（一）合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。一、合同的概念及特征合同民事权利和义务自然人法人其他组织设立变更终止合同概念（二）合同的法律特征1.合同是一种民事法律行为。2.合同是两方以上当事人意思表示一致的法律行为。3.合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的的法律行为。4.合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的法律行为。（一）建设工程合同的概念建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二、建设工程合同的概念和特征（二）建设工程合同的特征建筑工程合同的特征5.较强的国家管理性

4.合同的多变性

3.合同形式的要式性，履约方式的连续性和履约周期长

2.合同标的的特殊性，合同内容的复杂性

1.合同主体的特殊性，经济法律关系的多元性

（三）建设工程合同的种类按照承发包内容划分1①建设工程勘察合同

②建设工程设计合同③建设工程施工合同④建设工程监理合同2①建设工程总承包合同②分包合同按照承发包工程范围划分3①总价合同②单价合同③成本加酬金合同按照付款方式划分

6.2建筑工程合同的订立和履行合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。订立建设工程合同是一项涉及面广、内容复杂的行为。合同内容是否合法，条款是否完备，逻辑是否严谨，表达是否准确等，都可能对合同的效力及履行产生重大的影响。一、建设工程合同的订立

6.2建筑工程合同的订立和履行合同订立的过程要约承诺要约生效要约撤销承诺生效承诺撤回当事人订立合同，一般采取要约、承诺方式。要约撤回要约失效承诺迟延（一）建设工程合同订立的程序1.要约⑴要约的概念根据《合同法》第14条的规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”⑵要约的生效要约的生效是指要约开始发生法律效力。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”具体情况有以下三种：①口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；②书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；③采用数据电文形式的要约，当收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间，该要约发生效力。⑶要约的撤回要约撤回是指要约人在要约生效前，取消要约的意思表示。但撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要约人。⑷要约的撤销要约撤销是指要约生效后，要约人取消要约使其效力归于消灭。但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

以下两种情形下要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。⑸要约的失效①拒绝要约的通知到达要约人。②要约人依法撤销要约。

③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

要约失效的原因主要有以下几种：⑹要约邀请要约邀请也称为要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约与要约邀请的区别要约是当事人自己主动表示愿意与他人订立合同，而要约邀请则是希望他人向自己提出要约；要约经受要约人承诺，要约人受其要约的约束，要约邀请则不含有受其要约邀请约束的意思。要约的内容必须包括将要订立的合同的实质条件，而要约邀请则不一定包含合同的主要内容；2.承诺承诺的构成要件承诺必须由受要约人向要约人作出

承诺应在有效期内作出

承诺的方式符合要约的要求

承诺的内容必须与要约的内容一致

⑴承诺的概念根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。⑶承诺的生效

《合同法》第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”可见，合同在承诺到达要约人时成立。⑷承诺迟延

①逾期承诺承诺迟延②承诺迟到

承诺迟延法律评价要约人及时通知逾期承诺承诺无效；迟到承诺构成新要约迟到承诺仍有效承诺迟到迟到承诺仍有效迟到承诺无效⑸承诺撤回

承诺撤回是指承诺人在承诺发出之后，承诺生效之前，通知要约人收回承诺，以消灭承诺的行为。撤回承诺应以通知的形式由承诺人向要约人发出，撤回通知应明确表明撤回承诺、不愿意成立合同的意思，否则不产生撤回承诺的效力。撤回承诺的通知应当先于或同时于承诺到达要约人，才能发生防止承诺生效的效果。承诺撤回基本上只适用于书面形式的承诺。（二）建设工程合同程序的实现要约与承诺是订立合同的两个基本程序，在建设工程合同中，它是通过招标与投标过程来实现的。1.招标公告（或投标邀请书）是要约邀请2.投标文件是要约3.中标通知书是承诺（三）建设工程合同的成立《合同法》规定：承诺生效时合同成立，承诺生效的地点为合同成立的地点。⑴当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章之时合同成立。⑵当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。⑶当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。⑷法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。⑸采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。通过直接发包方式订立的建设工程合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（四）建设工程合同的内容

1.一般合同的主要内容

（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法（仲裁与诉讼）2.建设工程施工合同的一般条款根据《合同法》第275条，建设工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。案例6-1签订合同资料必须齐全（五）合同的形式1.我国法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。2.《合同法》规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（六）缔约过失责任1.含义和构成要件缔约过失责任又称为先合同责任或先契约责任，是指在缔约过程中，缔约当事人一方违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益损失时所应当承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件

（1）缔约过失责任只能发生在订立合同的过程中。（2）一方违反依诚实信用原则所应负的义务。（3）一方受到损失。（4）一方故意或过失违反先合同义务与另一方的损失之间有因果关系。2.缔约过失的类型和责任范围缔约过失责任的类型（1）假借订立合同，恶意进行磋商，简称恶意缔约。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。（3）泄露或者不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密，给对方造成损失。（4）其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任的责任范围在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失，这里的直接损失，是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。

参见：案例6-2发出中标通知书后拒绝签订书面合同，应承担缔约过失责任（一）合同履行的一般原则1.全面履行原则2.诚实信用原则3.经济合理原则4.情事变更原则二、建设工程合同的履行（二）合同约定不明确情况下的履行原则2.按照合同有关条款或交易习惯确定原则3.法定补充原则1.当事人协议补充原则1233.法定补充原则法定补充原则履行期限不明确履行费用负担不明确履行地点不明确履行方式不明确价款报酬不明确质量要求不明确案例6-3

建设工程施工合同中未约定质量保修期限，如何处理？1.同时履行抗辩权2.先履行抗辩权3.不安抗辩权双务合同的抗辩权（三）双务合同履行中的抗辩权合同债权的保全措施（1）：

债权人的代位权债务人次债务人：债务人的债务人债权人（四）合同保全代位权构成要件：①债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系②债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害③债务人的债权已到期④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权合同债权的保全（2）：

债权人的撤销权债权人：撤销你处分财产的行为第三人：受益人或受让人债务人撤销权构成要件：①债权人对债务人存在有效的债权②债务人实施了一定的处分财产的行为③债务人的行为有害于债权④债务人与第三人进行有偿转让行为都具有恶意⑤债权人行使撤销权应以其债权为限⑥撤销权应在法定期间内行使违约行为预期违约根本违约

拒绝履行

不履行不符合约定的履行其他违反合同义务的行为

实际违约迟延履行

不适当履行

不完全履行

明示

默示

三、违约行为与违约责任（一）违约行为（二）违约责任的构成要件1.一般构成要件⑴违约行为⑵不存在法定和约定的免责事由2.特殊构成要件除一般构成要件外，与违约责任的各种具体形式相适应，每种责任方式又都有自己的构成要件，相互之间并不等同。（三）违约责任的承担形式违约责任承担形式约定赔偿损失和法定赔偿损失

信赖利益与期待利益

赔偿损失违约金定金

直接损失和间接损失

约定违约金和法定违约金

惩罚性违约金和赔偿性违约金

继续履行

采取补救措施

金钱债务违约的继续履行

非金钱债务违约的继续履行

修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬

参考案例6-4双方为订立建设工程合同所设立的押金在合同未签订时如何处理？（四）违约责任的免责事由1.不可抗力⑴自然事件，如地震、洪水、泥石流、火山爆发、海啸等；⑵社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。2.受害人的过错3.免责条款6.3建筑工程合同的变更和解除（一）概念及类型6.3建筑工程合同的变更和解除一、建设工程合同的变更形成权人行使形成权使合同变更。

基于法律的直接规定变更合同

合同因重大误解而成立，有请求权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同情事变更使合同履行显失公平当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同当事人各方协商同意变更合同；

合同变更的类型

原已存在着合同关系

1合同内容发生变化

2合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。3须遵守法律要求的方式

4（二）合同变更的成立条件

合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。它包括：1、合同权利的转让2、合同义务的转让3、合同权利义务的概括转让二、建设工程合同的转让（一）建设工程合同的解除1.合同解除的法律特征2.合同解除的分类3.解除权的行使4.合同解除的法律后果三、建设工程合同的终止⑴单方解除和协议解除⑵法定解除和约定解除

（二）合同终止的其他情形合同终止的其他情形BECDA合同因履行而终止

合同因抵消而终止

合同因提存而终止