第十一章 故意犯罪停止形态 司法考试

第十一章故意犯罪的停止形态

第一节故意犯罪的停止形态概述第二节犯罪既遂第三节犯罪未遂第四节犯罪预备第五节犯罪中止1第一节故意犯罪的停止形态概述一、故意犯罪停止形态的概念和特征二、犯罪停止形态存在的范围三、故意犯罪停止形态的意义2第一节故意犯罪的停止形态概述（一）故意犯罪停止形态的概念故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因而停止下来所呈现的各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于过失犯罪是以结果定罪的，在结果出现以前，行为就不涉及犯罪的问题。因此，从理论上说，犯罪的停止形态只存在于故意犯罪中，并被称为“故意犯罪的停止形态”。3第一节故意犯罪的停止形态概述★★故意犯罪的停止形态，可以区分为两种基本类型：

1、犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未经停顿而持续进行到终点，实现刑法分则的全部构成要件的情形。它标志着法定的犯罪行为的完成与终结，具备犯罪构成的全部要件，是犯罪的基本形态。

2、犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中出现停顿，在具备刑法分则所规定的全部构成要件前停止下来，没有完成犯罪的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，根据犯罪停止下来的原因或与犯罪完成的距离等情况不同，又可以区分为犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止三种形态。（二）故意犯罪停止形态的特征4第一节故意犯罪的停止形态概述1.行为的终局性故意犯罪的停止形态是行为人实施的某一具体犯罪行为具有结束意义的停顿。2.过程的排他性由于犯罪的停止要具备静态的终局效果才能成为故意犯罪的停止形态，因此，就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。3.范围的有限性按照我国刑法理论的通说，犯罪故意形态只存在于直接故意犯罪之中，过失犯罪和间接故意犯罪都不存在未完成意义上的犯罪停止形态。

5第一节故意犯罪的停止形态概述二、故意犯罪停止形态与故意犯罪过程、故意犯罪阶段的关系故意犯罪的过程，是指故意犯罪所经过的从开始预备到着手实行，进而最终完成刑法分则所要求的全部条件的整个历程。故意犯罪的阶段是在故意犯罪过程中，根据行为接触犯罪对象、对犯罪客体侵害的现实性而对犯罪过程划分的不同段落。故意犯罪大致可以分为两个阶段：一是犯罪的预备阶段，它从犯罪转化为行为开始到犯罪着手之前，即犯罪尚未着手实施；二是犯罪的实行阶段，它从犯罪行为着手开始到犯罪完成为止。6第一节故意犯罪的停止形态概述从区别来讲，大致包括以下几个方面：（1）故意犯罪的形态是故意犯罪已经停止下来的各种不同的状态，属于相对静止的范畴；故意犯罪的过程与阶段是故意犯罪发生、发展到完成的整个过程，或者是据此划分的段落，属于运动的状态。（2）犯罪阶段是犯罪过程的区间运动形态，是犯罪形态的存在场所；犯罪形态是犯罪过程已经停止的各种不同终结状态，不具有阶段性的特点，一经停下就不再运动。（3）就某一个具体犯罪而言，行为人符合犯罪构成的形态只能是某一个停止形态，它不可能同时具备两种犯罪形态；而一个人的犯罪行为完全可能经历两个犯罪阶段，完成犯罪的整个过程。7第一节故意犯罪的停止形态概述三、犯罪停止形态存在的范围（一）过失犯罪不存在犯罪的停止形态（二）间接故意犯罪也不存在犯罪的停止形态（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪的停止形态★直接故意犯罪的主客观特征，决定了其可能存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态。有几类直接故意犯罪不存在某种或某几种犯罪的未完成形态：一是参加、煽动等一经着手实行即告完成犯罪的举动犯，不可能存在犯罪未遂；

8第一节故意犯罪的停止形态概述

二是我国刑法中把“情节严重”、“情节恶劣”等作为犯罪构成客观要件的情节犯，不可能存在犯罪未遂；三是在加重犯中，根据加重犯的构成特征，其只有构成与否这一种状态，即只有是否成立加重构成犯之分，而不存在犯罪既遂与未遂之分。

再从实践的角度看，突发性的直接故意犯罪案件往往是直接着手实施犯罪实行行为，一般不存在犯罪的预备阶段，因而也不可能存在犯罪的预备形态以及犯罪预备阶段的中止形态，而只有犯罪未遂、犯罪实行阶段的犯罪中止以及犯罪既遂形态存在的可能。

9第一节故意犯罪的停止形态概述三、故意犯罪停止形态的意义（一）它有助于分清罪与非罪（二）有助于区分此罪与彼罪（三）它有助于恰当量刑10第二节犯罪既遂一、犯罪既遂的概念二、犯罪既遂的类型11案例被告人赵某，男，17岁，汉族，初中文化，河南省洛阳市老城人，原系河南省濮阳市“腾龙大厦”总服务台收银员。1999年3月中旬某日，被告人赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其掌管钥匙之便，配制了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。1999年3月17日凌晨4时许，被告人赵某趁他人值班之机，见“腾龙大厦”大厅内无人，即用配制的钥匙打开存放现金的抽屉，盗走现金19905元。赵某将所盗现金装入塑料袋窝藏于总服务台微机主机壳内，然后逃离现场。破案后，被告人赵某带领公安机关将赃款全部提出，返还失主。12濮阳市市区人民检察院以被告人赵某犯盗窃罪向濮阳市市区人民法院提起公诉。被告人赵某及其辩护人辩称，赵某将盗得的现金藏于“腾龙大厦”总服务台微机主机壳内，尚未取走即案发，应属犯罪未遂，濮阳市市区人民法院经审理认为，被告人赵某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，被告人赵某将盗得的现金藏于总服务台微机主机壳内，虽然没有带出“腾龙大厦”，但此藏匿地点仅赵某一人知识，“腾龙大厦”对该财物已失去控制而赵某已将该财物置于自己的控制之下，应属犯罪既遂。最后濮阳市市区人民法院以盗窃罪判处赵某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元。请思考：盗窃犯将所窃财物藏于案发现场，是属于既遂还是犯罪未遂

？13第二节犯罪既遂一、犯罪既遂的概念犯罪既遂，是指行为人故意实施的犯罪行为已经齐备了刑法分则规定的该种犯罪构成的全部要件。大致可以概括为三种学说：一是结果发生说二是目的实现说三是构成要件齐备说其中，构成要件齐备说是我国刑法学界的通行观点14第二节犯罪既遂

对于犯罪既遂标准所采用的构成要件齐备说，在理解上应注意以下三个方面的问题：１、犯罪既遂中的“既遂”不能理解为“已经如愿”之意。２、犯罪既遂意义上的危害结果发生是指具体的危害结果的发生。３、犯罪构成要件的齐备是从刑法分则规定的、以既遂为模式而加以理解的，它与行为符合犯罪构成即成立犯罪并不矛盾。15第二节犯罪既遂二、犯罪既遂的类型（一）举动犯。举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成，构成既遂的犯罪形态。如组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。（二）行为犯。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。如我国刑法规定的投敌叛变罪、强奸罪、脱逃罪等犯罪都以行为人达到了实行行为所要求的的状态和程度，才作为犯罪完成的标志；因意志以外原因未能达到此等程度的为犯罪未完成，即未遂。16第二节犯罪既遂（三）危险犯。危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通设施罪、破坏交通工具罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪的危险犯。（四）结果犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪等。17第二节犯罪既遂（补充）一、既遂的认定（一）既遂结果是指实害结果，而非危险结果。危险犯，是指行为产生危险时的犯罪称谓；实害犯，是指行为产生实害时的犯罪称谓。危险犯与实害犯不是对立概念，同一个犯罪，既可以是危险犯，也可以是实害犯。例如，破坏交通工具罪：将他人汽车的刹车破坏时，产生危险，此时是危险犯；他人开车上路，车毁人亡，造成实害结果，此时是实害犯。旧理论认为，危险犯，只要产生危险就既遂。新理论认为，危险犯，产生危险是犯罪的成立要件，造成实害结果才是犯罪的既遂要件；因为犯罪成立和犯罪既遂是两个阶段的不同问题，犯罪成立在前，犯罪既遂在后。18第二节犯罪既遂（补充）例1，盗窃枪支罪是危险犯，实施盗窃就具有了危害公共安全的危险，但只是成立犯罪；取得了枪支才是既遂。例2，破坏交通设施罪是危险犯，产生危险只意味着犯罪成立，造成实害结果才表明犯罪既遂。例如，甲欲破坏交通设施，在铁轨上放一大石头，在火车到来之前又后悔便搬了下来。甲将石头搬上铁轨时危险产生，犯罪成立；在实害结果（火车倾覆）发生之前自动消除危险，成立犯罪中止。旧理论认为，甲只要将石头放上去造成危险就既遂，再放下来已经是既遂后的悔过行为。新理论认为，刑法设立犯罪中止是为犯罪分子架志一座回归的金桥。如果过早认为既遂，不利于鼓励犯罪分子及时中止。19第二节犯罪既遂（补充）注意：1、有的实害结果本身也有程度区分，只有达到严重程度才既遂。例如，非法侵入住宅罪：刚侵入赶紧退出，不能认定为既遂，只有侵入后严重侵犯了他人住宅安宁权才能既遂。2、有的危险与实害结果难以区分。认定这些犯罪的既遂，就无法用实害结果的标准，常常用危险的严重程度来衡量。例1，组织、领导、参加黑社会性质组织罪。并非一旦实施了组织行为就既遂，只有组织成立了黑社会性质组织（具备四个条件），才可能既遂。并非一旦参加该组织就既遂，只有参加后实施了某些违法活动才可能既遂。20第二节犯罪既遂（补充）例2，煽动民族仇恨、民族歧视罪。并非一旦实施了煽动行为就既遂，只有一定程度破坏了民族团结才可能既遂。例3，生产、销售伪劣产品罪。难以描述其具体的实害结果，此时只能用其行为的危险程度来衡量既遂，也即销售金额到五万元。3、如果按照有些实害结果来认定既遂，会造成保护法益为时过晚的局面。此时只能根据危险发展到一定程度来认定既遂。例1，诬告陷害罪：并非一旦实施诬告陷害的行为就既遂，但是要等到他人被错判下狱、陷害意图得逞才既遂，会为时过晚。所以，司法机关收到并看到诬告材料时就既遂。伪证罪也是同理。例2，颠覆国家政权罪：并非一旦实施颠覆活动就既遂，但也不能等到颠覆国家政权才既遂。所以，颠覆活动达到一定危险程度就既遂。21第二节犯罪既遂（补充）4、有些危险犯的实害结果被规定为其他罪名的要件，则该危险犯的既遂标准就只有使用危险的严重程度来衡量。例如，危险驾驶罪。其实害结果（造成交通事故）被规定交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪。所以，对其便用危险达到一定程度来衡量既遂，而不能要求造成交通事故才既遂。（二）间接目的犯中的目的是否实现，不影响既遂成立。目的犯分为直接目的犯和间接目的犯，前者如诈骗罪，其中的“非法占有目的”是直接目的，后者如传播淫秽物品牟利罪，其中直接目的是传播淫秽物品，间接目的是牟利。直接目的揭示该罪名保护的法益，其中直接目的的实现意味着法益被侵害，所以说是既遂的要求。间接目的往往是此罪与彼罪的界限要素，并不直接揭示该罪所保护的法益，所以是否实现间接目的不是既遂的条件。22第二节犯罪既遂（补充）例1，诈骗罪的既遂，要求实现非法占有目的。例2，传播淫秽物品牟利罪的牟利目的是区分该罪与传播淫秽物品罪的界限要素。这两罪保护的法益是健康的文化秩序。行为人牟利目的是否实现与该法益没有直接关系，没有赚到钱也会侵害健康的文化秩序。所以，其不是既遂要求。例3，绑架罪：直接目的是绑到手，间接目的是要到钱，该间接目的是绑架罪与非法拘禁罪的界限要素。该罪法益是人身自由。是否要到钱与该法益无直接关系。所以，绑到手就既遂，不要求要到钱。例4，拐卖妇女、儿童罪：直接目的是拐到手，间接目的卖出去。原则上，拐到手，侵害了人身自由就既遂，不要求卖出去。23第二节犯罪既遂（补充）（三）因果关系的要求。既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。1、预备行为造成的实害结果不属于既遂结果既遂结果出现在实行阶段，是同实行行为导致的。如果预备行为偶然导致被害结果，不属于既遂结果，不构成犯罪既遂。例1，甲欲杀死同事乙，将毒酒放在自己办公桌，准备晚上给乙喝，然后出门，结果乙提前到了甲的办公室……。构成故意杀人罪犯罪预备。例2，甲欲抢劫前面单身行走的妇女，便远远地跟踪。妇女发觉有人跟踪，为了“丢卒保车”将提包扔下便跑。甲检到提包，还追上妇女并打了一耳光，骂道：“你什么意思？施舍吗？”遂拿着提包离去。甲的抢劫行为只是预备行为，不构成抢劫罪既遂，而构成抢劫预备。甲检走钱包的行为不构成盗窃罪或侵占罪。因为妇女放弃所有权和占有。24第二节犯罪既遂（补充）2、因果链条断裂，则不构成犯罪既遂。总结：常考情形第一，诈骗罪。诈骗罪的行为逻辑结构是：欺骗行为对方陷入认识错误对方基于认识错误而处分财物行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。例如，甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元。甲成立诈骗罪未遂。25第二节犯罪既遂（补充）第二，敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的行为逻辑结构是：恐吓行为对方产生恐惧心理对方基于恐惧心理而交付财物行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。例如，甲恐吓章某，如果不给一万元放章某儿子的血，章某实际上是黑老大，不但没有恐惧反而很欣赏甲的勇气，便给了甲一万元。因为一万元不是章某基于恐惧而交付的，所以甲是敲诈勒索罪未遂。26第二节犯罪既遂（补充）第三、抢劫罪抢劫罪的行为逻辑结构是：暴力胁迫行为压制对方反抗对方无法反抗而交付财物行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。例如，甲为抢劫而殴打王某，王某逃跑，甲随后追赶。王某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲是抢劫未遂。至于检东西的行为，如果王某已对财物失去占有，则甲构成侵占罪。27第二节犯罪既遂（补充）第四、强奸罪。强奸罪的行为逻辑结构是：强奸行为压制妇女反抗妇女因为无法反抗而被奸淫。例如，张二哥使用暴力欲强奸唐某，唐某挣扎中拉开电灯，发现是同村的张二哥，便骂问为何这样，张二哥惭愧退出，唐某又喊道：“其实我早就喜欢你了！”两人遂发生二性关系。张二哥成立强奸中止，而非既遂。28第二节犯罪既遂（补充）（四）加重犯的犯罪既遂刑法在抢劫罪中规定了“入户抢劫”、“持枪抢劫”（情节加重犯）、“抢劫致人重伤、死亡”（结果加重犯）。对这些加重犯，适用升格的法定刑（十年到死亡）。结论：加重犯的既遂以基本犯既遂标准为标准。29第二节犯罪既遂（补充）（五）结合犯的犯罪既遂结合犯是指两个独立犯罪被刑法结合成一个罪名。结合犯的特征是实施了两个独立行为，每个行为都独立成罪。结合犯的既遂，需要根据独立罪名来分别判断。例如，拐卖妇女过程中强奸被拐卖妇女，以拐卖妇女罪论处，适用升格法定刑（十年到死刑）。拐卖罪+强奸罪=拐卖罪。甲拐到妇女，在卖往外地途中，使用暴力强奸妇女，但未得逞，劫被妇女打晕。对甲一方面定拐卖妇女罪（既遂），一方面定“强奸被拐卖妇女”，适用升格法定刑。另一方面认定强奸未遂，适用未遂犯规定。这些认定可以同时存在，综合折算即可。30第三节犯罪未遂一、犯罪未遂的概念和特征二、犯罪未遂的分类三、犯罪未遂的处罚31第三节犯罪未遂一、犯罪未遂的概念和特征（一）犯罪未遂的概念

犯罪未遂，是故意犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未达既遂状态的犯罪形态。我国《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”32第三节犯罪未遂（二）犯罪未遂的特征根据《刑法》第23条第1款的规定内容，我国刑法中的犯罪未遂具有三个特征：

1．已经着手实行犯罪所谓着手实行犯罪，就是指行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为。“着手”具有两个方面的特征：（1）在主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在预备阶段实施犯罪的意志。（2）在客观上，这种行为已使刑法所保护的具体权益面临紧迫的实际存在的威胁甚至初步产生实际危害。33第三节犯罪未遂

2、犯罪未得逞犯罪未得逞是指犯罪分子实施的犯罪没有完全齐备刑法分则规定的某一具体犯罪构成的全部要件。

对“犯罪未得逞”的理解，应注意以下问题：（1）不能以犯罪目的是否达到、犯罪结果是否发生作为认定犯罪是否得逞的标准。（2）犯罪未得逞不等于没有发生任何损害结果，而是指犯罪构成要件内容特定的危害结果没有发生。（3）犯罪构成全部要件的齐备，没有时间长短的限制。

34第三节犯罪未遂

3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

（1）犯罪分子本人以外的原因主要有：被害人的逃避、反抗等；第三者的制止、抓获等；自然力的破坏；工具障碍。

（2）犯罪分子本人的原因。主要有自身能力、状态的限制，对犯罪的对象、方法或工具发生错误认识。35第三节犯罪未遂二、犯罪未遂的分类（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

实行终了的未遂，是指犯罪分子已将他认为实现犯罪意图所必须的全部行为实行终了，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

它通常有两种表现：

一是行为人误认为其实现犯罪意图所必要的全部行为都已终了，因而停止下来，但实际上其犯罪意图并未实现，

二是行为人对完成犯罪所必备的犯罪行为已经实行终了，但行为终了离犯罪既遂还有一定的距离。36第三节犯罪未遂

未实行终了的未遂，是指犯罪分子还未将刑法规定的全部行为实行终了，因而未发生犯罪分子预期的犯罪结果。（二）能犯未遂和不能犯未遂

能犯未遂，是指犯罪行为本有可能达到犯罪既遂，但在着手实行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯罪未得逞。

37第三节犯罪未遂不能犯未遂与迷信犯具有本质区别

三、犯罪未遂的处罚《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是犯罪未遂的处罚原则。

38第三节犯罪未遂（补充）39第四节犯罪预备一、犯罪预备的概念和特征二、犯罪预备的类型三、犯罪预备的处罚40案例被告人黎某，男，1971年6月2日出生，湖南省浏阳市人，农民。被告人徐某，男，1981年3月2日出生，湖南省张家界市人，农民。被告人黄某，男，1977年1月12日出生，湖南省张家界市人，农民。2001年2月1日晚10时许，被告人黎某、徐某、黄某在海口市秀英区闲逛时，黎某提议去抢点钱花，徐某、黄某表示同意后，三被告人剩坐摩托车至海垦路路口夜市，徐某在该夜市地摊上购买了作案用的一支玩具手枪，黎某购买了一卷黄色胶带。随后，三被告人步行至海口市坡博村寻找抢劫目标。当晚10时许，三被告人行至南航西路海南省电视台附近路段，拦乘了郭某驾驶的出租车，当车行至工业大道和疏港大道交叉口时，值秀英公安局刑警大队设卡检查，当场从被告人徐某身上缴获玩具手枪一支，从被告人黎某身上缴获黄色胶带一卷，遂将三人抓获。41法院经审理认为，被告人黎某、徐某、黄某以非法占有为目的，虽未具体实施抢劫行为，却为劫取他人财物而准备所用工具，其行为已构成抢劫罪（预备），判处被告人黎某有期徒刑3年，并处罚金1000元；判处被告人徐某有期徒刑2年，并处罚金1000元；判处被告人黄某有期徒刑1年零9个月，并处罚金1000元。请思考：行为人在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂还是犯罪预备？42第四节犯罪预备一、犯罪预备的概念和特征（一）犯罪预备的概念我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。作为一种犯罪未完成形态的犯罪预备，是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。43第四节犯罪预备（二）犯罪预备的特征：

1．客观特征（1）已经开始实施犯罪的预备行为。（这个行为对法益已经造成一定危险的行为。其可以概括为两种：准备工具和创造条件。★犯罪预备与犯意表示相区别点：

关键看对法益的危险程度：预备行为对法益造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。（说，放血；买了匕首）44第四节犯罪预备（2）未能着手犯罪行为这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。包括两种情况：①预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施。（途中车祸）②预备行为已经终了，因为意外原因无法进入实行阶段。（被害人已出门）这一特征是犯罪预备与犯罪未遂相区别的标志

2．主观特征（1）行为人进行准备活动时已具备了犯罪的目的。（2）犯罪在尚未着手实行行为时由于意志以外的原因而停止下来。是被迫的而不是自愿的，它表征行为人的主观恶性

45第四节犯罪预备二、犯罪预备的类型（一）为实施犯罪准备工具的预备准备工具：包括制造工具、购买工具、租借工具、盗窃工具（二）其他为实施犯罪创造条件的预备创造条件：在刑法理论通常把为实施犯罪准备工具以外的预备行为概括为以下几种：（1）为实施犯罪对犯罪场所、被害人行踪所进行的调查；（2）学习、训练犯罪的技能和手段；（3）跟踪被害人、守候被害人的到来或者其他接近被害人等犯罪对象的活动；（4）排除犯罪实施过程中可能遇到的障碍；（5）拟定犯罪的计划及实施步骤、逃跑路线等；（6）物色、联络、结集犯罪成员等。46第四节犯罪预备

此外，在理论上，根据犯罪预备行为的表现形式，还可以将犯罪预备分为有形预备与无形预备。三、犯罪预备的处罚对犯罪预备的态度上，各国立法规定不尽相同。大致有以下三种情况：一是对一切犯罪预备均不规定予以刑罚；二是在刑法分则中规定对一些严重犯罪的预备行为予以处罚；三是在刑法总则中原则规定对一切犯罪预备均可处罚。47第四节犯罪预备

对犯罪预备的处罚原则，各国立法规定也不完全相同。主要有两种：

一是必减主义，即对预备犯必须比照既遂犯减轻处罚；

二是得减主义，即对预备犯可以减轻处罚，是否减轻处罚，由法官裁量决定。我我国《刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

注意：预备犯、犯罪预备、预备行为的区别；司法实务对重罪处罚预备犯。

48第四节犯罪中止一、犯罪中止的概念和特征二、犯罪中止的类型三、犯罪中止的处罚49被告人袁某，男，1974年5月12日出生，农民，江苏省兴化市人。2003年8月4日下午，被告人袁某到邻居家玩，见邻居女儿袁某某（16岁）一人在家，遂产生奸淫歹念。被告人袁某将袁某某按在床上，采用被子捂嘴、按、压等手段，将被告人袁某某内、外裤拉至膝盖欲行奸淫。被害人袁某某激烈反抗并向被告人袁某苦苦哀求“我还这么小，你不能这样对我。”袁某听后遂停止作案。50江苏省兴化市人民检察院以被告人袁某犯强奸罪（未遂），向兴化市人民法院提起公诉。被告人袁某辩称，当时袁某某已经无力反抗，她向我哀求求“我还这么小，你不能这样对我。”我听后想到如果强奸了他，就会葬送了她的青春年华，就主支放弃了奸淫的念头。兴化市人民法院审理认为，被告人袁某某违背妇女意志，采用暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。被告人在犯罪过程中，自动放弃犯罪，是由其主观意志所决定，遂以强奸罪（中止）判处袁某有期徒刑一年。请思考：行为人在实施强奸的过程中因被害人哀求而放弃犯罪，是犯罪未遂还是犯罪中止？51第四节犯罪中止一、犯罪中止的概念和特征（一）犯罪中止的概念《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止有两种类型：自动停止犯罪的中止和自动有效防止危害结果发生的中止。52第四节犯罪中止（二）犯罪中止的特征：1、自动停止型犯罪的中止（1）时空性：可发生在预备阶段：有两种情况；（已在买刀，放弃；买好刀，走到被害人家门放弃）也可以发生在实行阶段：两种情况。（举刀放弃，举刀砍了，送医院抢救）根据中止及时性的特征，以下两种行为不能视为犯罪中止：第一，犯罪既遂以后自动返还原物。第二，犯罪未遂后主动抢救被害人。53第四节犯罪中止（2）自动性犯罪中止的自动性包括两层含义：其一，行为人意识到当时可以继续实施犯罪，这可以说是成立自动性的前提条件。其二，行为人出于本人意志而停止犯罪，这是成立自动性的关键条件。

犯罪中止与犯罪未遂的区别：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。54第四节犯罪中止（3）彻底性。即行为人彻底放弃了犯罪。2．自动防止型犯罪中止的特征自动防止型犯罪中止，即自动有效地防止危害结果发生的犯罪中止，是指在犯罪的某些特殊情况下，行为人已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未达到犯罪既遂所要求的犯罪结果的情况下所成立的犯罪中止。（1）时间性；（2）自动性；（３）彻底性；（４）有效性所谓有效性即行为人不仅要通过积极的行动来防止犯罪结果发生，而且这种行动还必须是有效的，即有效地防止了犯罪结果的发生。如果行为人虽积极采取了防止措施，但犯罪结果仍然发生的，则缺乏有效性，不能成立犯罪中止，而是犯罪既遂。

55第四节犯罪中止二、犯罪中止的类型

（一）预备中止、未实行终了的中止与实行终了的中止

1、预备中止。它发生于犯罪预备阶段，是指在犯罪的预备活动过程中，行为人自认为可以继续实施犯罪的情况下，自动地将停止犯罪，不再继续实施犯罪预备行为或者没有着手实施犯罪实行行为的情况。

2、未实行终了的中止。它发生于行为人已着手犯罪的实行行为，但尚未终了时。这种中止较为常见。

3、实行终了的中止。它发生于犯罪实行终了之后既遂的犯罪结果发生之前。上述三种类型的犯罪中止，其社会危害性程度显然有所不同，预备中止最小，实行终了的中止最大，而未实行终了的中止一般居中。

56第四节犯罪中止（二）消极中止与积极中止

1．消极中止。即仅需自动停止实施犯罪行为便可成立的犯罪中止。此种类型即自动停止的犯罪中止。

2．积极中止。即犯罪人不但需要自动停止实施犯罪，而且还需要以积极实施的行为来防止危害结果的发生才能成立的犯罪中止。三、犯罪中止的处罚《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

57第四节犯罪中止自动性的具体问题行为人中止的原因是多样化的，有基于悔悟、怜悯，有基于对刑罚的惧怕等等。在很多案件中，引起行为人放弃犯罪的原因可能是既有主观的考虑，也有客观的障碍。不能因为存在客观的障碍就一律否认中止的自动性，而要根据一般人的经验考察行为人放弃的主要原因是基于内在还是外在。1、中止动机的伦理性：不以其为必要。即行为人基于伦理考虑而放弃犯罪的，当然满足自动性的要求。但是行为人放弃犯罪，虽然没有真诚的悔悟或者对被害人的怜悯，也可能成立犯罪中止。58第四节犯罪中止2、基于惊愕、恐惧而放弃：即内心的情感是否构成对内心愿望的一种强制。由于行为人依然在客观上有继续进行的可能，主观上也能够认识到这一点，在有选择的情况下放弃了犯罪，是可以成立中止的。3、基于嫌恶之情放弃：例如强奸犯嫌弃被害妇女过于丑陋而放弃强奸的。同样这种放弃不是基于外部的强制，仍然可以成立中止。4、害怕受到刑罚处罚：行为人害怕的如果是有一定盖然性的事实，则可能性和必然性之间还有相当距离，并不足以成为继续实行犯罪的障碍。具体而言：(1)因为担心当场被发觉而不可能继续实施犯罪的，不具有自动性；59第四节犯罪中止(2)担心当场被发现而使自己名誉受到损害的，具有自动性；(3)担心当场被捕而放弃的，不具有自动性；(4)担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃的，具有自动性。5、基于目的物障碍而放弃，即目的物（人）没有出现：在财产犯罪中，如果意欲盗窃一般物，嫌少而放弃的，中止；意欲盗取特定物，但不存在的，即使没有盗窃其他物，未遂。在针对人身或者其他权利进行的犯罪中，行为客体没有出现而放弃的，属于未遂。如甲受雇杀乙，举枪后发现对方非乙而放下枪的，未遂。6、发现是熟人而放弃的：由于犯罪以熟人为对象并非不可能，在实践中反而大量存在，“熟人”本身不足以阻止犯罪的继续，所以行为人因为对方是“熟人”而停止的，可以成立中止。60第四节犯罪中止（补充）★如何判断“能不能”继续犯罪？判断角度：应从客观的、自然的、物理的角度判断，而不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。{总结}易考情形：①客观上能继续犯罪，基于同情、后悔等感情而放弃，是中止。②客观上能继续犯罪，基于惊愕、恐惧等感情而放弃，是中止。③客观上能继续犯罪，基于厌恶、空虚而放弃，是中止。④客观上能继续犯罪，发现对方是熟人而放弃，是中止。61第四节犯罪中止（补充）★认识错误问题行为人对客观障碍存在认识错误时，处理标准是：根据主观认识来判断。包括两种情形：①主观上误以为不能继续犯罪而放弃，以为只能未遂，实际上客观上仍可以继续。结论：按主观定，定未遂。（例如，甲入室盗窃，忽然听到门外脚步声）②主观上误以为可以继续犯罪而放弃，以为是中止，实际上客观上已不能继续。结论：按主观定，定中止。（例如，甲投毒杀丙，丙呕吐不止，送丙医院后康复。鉴定药物失效）62第四节犯罪中止（补充）注意1，上文“能不能继续”根据客观来判断，是在行为人没有产生认识错误的情形下的判断。此处要求根据主观来判断，是在行为人