(李少华)企业合同法律风险控制与防范

企业合同法律风险控制与防范（以现行中华人民共和国法律为基础）

北京天驰洪范律师事务所李少华

<2014.5自我介绍李少华律师北京天驰洪范律师事务所律师北京市律师协会合同法专业委员会秘书长《律师办理合同起草与审查业务操作指引》起草人中国企业联合会培训部客座讲师专业领域：企业合同管理、建设工程及招投标法律事务联系方式139.com2内容安排31.合同的主体与资信审查2.合同的合法性审查3.合同法适当性审查4.合同的履行控制41.合同主体与资信审查5信用状况偿债能力履约能力资质许可主体资格信息真实主体与资信审查全国企业信用信息公示系统6/全国组织机构信息核查系统

/publish/main/index.html78主体审查——民事主体资格确认一般企业的民事主体资格，以营业执照为准。依法设立的分公司等企业分支机构是否具有订立合同的主体资格？持有《营业执照》的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效（担保除外）。未经依法登记并领取《营业执照》的“企业内设机构”不具备签订合同的主体资格，需由设立企业授权（概括或单项）公司实际履行或接受履行，视为追认。工程项目部，较为特殊。企业集团超越经营范围订立的合同J1.10当事人超越经营范围订立合同，不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。资质与许可能源：供电工程：咨询、勘察、设计、造价、监理、招标代理、检测、施工、测绘房地产开发、经纪金融、证券、保险食品、畜禽医疗、药品、医疗器械动物诊疗、兽药特种设备种子、农药出境、边境旅游快递、律师、职业中介港口经营、航空运输新闻、出版、印刷、影视教育（办学）广告……9全国法院被执行人信息查询系统/search/10中国人民银行征信中心个人信用信息服务平台/（部分省份试点，逐步推向全国）11中国人民银行征信中心《个人/企业信用报告》12其它资信审查手段供应商名录关系人禁止以往业绩证明财务会计报告合同履行的主要负责人网络搜索：企业名称+人民法院参考：《标准施工招标资格预审文件》（2007）13142.合同的合法性审查合法性审查的范围对影响合同效力的因素进行审查，包括：合同当事人是否具有相应的订立合同的主体资格、法定经营资质及许可；（人、物、事）合同是否需经法定竞争程序订立；合同标的是否被法律禁止或限制交易；合同交易是否违反法律、行政法规的效力性的强制性规定；合同之订立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具备相应的前提条件。对具体合同条款的合法性进行审查。对可能构成合同履行法律障碍的因素进行审查。对获得特定财产权利的法定条件是否具备进行审查。对合同相对方可能提出的抗辩、第三人可能提出的权利主张。合同签署的合法性（包括合同签署人的代表或代理权限）审查。1516合同无效52.有下列情形之一的，合同无效。

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的（效力性）强制性规定。J2.14

法律禁止，即无自由。合同无效，是法律对合同的否定性评价。法律：全国人大及其常务委员会行政法规：国务院司法解释：最高人民法院（各地高院的审判指导性文件）其他规定一般不得做为认定合同无效的依据。效力性强制性的规定，主要针对涉及公共利益领域。如土地、工程、招投标、金融、国有资产等17我国的法律体系宪法（全国人大）法律（全国人大及其常委会）如《合同法》《招投标法》司法解释（最高人民法院）如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》行政法规（国务院）如《建设工程质量管理条例》－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－部门规章（各部委)如《工程建设项目施工招标投标办法》。地方性法规、自治条例和单行条例(省级地方人大及其常委会)。如：《北京市招标投标条例》地方政府规章：(省级人民政府)如：《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》地方政府部门规范性文件：如北京市建委《北京市建设工程造价计价办法》等，不具有法律属性。地方政府机关“规范性文件”如：北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》（2009）

第十条劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容。劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购。

劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。第二十二条发包人、承包人约定的合同解除条件成就时，双方应当签订解除协议。发包人应当自签订解除协议之日起7日内持解除协议到市住房城乡建设委办理备案手续。

解除协议签订前，发包人不得允许其他承包人进入现场对此范围内的劳务作业进行施工。18法律、行政法规的“效力性”强制性规定J2.14合同法52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。与管理性（非效力性）的强制性规范的区分效力性强制性规定的认定规则第一步：法律、行政法规的强制性规定，以及司法解释明确规定违反的后果是合同无效。第二步：法律、行政法规，以及司法解释均没有规定违反该规定将导致合同无效，但使此类合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定是效力性强制性规定。20常见的合同（或部分）无效情形企业间资金拆借；（过时）联营合同保底条款；（已松动）质量标准低于国家强制标准；民间借贷利率超同期利率4倍；租赁期限超过20年部分；国有资产转让未经评估；法定招投标项目径行协议中标无效者；质押、抵押合同流质条款；预先放弃诉讼时效；延长或者缩短诉讼时效期间；农民集体土地转让或者出租用于非农业建设未经审批转让划拨土地未取得商品房预售许可证而订立之预售合同；违章建筑买卖、租赁；建筑未经消防验收使用；（过时）非法垄断技术、妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同；

违反国家限制经营、特许经营、法律、行政法规禁止经营规定；股份有限公司发起人禁售期转让股份……（变通）企业间资金拆借－司法新动向对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。——2013年，最高人民法院奚晓明副院长在“全国法院商事审判工作座谈会”上的讲话2122施工合同中常见的合同无效的情形GJ.1建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；[1]

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；[2]

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。[3]GJ.4承包人非法转包[4]、违法分包建设工程[5]或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。23黑白合同[6]Z.46招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。ZT.57招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。GJ.21当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容。法发〔2009〕42号24合法性审查需注意的其它问题对有关主营业务领域的强制性规定（包括部门规章）应有切实了解。不动产、公司股权、知识产权等特定资产的转让、许可使用等。注意审查有关产权证明，并将其作为合同附件。如合同当事人非产权人，需取得产权人同意合同的文件。[无权处分]合同中设定他人义务，对他人无约束力。[合同的相对性]当事人同为商事主体，并且在明确认识到利益“失衡”的情况下，自愿接受的合同内容，一般有效；但仍有司法界入的可能。[显失公平适用严格，主观公平]无权处分，合同仍有效

MJ.3当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（处分行为效力待定）

51.无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（原合同效力待定说）26免责条款与责任限制条款53.合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。免责条款：约定预先免除将来可能发生的责任的条款。就己发生的责任约定免除，不受此限制。（和解协议）法定责任或核心义务（如质量责任）的免除，难被认可。瑕疵担保责任减免特约之效力MJ.32.合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。当事人的合同约定，依合同意思自治原则，应予尊重；但在出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵的情形下，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，不应支持。出卖人是否具有欺诈之目的，买受人是否是因其欺诈而订立合同，在所不问。28仲裁条款法律意义将未来可能发生的合同争议交由约定的仲裁委员会裁决，排除了法院对争议的管辖权。仲裁权来源于当事人的选定。仲裁的特点：一裁终局，周期相对较短；仍需向法院申请保全和执行。费用一般比诉讼高。尤其是小额合同，不宜选用。不公开审理，不公开宣判；支持赔偿律师费。仲裁条款必须书面选定一个特定的仲裁机构，否则无效。非涉外合同，不得约定临时仲裁，不得约定国外仲裁机构仲裁。最简单有效的仲裁条款：“与本合同有关的一切争议，由北京仲裁委员会仲裁。”293031约定管辖条款无约定管辖时一般由被告住所地、合同履行地法院管辖。判决合同履行地的一般规则：合同的特征履行地。合同未实际履行的，当事人住所地又都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖。约定管辖需注意书面约定管辖：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院[MS.34]包括分公司住所。实际合同签订地与约定不符的，以约定的为准。最简单有效的约定管辖条款：因本合同发生的一切争议，由北京市朝阳区人民法院管辖。……，由原告住所地（以上5个中选择一个）法院管辖。《民事诉讼法》（2012年修正）有关约定管辖《民事诉讼法》第34条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。约定管辖的争议范围，也不再局限于合同当事人之间的合同争议，同时也包括侵权纠纷等“其他财产权益纠纷”。“与争议有实际联系的地点”，内涵不确定；如无特别需要，尽量不要在上述明确列举的法院范围之外约定。33下列条款是否有效？向北京市中级人民法院起诉。由守约方所在地法院管辖。各自可向所在地法院起诉。由北京市朝阳区人民法院或广州市天河区人民法院管辖。在乙方所在地仲裁或诉讼。由甲方（A公司北京分公司）所在地法院管辖。由工程所在地法院管辖。无效，级别管辖不得约定。无效，约定不确定约定原告住所地，有效约定两个，不确定，无效或裁或审,无效（尚存争议）有效有效，施工合同履行地。未经公司内部决议程序的对外担保效力《公司法》第16条

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。国内独立担保的效力“C公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然C公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为B公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为A公司不能偿还欠款部分的50%。一审法院关于C公司应承担连带责任的判决应予变更。”——（1998）经终字第184号独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。

如(2007)民二终字第117号

合同及有关文件的签署32.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（J2.5摁手印，与签字或盖章具有同等效力。）签字：应亲笔签名，不应使用印章、签名章或电子制版签名代替。[注]法定代表人，非法人企业依法登记的负责人。授权代理人（需在授权范围内）。与合同履行有关的事项范围内，合同指定的代理人。盖章合同专用章和公章。合同指定的特定印章，如“承包人授权的施工场地管理机构章”除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊。法定代表人人名章，法律效力模糊。36条款分析合同约定：“本合同自双方当事人签字、盖章之日起生效”。“顿号表示句子内部并列词语之间的停顿”，“未加盖单位印章，协议所约定的生效条件未成就，应认定该协议未生效。”

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最高人民法院（2005）民一终字第116号民事判决合同约定：“本合同自双方当事人签字盖章之日起生效。”“该协议约定，双方在协议上签字盖章后生效，A公司法定代表人在该协议上签字，但未加盖公司印章。……该协议因仅有公司法定代表人签字而未加盖公司印章而未生效“——最高人民法院（2001）民二终字第119号民事判决37案例：一方当事人在盖章时对部分条款作了修改协议经双方当事人协商签订后，一方当事人在盖章时对部分条款作了修改。另一方当事人对此没有提出书面异议的，应认定同意修改后的协议。——最高人民法院(2002)民二提字第16号民事判决38职务行为（职务代理）（最高人民法院）企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。法定代表人或其工作人员为企业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为，所产生的债权债务关系仍由法人承担。（北京高院）法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。（江苏高院）403.合同的适当性审查合同的适当性审查的范围交易模式的选择的适当性；合同主体设置的适当性；合同结构设计的合理性；合同交易内容表述的明确性；合同交易方式设置的适当性；假定处理设置的适当性；合同辅助条款设置的适当性；合同条款表述的准确性；合同用语的一致性和严谨性。41工作方法认真负责与“交易杀手”审查的深度审慎性原则：“如有可能，建议争取”；告知风险，建议审慎处理多个当事人、多个合同之间的关系的处理；有可能存在效力瑕疵的合同条款的处理；42合同自由43合同订立阶段，当事人享有充分自由，包括：是否订立、与谁订立、以何种形式、内容如何。法不禁止，即为自由——不需考虑是否有所谓“授权条款”。例1.代为履行费用扣除条款；例2.责任限制条款：“18.2在任何情况下，一方对因本合同的履行或不履行所致的损失、损害或补偿索赔的责任累计总额不得超过500万元，但该方有违反保密义务或侵犯知识产权情形的除外。”例3.约定解除权条款：“承租人迟延支付租金的，出租人有权解除合同，押金不予退还。”在此自由协商的前提下订立的合同应遵循合同严守原则。合同与审计“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。——最高人民法院[2001民一他字第2号]：可以在合同中约定：“合同价款，以甲方最终审计结果为准。”4445“意向书”等文件的性质认定“备忘录”[memorandum]最早规定在英国《防止诈欺条例》。如双方当事人将商业谈判之记录或备忘录，作为一有用之文件并符合《防止诈欺条例》上所规定构成备忘录时，则此备忘录即构成有效力之证明文件，而可拘束双方当事人。“备忘录”[memorandum]、“意向书”[letterofintent]在我国法律体系中并无明确的法律涵义，需依其内容判定性质。若文件约定的当事人义务具体明确，且表明了双方愿受其约束的意思，有关内容即可构成对当事人具有法律约束力的合同。如：“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。”[京]46合同的名称与合同的性质合同名称可能影响合同性质的认定。而合同的性质的认定，直接影响适用法律、管辖法院的选择。合同名称应尽可能反映合同的主要权利义务。实难确定恰当的合同名称时，可直接以“合同书”为名。合同条款的设计方法与思路1首页合同名称、当事人、订立时间等2目录便于阅读查找3首部固定当事人，陈述合同目的、交易背景、重要事实等4正文4.1交易内容描述交易对象[产品或服务]的具体要求,

应尽可能具体、详尽、明确、可操作。4.2交易方式描述4.1实现的具体流程和控制手段，应条理清晰、期限明确，避免单方控制，在履行义务后可留有证据。4.3假定处理约定4.1、4.2未能如约履行时的处理方法和风险分配规则,包括违约责任、约定解除权、意外事件、不可抗力等，应依商务经验全面假设，择其要点纳入合同。4.4一般条款生效条件、约定管辖、通知等5签署6附件如定义、技术与服务、配套与人员等，应平等对待，不可忽视。47标题体系的序号编排第一章第一条1.读作（第1条）或(第1款)1.1读作（第1.1条款）1.1.1读作（第1.1.1条款）1）读作（第1项）a）读作（第a子项）一（一）Ⅰ，Ⅲ，Ⅳ1（1）1）（a）48合同用语的一致性称谓：甲方、委托方、甲公司、委托人、业主；设备、合同设备、报警设备、报警系统数字：八万；8万，80000；80，000；日期：2005年8月8日，O五年八月八日；日、日历日、工作日49用语的严谨罚款、罚金、滞纳金、违约金、利息、逾期付款违约金交付、支付、缴纳、交纳通知、告知、书面通知通知对方、通知到达对方终止、解除责任、连带责任、或有责任、可能发生或已经发生的责任顿号、逗号、句号和、与、于、或者、并且包括、仅包括、包括但不限于应当、必须、可以、有权选择、有权决定乙方自行处理、乙方自行承担、甲方承担后有权向乙方进行追偿50合同文本的简洁国内法律在传统上接近大陆法系，但合同实务受英美法系（尤其是香港）影响甚巨。以英美法为背景的合同文本，在国内法条件下，不尽适宜。合同文本应尽可能简洁，但是仍应做到“应有尽有”；涉及核心利益之处，如有必要，“不惜笔墨”。违约责任中卖方（或相当于买方地位一方）多于买方，是正常的。如何做到简洁？考虑：1.必要性（不废话）；2.可行性；3.尽量不重复；5152违约金条款114.当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。一般违约金和专项违约金——如迟延交付违约金、逾期付款违约金等.增加后的违约金，不得超过实际损失，并不得再求赔偿。J2.28高于造成的损失的30％，一般为“过分高于”。J2.2953违约金具有“补偿和惩罚”双重性质“关于违约金的性质，合同法第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。”

——全国民商事审判工作会议－奚晓明2007.5调整违约金的释明

MJ.27买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

为了避免给违约方带来法官先入为主、判决前已经认定其构成违约之误解，以避免不必要的调整过高违约金之上诉和申诉，以减轻当事人诉累和节约司法成本，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。赔偿范围条款113.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。确定赔偿损失范围的两个因素：因果关系和可预见；可预见：在合同条款中告知可能造成的的损害；因果关系：约定应予赔偿的具体项目或合理的计算方式；就可能发生的损失，当事人可根据需要特别约定赔偿范围条款：如：“因一方违约而给对方造成的一切损失，均应予以赔偿，并包括因其违约而发生的律师费、公证费、差旅费、诉讼保全担保等费用。”5556逾期付款违约金（或利息）条款有约定者，从约定。约定过高，违约方有权请求法院适当减少。司法实践——约定“每日万分之五”有望被法院接受。未约定违约金计算方法——贷款利率加收30％-50％。工程欠款的计息，无约定——按人民银行同期同类贷款利率计息。[GJ.17]工程欠款的计息时间[GJ.18]

从应付工程价款之日计付，约定不明的：

1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。57案例：迟延付款违约金A公司在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，加之没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形，因此《协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高，……一审法院关于支付违约金2099790元的判决正确，本院予以维持。——

最高人民法院（2001）民二终字第101号“城乡公司对住宅楼工程、办公楼工程均逾期交付，没有证据能够证实系由不可抗力造成，应当按照合同约定向黔能公司按日万分之五支付违约金；”

——最高人民法院（1999）民终字第5号“江南公司付款如有延误，除应赔偿鑫金榜公司所受损失外，每延迟付款一天按5‰支付滞纳金。”……《广告代理合同书》系双方真实意思表示，除第11条因约定滞纳金比例过高应属无效外，其他内容合法有效。——最高人民法院（2001）民二终字第101号非金钱债务的履行迟延条款示例第95条迟延交货责任95.1供方未能按本合同规定的交货期交货，应按下例比例支付违约金：1）迟交1～4周，每周支付迟交货物金额的[0.5%]；2）迟交5周及以上，每周支付迟交货物金额的[1%]；3）不满1周按1周计算。95.2供方支付上述违约金，并不解除其按照合同继续交货的义务。95.3对安装、试运行有重大影响的设备迟交超过15日，需方有权部分或全部解除合同，已发生的违约金仍应支付。对迟延履行违约责任无特别约定的，即适用赔偿损失的一般规则。5859不可抗力条款117.因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。118.当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。不可抗力免责，免除的是：合同履行责任以及合同不履行、迟延履行而发生的损害赔偿责任，或于之相当的责任（定金、违约金）。不可抗力需发生在约定的履行期内，方可免责。不可抗力与物的毁损灭失风险负担的关系。案例:约定不可抗力不予免责之效力如何？

虽然双方在《工程合同》中没有约定停水、停电是工期延长的事由，但作为意外事件，它的发生客观上会造成施工中断，即使没有约定，按照公平原则，对这种意外事件造成的工程中断应当作为工程延期的事由。暴雨和台风是不可抗力，是人类的力量所不能够避免的自然现象。不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。所以，即使双方在合同中约定工期不会因雨天而延长，暴雨和台风造成的工程中断时间也应该计算在工程的延期之内。——最高人民法院（2008）民一抗字第20号民事判决60案例分析：不可抗力与风险转移北京公司向上海公司采购特种设备一台，《买卖合同》约定，价格为100万元。上海公司负责代办铁路托运。对风险转移未作特别约定。订立合同时，北京公司支付定金20万元。上海公司及时办理托运。铁路运输途中，恰遇泥石流，货物灭失。哪一方的主张能够成立？北京公司要求上海公司再行发货，否则要求其承担定金责任。上海公司拒绝再行发货，并要求北京公司支付其余80万元价款。如果合同约定：交货地为买方所在地？合同也可以直接约定，货交买方仓库，风险转移。61所有权保留条款MJ.35当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。“就物受偿说”，买卖合同并不当然解除。限制：已经支付总价款的75%以上的，出卖人不得主张取回。第三人已经善意取得标的所有权或者其他物权的除外。MJ.366263附生效（或失效）期限条款事例：A公司与B公司订立《设备买卖合同》。“合同有效期限：自09年1月1日至10年1月1日止。”（1月1日交货，保修一年）该设备备件一直未交付。A公司以合同有效期限已过，不再负有义务为由，拒绝承担责任。A公司理由是否成立？此合同期限之约定是否有必要？商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，——在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。——(2010)民提字第153号

（最高院公报2012年第5期）预约合同与合同生效条件。64归并条款（全部协议）15.全部协议本合同及其附录和附件构成双方就本合同标的达成的全部协议，并且取代双方之间此前就该标的进行的所有磋商、谈判以及达成的协议，包括，[•]与[•]于[日期]达成的备忘录][[•]与[•]于[日期]达成的意向书。2.1.17若一个书面合同中载有一项条款表明该合同包含了各方当事人已达成的一致的全部条款，则此前存在的任何陈述或协议不能被用作证据对抗或补充该合同。但是，这些陈述或协议可用于解释该书面合同。——《国际商事合同通则》我国法无明文，但亦应做同样解释。65涉外法律适用条款126.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。（履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。）境内履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发等合同适用中国法。我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用。程序法：法院（仲裁）地法，及仲裁机构仲裁规则；实体法：合同约定的准据法；

——或依法院地（仲裁地）国际私法确定的准据法

——国际条约：如CISG……

——国际商事合同通则仲裁协议适用的法律约定仲裁地法法院地法。66国际商事仲裁裁决的执行《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年6月10日订于纽约，简称纽约公约）。1986年12月2日我国加入。目前，缔约国超过140个。“第三条各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”中国：……报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。［法发[1995]18号］674.合同的履行控制68合同履行控制的一般要求尽可能严格依合同约定履行，并如此要求对方。注意主体的一致性——订立合同的主体应当与履行合同、承担责任的主体保持一致。一方代为履行，代为接受履行的，应办理并保留相关手续。如：付款账户指定函。对方的履行——及时检验;我方的履行——保留证据；要求对方及时确认；根据履行需要——及时的通知、告知、协助；合同如有变更——应及时办理确认；对方发生违约时——及时主张权利、催告履行；行使抗辩权；遇有特别事件或重要事实——协商解决之同时，保存证据；必要时解除合同；69通知与通知条款如：7.3各方确认本合同首部[或签署页]所记载的联络信息均为其有效的通知方式。由于一方通信信息错误、变更未及时通知等情形导致通知不到或迟延的，应自行承担相应风险。以邮寄方式发出的，挂号信或快件寄出后三日即视为送达。可证明的通知方式由对方签署；以特快专递（EMS）发出保留通知的纸质备份文件(并在发出文件中注明)；在邮寄详情单中注明通知内容，并保留详情单；要求邮局提供回执，并保留回执（包括信封）；对于特别重要的通知，如不能达成前述第1、2种方式的，可以考虑与当地公证机关联系办理公证送达。70合同履行及变更的确认应特别重视合同履行中的确认，包括但不限于：对已经发生的事实（包括已履行的情况）的确认（如已完成的工程量、检验程序等）；对双方权利、义务的确认（如债务确认）；对双方已经达成的口头协议（包括变更）的确认；对方的确认是最重要/最有效的证据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。需考虑确认人的代理权限。催告对方确认的通知本身也是证据。71催告与抗辩对方迟延履行在先义务时，催告履行。对方在先义务的履行，不符合合同约定；催告其采取补救措施，或承担责任。对方提出超出合同范围的权利主张时，表明立场，申明理由；对已履行的内容，无充分证据时，催告其确认；就有关合同履行，需协商确定，或发生争议时，催告对方就有关争议进行协商确定。案例：函件的表述本案中，青岛澳柯玛股份公司复函称：“请贵公司相信我公司作为上市公司的信誉，如果收货方确实无能力全部还欠款，对其不能归还的贷款，我公司可以考虑代替其对贵公司承担还款责任。作为上市公司，其出具的复函足以使供货方产生信赖利益，相信其会依据复函的内容承担相应的责任。该种复函应当被认定为“一般保证”。一般保证人在债务人不履行债务时承担补充责任。因此，在收货方未能清偿贷款的情况下，青岛澳柯玛股份公司对收货方不能偿还的货款，应当承担补充还款的一般保证责任。

——最高人民法院（2009）民提字第7号民事判决7273质量标准153.出卖人应当按照约定的质量要求（B）交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明（D）的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。1〕不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；国家规定强制标准的，不得降低。（法律的强制性要求）（A）2〕符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准（C），符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。（明示的）3〕质量要求约定不明的（b）：按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准。检验期间157.买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。158.当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。74检验期间质量保证期索赔期限当事人对检验期间没有约定，但约定了质量保证期的，不能直接将质量保证期认定为检验期间，而是仍要确定合理的期间，只是合理期间不得超过质量保证期。超过检验期间将视为交付时标的物无瑕疵，买受人不再享有瑕疵请求权，但如果没有超过质量保证期间的，买受人有权要求出卖人履行承诺的处理义务。实务中，常见有合同只约定质量保证期，却未约定相应的质量保证义务的具体内容。值得注意。如果合同约定了检验期间和索赔期间的，原则上应认为索赔期间没实际意义，因为当事人的权利不可能通过这种期间的约定丧失。质量保证金

MJ.21买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。出卖人的“救治权”。质量保证金事先具有担保性，事后具有补偿性。交付标的物质量不合格但在质量保证期内及时解决，未影响标的物的价值或者使用效果的，不应再承揽质量保证金责任。同时约定质量违约金的，因功能冲突，不能同时并用。标的物数量和外观瑕疵检验MJ.15当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。针对一些实际情况，本条规定了签收即视为检验的一般原则，以过滤掉审判实践中一些无实际意义的反诉案件。157.买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

检验期间或质量保证期间过短

MJ.18约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。瑕疵异议通知之内容瑕疵异议通知的内容应当具体化，应明确指出具体瑕疵，不能笼统、抽象地指责标的物“欠佳”、“有瑕疵”、“与合同约定不符”等。至于具体化的程度，则应从便于出卖人及时采取有效补救措施的角度来进行分析和判断。异议通知无需给出准确的原因。异议通知无需明确说明出卖人是否构成违约，更无需在通知中表达将行使瑕疵担保责任救济权的意思。检验报告－取样案例：“XX公司单方将水泥样品送质量检测中心进行检测，该检测中心按照GB175-2007规范要求进行检测:所检项目抗压强度不合格、抗折强度不合格。……本院认为，该检测报告中水泥样品系XX公司单方送检，未经被告认可，也无相关单位封存确认，不能证明XX公司送检的水泥样品系被告生产的水泥，XX公司单方送检水泥样品进行检测程序不合法，导致检测报告缺乏客观真实性。”如双方对有关材料（如水泥）的质量发生争议，应尽可能共同取样封存，交由共同选定的（或合同约定的）检验机构进行检验。如有可能和必要，应将有关检验机构的选定、取样方法、检验方法等在合同条款中进行明确的约定。8081合同解除依据条件解除方式合意解除合同自由合同各方自愿协商一致单方解除法定解除权因不可抗力致使不能实现合同目的

通知解除或司法解除在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的法律规定的其他情形（如承揽合同定作人的任意解除权）约定解除权合同约定的一方解除合同的条件成就合同僵局无法协议解除合同，难以继续履行司法解除分期付款的界定及无效特约

MJ.38合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

167.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。“于物之交付后，以有二期支付为已足。于物之交付时，仅剩有一期应支付者，非分期付价契约”。尽管本条司法解释意在着重保护消费者，但对其他买受人也并未排除，故按照此规定，也应当否定其效力。82限制之理由“两企业之间就原材料供应订立分期付款买卖合同，约定购货方将价款在10个月内分10期支付给供货方。购货方如不按期支付任何一期价款，供货方可以要求购货方支付全部剩余价款或者解除合同。保护买受人是该条款应有之义。立法者也注意到由于买卖双方地位常常不平等，一般买受人很难拒绝与出卖人作出上述约定，所以法律应当克服双方地位差异产生的不公平。……在非消费者买受人场合，综合考虑买卖合同双方地位的差异、格式条款订立合同的普遍性、出卖人常常具有垄断地位等因素，倾向于认为买受人处于弱势地位，作为非消费者的买受人其实与消费者区别不大，故仍应认定上述约定不发生效力。解除合同时卖方可以扣留已受领价金，超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额的，应予返还。”——《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》（宋晓明）83合同解除的异议期——三个月J2.24当事人对合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。超过期限：异议权丧失，合同无争议的解除。（松动）收到合同解除通知后，必须及时做出决定——是否起诉？8485情势变更J2.26合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。“确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”法[2009]165号实务中“情势变更”制度，已被滥用。86案例：施工期间建材价格大幅上涨不属于当事人不可预见的情形案情：2003年，A工程指挥部与B工程公司经招投标订立《施工合同》，招标文件及该合同专用条款第70.1条约定：“本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”合同履行中发生材料价格大幅上涨。经鉴定，涨价幅度超过5%的价差为103万。B公司诉请支付差价。一审法院认为：在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格因素发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，按原合同履行将对B公司产生显失公平的后果，导致其合同目的无法实现。该情形符合《93会议纪要》中关于情势变更的适用条件，故应由A工程指挥部对该材料差价超过5%部分，予以适当补偿（80%）。

——（2006）鄂民初字第15号民事判决87最高法院认为：

从建筑市场实践看，材料价格随市场变化而出现涨落殊为正常，将其认定为非当事人所能预见之“情势”有违一般行业判断标准；……且本案当事人已经明确排除了因材料上涨进行合同价款调整的可能。此外，情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生了重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。本案价差尚难达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。判令驳回其价差赔偿请求。

——

（2007）民一终字第81号判决同样的案件背景，北京高院的一则判决却适用“诚实信用”2003年12月，中昊公司与住总公司订立施工合同约定“施工图纸范围内单方造价一次性包干，施工图纸范围内不作任何调整”。“根据北京市建设工程造价管理处京造管（2004)4号文件<关于建设工程主要材料价格结算的指导意见>京造管[2004]4号可知，在2004年初，建设工程主要材料价格变化较大，特别是钢材价格异常上涨，上涨幅度已经超出正常风险预测范围。中昊公司在2003年签订施工合同时已尽注意义务，对建设工程主要材料价格异常上涨，无法预测，且无法抵御。因建设材料已全部物化到涉案工程中，依据诚实信用原则，对“超出正常风险预测范围”内的价格异常上涨而形成的损失应由住总公司与中昊公司分担，其中发包方住总公司承担主要部分，承包方中昊公司承担次要部分。”

——北京高院中昊公司与住总公司建设工程施工合同纠纷上诉案判决北京高院固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。8990违约责任责任类型适用情形适用条件法定继续履行不履行和部分履行需在合理期限内提出履行要求，且法律上、事实上均能够履行，并适于强制执行。采取补救措施质量瑕疵修理、更换、重作等减少价款质量瑕疵质量可接受赔偿损失广泛违约行为与损害结果需有因果关系，且违约方在订立合同时可预见约定违约金约定的违约情形补偿性为主，惩罚性为辅。低于实际损失可请求增加，过分高于实际损失，可请求适当减少。定金定金＜合同金额20%，且已实际交付其它如押金、保证金等91从违约方看违约责任的限制与免除1.不能证明的损失；（非实际损失）2.其它原因造成的损失；（无因果关系）3.损失的发生与对方过错有关；（过失相抵）4.订立合同时不能预见；（不能预见）5.能够避免的损失；（未尽减损义务）6.收益扣除成本；（损益同销）7.时效超过（永久抗辩）8.不可抗力；（法定免责）9.违约金过分高于所造成的损失；10.定金罚则之适用条件……92减损义务119.当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。事例1：A公司承揽某物业公司停车场安装项目，A公司因与物业公司在价款上发生争议，A公司明确通知物业公司将不履行合同。物业公司应如何做？另寻其他单位完成，防止损失扩大，费用可扣除。（替代安排）事例2：若安装项目进行中，物业公司告知A公司该项目因未获得批准而取消，合同只能终止履行。A公司仍坚持按照合同约定施工完毕。此后之施工费用能否要求违约方承担？不能。应停止工作，避免无益支出。93案例：煤炭买卖合同纠纷案案情：2007年10月，燃料公司与水泥公司签订《煤炭订货合同》。合同约定:供应时间为2007年10月至12月，每月不少于6000吨；单价：450元。2007年10月至11月交付煤炭1600吨，水泥公司提出质量异议，经协商同意扣款20万元。此后未再交货。2007年11月至2008年9月煤炭大辐涨价。水泥公司此后购入的煤炭价格高于合同价，未交货部分价差总计300万余元。问题：该价差损失赔偿的请求,依法能否得到支持？94该价差损失赔偿诉请,能否得支持？图示：主产煤省煤炭和焦炭价格（2007年9月至2008年9月）95和解与和解协议注意事项争议发生后，如经分析责任确定，无悬念的，应尽快协商解决。和解之主体，应为基础关系的权利、义务主体。和解自愿，应与通常订立合同一样对待。考虑是否需固定重要事实；（鉴于条款）考虑是否回避违法责任？考虑如不按期履行和解协议，加速期限，或恢复履行原合同。考虑有关争议是否已得到一揽子解决？是否有遗漏？与和解协议有关的重要条款示例：加速期限条款

“3.2.乙方就其在本协议项下之任何一项义务构成全部或部分违约的，甲方即有权要求乙方即时履行本协议约定之全部义务。”示例：一揽子解决条款

“3.3本协议各方同意：本协议是各方享有或负有的，与《XX年XX月XX日XX合同》有关的一切权利、义务或责任的完整的最终解决方案。乙方履行本协议之义务后，即视为其已完全履行该合同项下之全部法定、约定义务。甲方不得再向乙方提出任何权利主张。”或，“各方均在此明确表示：前述

条款如约履行后，就可能发生或已经存在的，与《XX年X月X日XX合同》有关的，一切义务或责任予以免除（包括但不限于违约责任），互不追究。9697办理“具有强制执行效力的公证债权文书”债权人、债务人共同向公证机关提出申请；该债权文书必须以给付货币、物品、有价证券为内容；债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。如不履行，向原公证机关申请执行证书；在执行申请期限内（二年），可向法院申请强制执行。98与合同有关的法定举证责任分配规则待证事实承担方常见证据材料合同成立与生效主张方合同书；确认书；实际履行的证据；代理权主张方授权委托书；表见代理；职务行为；合同是否履行负有履行义务一方书面确认；签证合同变更主张方协议书；签证合同终止（解除）主张方解除协议；解除权+解除通知交易习惯主张方以往交易；诉讼时效中断主张方催告履行通知；99特别重视“确认”——诉讼外的自认MJ.1当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当