2023年国际商法知识点范围

国际商法总论概念术语国际商法：又称为国际商事法，是调整国际商事关系的各种法律规范的总称。国际商法的渊源:是指国际商法的存在及表现形式,涉及国际条约、国际惯例和国内法。国际条约：是指两国或两个以上国际法主体依据国际法确立其互相权利和义务而缔结的国际书面协议。国际惯例：是指在国际商事交往的长期实践中形成的，受到各国普遍认可和遵守的习惯做法、商事原则和规则。大陆法系：它是指涉及欧洲大陆大部分国家从1９世纪初以罗马法为基础建立起来的,以１8２０23《法国民法典》和1920２3《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家和地区效仿这种制度而建立的法律制度。英美法系:是指英国从１1世纪起重要以源于日耳曼习惯的普通法为基础逐渐形成的一种独特的法律制度，以及效仿英国的其他国家和地区的法律制度总称。法律解释:是指由一定的国家机关、组织或个人，为适应和遵守法律,根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语、以及适应的条件等所作的说明。仲裁制度：是指民事争议的双方当事人达成协议，自愿将争议提交选定的第三者,根据一定程序规则和公正原则作出裁决，并有义务履行裁决的一种法律制度。二、思考题如何理解国际商法的国际性？答:国际商法的国际性,就是指在商事法律关系的主体、客体和内容三要素中,至少有一个因素涉及国外,或者说,至少有一个因素具有涉外性。2、简答国际商法的渊源。答:国际商法的渊源是指国际商法的存在及表现形式，涉及国际条约、国际惯例和国内法。国际条约:是指两国或两个以上国际法主体依据国际法确立其互相权利和义务而缔结的国际书面协议。国际惯例：是指在国际商事交往的长期实践中形成的,受到各国普遍认可和遵守的习惯做法、商事原则和规则。国内法:是指一国为调整国际商事法关系所进行的国内立法。３、大陆法系与英美法系各自的重要特点。大陆法系的重要特点：全面继受罗马法实行法典化将法律分为公法和私法两大部分在法律推理形式和方法上采用演绎法法学在推动法律发展中起重要作用英美法系的重要特点：①判例法是英美法系的重要渊源②遵循“先例约束力原则”解决案件③普通法和衡平法是法律的两种基本形式④诉讼程序上一般采用对抗制4、大陆法系与英美法系的区别。答：(1）法律渊源的不同在大陆法系国家，法律以制定法一方面是法典的方式存在,正式的法律渊源是指立法机关制定的规范性法律文献和行政机关制定的各种行政法规。在英美法系国家，制定法和判例法都是法律渊源，并且判例法在整个法律体系中占有重要的地位。法律结构的不同在大陆法系国家，法律结构的一个共同特性是公法和私法是法律的基本分类,而在英美法系中没有像大陆法系那样具有明显的私法和公法之分。司法组织与诉讼程序的不同在大陆法系国家,与公私法划分相联系,普通法院系统与行政法院系统并存,它们的管辖权严格分开,而英美法系国家没有独立的行政法院系统，行政诉讼由普通法院审理。5、试述我国仲裁的基本制度或裁或审制度即当事人选择解决途径是，只能选择仲裁和审理两者中的一种而不能同时选择，该制度体现了对当事人选择争议解决途径的权利的尊重。一裁终局制度即裁决作出后即发生法律效力，即使当事人对裁决不服，也不能再就同一争议向法院起诉，同时也不能再向仲裁机构申请仲裁或复议。第二章国际商事组织法概念术语个人独资公司:是指由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对公司债务承担无限责任的经营实体。合作公司：是指各合作人依据合作协议，共同出资、共同经营、共同收益、共担风险,并对公司的债务承担无限连带责任的经济组织。普通合作公司:是指由普通合作人组成，合作人对合作公司债务依法承担无限连带责任的一种合作公司。特殊的普通合作：是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,这些服务机构可以设立为特殊的普通合作公司。有限合作公司:是指由普通合作人和有限合作人组成，普通合作人对合作公司债务承担无限连带责仟，有限合作人以其认缴的出资额为限对合作公司债务承担责任的经营性组织。二、思考题合作公司的特性答:(1)由两个以上合作人组成(2)合作协议是合作公司得以成立的法律基础(3）合作人共同出资，共同经营、共享收益、共担风险（４）合作人对合作公司债务承担无限连带责任（5）合作公司无法人资格,不具有完全独立的法律地位2、举例说明合作人对合作公司债务承担无限连带责任3、普通合作公司与有限合作公司有何重要区别答：（1)普通合作公司合作人的责任是无限连带责任;有限合作公司以其认缴的出资额为限对合作公司债务承担责任ﻫ(2）普通合作公司的主体是自然人；而有限合作公司是由普通的合作人和有限合作人组成的ﻫ出资范围不同:普通合作公司合作人可以用劳务出资；而有限合作公司有限合作人不能以劳务出资

（3）普通合作人不得同本公司进行交易，但是合作协议另有约定或者全体合作人另有约定的除外；有限合作人可以同本公司进行交易，但是合作协议另有约定的除外

（４）普通合作人不得自营或者同别人合营与本合作公司相竞争的业务;有限合作人可以，但是合作协议另有约定的除外ﻫ（５）普通合作公司的合作协议不得约定将所有利润分派给部分合作人;有限合作公司不得将所有利润分派给部分合作人,但是合作协议另有约定的除外

（６）普通合作人以其在合作公司中的财产份额出质的,须经其他合作人一致批准；未经其他合作人一致批准,其行为无效;有限合作人可以将其在有限合作公司中的财产份额出质,但是合作协议另有约定的除外4、《合作公司法》对合作公司损益分派的规定答:（1)合作公司的损益利润分派,亏损分担,按照合作协议的约定办理;合作协议末约定或者约定不明确的，由合作人协商决定；协商不成的,由合作人按照实缴出资比例分派、分担;无法拟定出资比例的,合作人平均分派、分担。（2)合作协议不得约定将所有利润分派给部分合作人或者由部分合作人承担所有亏损第三章国际商事协议法概念术语协议：协议就是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表达一致的法律行为。国际商事协议:国际商事协议，是从事国际商事活动的主体为设立、变更、终止各方之间的权利义务而达成的协议。双务协议与单务协议:根据当事人双方是否互负给付义务（具有对价关系的债务)，可以将协议分为双务协议与单务协议。①双务协议是指当事人双方互负给付义务(具有对价关系的债务）的协议。绝大多数协议为双务协议，典型者如买卖协议、租赁协议、承揽协议、运送协议。②单务协议是指只有一方当事人负有债务的协议，如赠与协议。诺成协议与实践协议：根据协议的成立除意思表达一致外,是否还以交付标的物要件,可以将协议分为诺成协议与实践协议。①诺成协议是指只需当事人双方意思表达一致即可成立的协议，它不以标的物的交付为协议成立的要件。②实践协议又称要物协议，是指除当事人双方意思表达一致外,还需要以当事人交付标的物作为成立要件的协议。５、有名协议与无名协议：根据法律是否对其设有规范并赋予其特定名称，可以将协议分为有名协议与无名协议。①有名协议又称典型协议,是指法律拟定了特定名称和规则的协议。②无名协议义称非典型协议,是指法律没有拟定名称和规则的协议。６、主协议与从协议:根据协议之间的主从关系，可以将协议分为主协议和从协议。①主协议是指可以独立存在，不以其他协议的存在为前提的协议。②从协议又称附属协议，是指不具有独立性,以其他协议的存在为前提的协议,如定金协议、保证协议。7、要式协议与不要式协议：根据协议的成立在形式上是否有特别规定,可以将协议分为要式协议与不要式协议。①要式协议是指根据法律规定或者当事人之间的约定，以口头之外的某种特定形式为成立要件的协议。②不要式协议是指不需要以某种特定形式为成立要件的协议。《联合国国际货品销售协议公约》:该公约由联合国国际贸易法委员会起草,于198０年４月10日在维也纳外交会议上获得通过。该公约吸纳了不同法律体系买卖法和协议法中的合理成分，较好地平衡了国际货品买卖中买方和卖方的利益，具有科学性、合理性和实用性，得到各国贸易界、法律界的普遍认同。《国际商事协议通则》：由国际统一私法协会于１98０年着手起草，1９94年5月通过。《协议通则》旨在为国际商事协议制定一般规则,可用于解释或补充国际统一法的文献,也可作为国内和国际立法的范本。要约:要约是希望和别人订立协议的意思表达，提出的一方称为要约人,其相对方为受要约人。在对外贸易上，要约又称为发盘、发价或报价。要约可用书面形式,也可通过口头、行为表达。要约邀请:要约邀请,又称为要约引诱,是指希望别人向自己发出要约的一种表达。在性质上，要约邀请一般是订约的准备工作。承诺：承诺又称为接受，贸易中又称收价或接盘,是指受要约人对要约人作出的批准要约的意思表达。作出承诺的受要约人,也可称承诺人。承诺是协议订立的决定性阶段,承诺一旦生效,协议即成立。要约的撤回与撤消：要约的撤回，是指要约人在发出要约后,要约生效之前,取消要约，阻止其生效的法律行为。要约的撤消，是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，从而使要约的法律效力归于消灭。协议的必备条款：协议的重要条款，是协议必须具有的条款。协议的重要条款有时是法律直接规定的，也可以由当事人约定产生。协议的重要条款由协议的类型和性质决定。按照协议的类型和性质的规定,应当具有的条款,就是协议的重要条款。默示条款：当事人未写入协议中,甚至从未协商过，但是基于当事人的行为,或基于协议的明示条款,或基于法律的规定,理应存在的协议条款。缔约过失责任：指在协议订立过程中,一方因违反其依据诚实信用原则所负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,应承担民事责任（补偿的责任)。协议的效力：协议的效力,也就是指协议的法律效力。是指用法律的标准评价已成立的协议,以便确认协议是否可以对当事人产生约束力的效果。有效协议：是指具有法律规定的各项有效要件的协议。它对当事人具有约束力,当一方不履约时另一方可请求法院强制执行协议的规定。无效协议：是指已经成立、但不符合或者违反了法律所规定的效力要件,从而不能在当事人之间产生预期的法律效力的协议。可变更、可撤消的协议：是指已经成立的协议，由于在当事人的意思表达方面存在瑕疵,因此法律赋予因该瑕疵而也许遭受损失的一方当事人对该协议予以撤消或变更的协议。错误(协议法上）：《协议通则》定义为：“错误是指在协议订立时对已存在的事实或法律所做的不对的假设。”欺诈:欺诈是指一方当事人捏造虚假情况或隐瞒与协议有关的事实情况，致使他方发生错误或作出误判的故意行为。胁迫：胁迫是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。因胁迫而订立的协议,是指协议一方当事人以胁迫的手段相威胁，使对方产生恐惊心理，作出违反其本意的意思表达而订立的协议。重大失衡:是指当事人双方权利和义务的对比出现严重不对等,明显不公平的现象,其中，一方过度有利，而另一方明显无利、利少甚至遭受重大损失。协议的履行:协议的履行，是指协议生效后,当事人按照协议的约定,完毕协议义务的行为。同时履行抗辩权:同时履行抗辩权,又称为“不履行抗辩权”，是指在没有约定履行顺序的双方协议中,当事人一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝先为给付。顺序履行抗辩权：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合协议约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。不安抗辩权:不安抗辩是指当事人互负债务,有先后履行顺序,负有先履行义务的当事人有充足的证据证明后履行义务的一方当事人届时将不履行义务或无力履行义务,有权规定其先为对待履行或提供担保，在其未为对待履行或提供担保时，依法享有拒绝履行的权利。协议的保全：又称为协议的保全,是指法律为防止因债务人的财产不妥减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤消债务人与第三人的法律行为的法律制度,具体涉及债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。。债权人的代位权：债权人的代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而损害债权人的债权时，债权人为保全其债权,可以自己的名义代为行使债务人对第三人债权的权利。债权人的撤消权:债权人的撤消权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤消的权利。违约：违约即违反协议，又称为“协议不履行”,指协议当事人没有所有或适本地履行协议，或者拒绝履行协议(违约即违反协议义务的行为。)预期违约:又称提前违约或先期违约，是指一方当事人在协议规定的履行期到来之前,一方当事人明确表达或者以自己的行为表白届时将不履行协议义务。违约责任：违约责任是指当事人因违反协议义务应当承担的民事责任。不可抗力:不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。二、思考题协议的法律特性答:（1)协议是一种民事法律行为协议是当事人双方的合意协议以设立、变更、终止民事权利、义务关系为目的协议是具有法律约束力的协议２、根据《协议通则》和我国《协议法》，协议法有哪些基本原则答：协议法的基本原则是协议法的主线法律准则和总的指导思想，它体现了协议法的本质和基本价值。（1）协议自由(缔约自由)原则(2)诚实信用原则（3)公平交易原则(协议正义原则)(４)协议神圣原则(5）公序良俗原则3、试述协议自由原则答:协议自由原则的内容相称广泛,通说认为，协议自由涉及以下五项内容:（1）订约的自由(2）选择相对人的自由（3)决定协议内容的自由（4）变更或解除协议的自由(5)选择协议方式的自由4、有效要约的条件答:(１）订约意思表达必须明确（要约必须具有订立协议的目的）要约由要约人向希望与之签订协议的相对人发出要约的内容必须具体拟定要约必须到达受要约人才干生效５、谈谈大陆法、英美法及《协议通则》对要约是否可以撤消问题上的见解与规定答：英美法认为作为一项规则，要约可以撤消,而大陆法的多数国家则持相反的观点,《协议通则》采用了折中的办法，规定要约可以撤消，但应当予以限制。商业广告是不是要约?答：（1）一般属于要约邀请ﻫ(2）假如广告中有具体和明确的条款,当然构成要约ﻫ是否是邀约,重要看这种商业广告对当事人之间签定协议是否具有实质的影响，假如具有实质的影响,那么这种商业广告就应当属于协议条款的一部分，是需要双方当事人遵守的。7、有效承诺的条件答:(1)承诺必须由受要约人或其代理人作出（2）承诺必须在要约的有效期间内作出（３)承诺必须与要约的内容一致（4)承诺的传递方式必须符合要约所提出的规定8、如何理解承诺必须与要约内容一致？答:承诺的内容须与要约保持一致是承诺最核心的要件,承诺必须是对要约完全的、单纯的批准。因素：（1）受要约人假如想与要约人签订协议,必须在内容上与要约的内容一致,否则要约人就也许拒绝要约人而使协议不能成立。(２)假如受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更,便不能构成承诺,而应当视为对要约的拒绝。但认为同时提出了一项新的要约,称为反要约。9、缔约过失责任的构成要件答：（1)缔约一方当事人有违反先协议义务的行为缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先协议义务的存在及违反为其前提。（2)违反先协议义务给对方导致了信赖利益的损失。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才也许成立,假如没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。（3）违反先协议义务一方当事人在主观上存在过错一般来说，只要证明行为人的行为具有过错,并不区别这种过错是故意还是过失，就可追究其责任。(4)因果关系这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。协议的有效要件有哪些答：（1)当事人应当具有缔约能力当事人订立协议必须具有相应的缔约能力,当事人的缔约能力对协议的效力有着重大的影响。协议内容和形式合法当事人所订立协议的内容必须合法,假如协议条款与严禁性法律发生抵触,则一律无效。当事人意思表达真实当事人的意思表达必须真实，假如意思表达不真实，可依法请求撤消协议或主张协议无效。试述国际商事协议中的欺诈(含义、构成、对协议效力的影响）答：（1)含义:欺诈是指一方当事人捏造虚假情况或隐瞒与协议有关的事实情况,致使他方发生错误或作出误判的故意行为。(2)构成:①欺诈方有欺诈的故意②欺诈方实行了欺诈的行为③被欺诈一方因欺诈而陷入错误的结识，并基于错误的结识而订立了协议对协议效力的影响：欺诈导致协议无效或可撤消。12、协议履行的一般原则答：(１)全面履行原则全面履行原则又称为适当履行原则，规定当事人依照协议的约定全面、对的地履行各自义务,使协议内容得以所有实现，涉及履行标的及其数量、质量、规格、价格以及履行时间、地点方式等均应符合约定或适当。诚实信用履行原则诚实信用原则简称诚信原则，它是在市场经济活动中形成的道德规则,规定人们在从事民事活动时，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,用善意的观念与方式取得权利或者履行义务,在不损害别人利益与社会利益的前提下追求自身的最大利益,是现代民法中的一项极为重要的基本原则。不安抗辩权的行使条件(构成要件)答:（1)双方互负债务且先后顺序（2）后履行义务一方债务尚未到期(3）后履行义务一方履行能力严重恶化、丧失或者也许丧失履行债务的能力必须有确切证据证明后履行义务一方存在以下情形:经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者也许丧失履行债务能力的其他情形。（4）先履行一方行使不安抗辩权的，应及时告知后履行一方代位权与撤消权的行使条件答:（1)代位权的行使条件：①债权人对债务人债权合法并届期满②债务人对第三人（次债务人)的债权亦届期满③债务人存在怠于行使到期债权的事实④债务人怠于行使债权已经危害到债权人的债权,故有保全的必要。(2)撤消权的行使条件:①债权人的债权已届期满②债务人实行了财产处分行为③债务人的处分行为已危及到债权的实现15、根据《协议公约》和《协议通则》，谈谈违约的形式。答:《协议公约》与《协议通则》的划分主线违反协议与非主线违反协议(主线不履行与非主线不履行)①主线违反协议(主线不履行）主线违反协议是指一方当事人违反协议义务,事实上剥夺了受害方的协议利益,导致协议目的不能实现的违约行为。②非主线违反协议（非主线不履行)除主线性违约外，即为非主线性违约,受害方一般不能宣告撤消协议。(2）预期违约与届期违约①预期违约又称提前违约或先期违约,是指一方当事人在协议规定的履行期到来之前,一方当事人明确表达或者以自己的行为表白届时将不履行协议义务。②届期违约是指协议履行期届满及其后，协议当事人仍然不履行或者履行不符合约定的违约行为。16、大陆法与英美法在违约的归责原则上有何不同的法律主张?答：归责原则是拟定行为人的承担责任的根据和准则。违约责任的归责原则重要有两种，第一种是过错原则,第二种是严格责任原则。不同:在大陆法系，认为协议法的一般归责原则是过错责任原则,但也规定了严格责任的例外适应，而英美法系国家则以严格责任作为违约责任的一般归责。违约救济