第二节 商标的构成

第二节商标的构成第二节商标的构成一、商标的分类

二、注册商标的积极条件三、商标使用和注册的消极条件商标的分类一、按照商标的结构组成或状态划分二、按照商标使用者分类三、按照商标的功能、用途、作用分类四、按照商标的知名度划分一、按照商标的结构组成或状态划分（一）形象商标（二）非形象商标（一）形象商标1、文字商标2、图形商标3、组合商标4、颜色商标5、立体商标6、动态商标1、文字商标2、图形商标3、组合商标5、立体商标4、颜色商标6、动态商标（1）6、动态商标（2）（二）非形象商标

1、音响商标2、气味商标3、味道商标1、音响商标声音标记可分为两类：“常见”的声音，此类标记必须证明其已取得第二层意义“独一无二、与众不同或特征显著”的声音，此类标记不需要证明其已取得第二层意义音乐旋律可以成为商标MetroGoldwynMayer

PillsburyDoughboygiggle

THX2、气味商标如果不具备功能性，并且也取得独特性，则气味标记也可以获得商标保护InreClarke案：有香味的纱线无功能性，并已取得第二层意义3、味道商标InreOrganon案：TTAB裁定速溶抗抑郁剂中的橙味剂不受商标保护，因为它具有功能性，而且无法作为识别制造商身份的标志顾客难以根据产品特性（例如味道）来识别制造商的身份，这些特性其实只是产品的卖点二、按照商标使用者分类（一）商品商标1、制造商标2、销售商标（二）服务商标（三）集体商标和证明商标

集体商标集体商标，又称“团体商标”，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标的基本功能是赋予成员的商品或服务某种共性.证明商标证明商标，又称“保证商标”，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或者服务上，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。三、按照商标的功能、用途、作用分类（一）等级商标（二）从属商标（三）备用商标（四）联合商标（五）防御商标防御商标防御商标是指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，该种商标称之为防御商标。如“金利莱”把用于领带的注册商标又申请注册于皮鞋、皮包、电器、手表等商品之上，一旦注册了防御商标，其他人便不能再把该商标注册于类似商品上。

联合商标联合商标是指同一商标所有人在相同或类似商品上注册的几个相同或者近似的商标，有的是文字近似，有的是图形近似，这些的商标称为联合商标。这种相互近似商标注册后，不一定都使用，其目的是为了防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。联合商标以其中的一个商标为主，称为主商标，亦称之为正商标。因联合商标作用和功能的特殊性，其中的某个商标闲置不用，不致被国家商标主管机关撤销。联合商标不得跨类分割使用或转让。如“娃哈哈”商标所注册的联合商标有“娃哈哈、哈娃哈、哈哈娃”等，这些近似商标为副商标，不用于商品之上。

四、按照商标的知名度划分（一）驰名商标（well-knownmark）（二）著名商标（famousmark）注册商标的积极条件一、符合法定的构成要素二、具有显著性一、符合法定的构成要素《商标法》第8条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

传统商标的构成要素文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。非传统商标的构成要素

特定的动作或运动状态、声音、气味、味觉、触觉等要素

特定的动作或运动状态手势商标。例如MarsB.V.公司在荷比卢商标注册局注册了“两只手指作出相剪的动作”的手势商标，使用于咖啡、巧克力、糖果等商品。活动影像商标。例如，美国哥伦比亚电影公司将其电影所播放的自由女神像的片头剪辑作为商标注册，使用于电影制片、电影发行等服务。产品运动商标。例如，美国亚马哈快艇在行驶过程中从后背喷射的三维喷雾就是这样的标记。

二、具有显著性商标法第9条第1款：申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。注意：商标与其标示对象之间的关系使用对于商标有重要意义显著性与创造性、独创性的区别

显著性有强弱之分，具有动态性、可变性。

显著性：商标识别和区分商品和服务来源的特性固有显著性获得显著性丧失显著性固有显著性臆造商标，也称创新性商标，是指由臆造的词（现实生活中不存在的词）组成，识别性最强。例如“海尔”、“Kodak”就是这类商标的典型。任意商标，也称借用商标，该类商标通常由常用词构成，但与商品或服务的特点没有明显联系。如“苹果”电脑。暗示商标，即该商标虽然暗示了商品的特点，但因具有想象力而不是直接叙述，尚未违反显著性的最低限度要求，因而也被视为具有显著性。例如，“健力宝”饮料。

获得显著性

一、《商标法》第11条下列标志不得作为商标注册：1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的；2、仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；3、其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。二、受限制原因三、描述性商标的正当使用四、注意

1、通用名称或者标记在有些国家即使通过使用获得了第二含义，也不能作为商标受到保护。2、我国《商标法》第10条规定的禁用标志不适用获得显著性规则。

“两面针”商标异议复审案

异议复审申请人：河南洁美日用化工厂、中山市牙膏厂

异议复审被申请人：柳州市牙膏厂异议复审商标：两面针

使用商品：第3类牙膏商标局裁决结果及理由：“两面针”牙膏为柳州牙膏厂在国内率先开发并独家生产，进行大量广告宣传。在广大消费者中享有很高的信誉，已具备商标的显著特征，起到了商标标识的作用。“两面针”并非牙膏生产的主要原料，而是一种辅助添加材料。异议人所提异议不能成立。异议复审理由：“两面针”为药物牙膏的主要原料，起主要治疗作用。两面针牙膏是几个生产厂家并存，不应独家占有。“两面针”作为商标注册，不利于市场竞争。商标评审委员会裁决结果：异议复审理由不能成立，“两面针”商标准予注册。描述性商标的正当使用《商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

“薰衣草”商标侵权案“雪花”商标纠纷“薰衣草”商标侵权案2006年11月，薰衣草商标权人向北京市一中院提起诉讼，称湖南恒安纸业有限公司的“心相印”手帕纸使用了文字标识薰衣草，侵犯了其薰衣草注册商标专用权，要求被告停止侵权行为并赔偿经济损失200万元人民币。

原告诉称：被告擅自使用薰衣草标识，起到了商标的作用，造成了消费者的混淆，显属商标侵权行为。被告辩称：本案中薰衣草商标的文字部分为“薰衣草”，这是一种香料植物固有名称，被诉侵权产品中含有薰衣草成份，其在包装上标注“薰衣草”是善意说明产品香型和成份，属于正当使用，不构成商标侵权。“雪花”商标纠纷

内蒙古杭后旗金穗食品公司在其面粉系列产品上获得了“雪花”文字加图形作为商标注册，但发现北京新鑫食品公司在同类商品上也使用“雪花”文字，并将其作为商品名称的组成部分使用，遂以侵犯商标权为由提起诉讼。北京一中院审理后认为，“雪花粉”系面粉生产企业根据市场需求开发出的面粉，众多企业均在生产、销售“雪花粉”并已得到广大消费者的认可。同时作为国家行政主管机关的国家粮食局，以及作为全国性社会团体组织的中国粮食行业协会均在复函中指出，雪花粉系直接表示了面粉的质量，已经成为与特定品质相联系的面粉的通用名称。所以被告在其产品上使用雪花粉的字样的行为，系表明其产品的品质，这种使用方式并不会与原告的文字加图形的雪花牌组合商标产生混同，并导致消费者误认的后果，应认定为正当使用。据此，驳回原告的诉讼请求。丧失显著性

丧失显著性是指原本具有显著性的商标，经过使用逐渐演变为商品或服务的通用名称或标记。商标丧失显著性的法律后果：导致注册商标被撤销或者续展注册被拒绝。2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》商标还是商品名称？——第1509704号“优盘”商标争议案

“敌杀死”商标侵权案

2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。

“敌杀死”商标侵权案

原告法国赫司特·先灵·艾格福有限公司的“敌杀死”、“DECIS”文字商标及“地球”、“棉桃丰收树”图形商标已经中国商标局核准注册，且尚在有效期。被告四川省富顺县生化厂在未得到原告授权的情况下，在其生产、销售的类似产品上使用“敌杀死”、“DECIS”注册商标，擅自印制10％“高效敌杀死”标签。原告法院请求判令被告承担侵权责任。被告辩称：中华人民共和国化工行业标准中溴氰菊酯的商品名称记载为“敌杀死”、农业部《新编农药手册》中，溴氰菊酯为中文通用名，其他名称为“敌杀死”等，因此，由于“敌杀死”商标注册人管理疏忽，“敌杀死”已实际成为农药的通用名称，淡化了“敌杀死”注册商标的显著性，我厂以产品名称方式使用“敌杀死”，不构成对“敌杀死”商标注册人的侵权。商标还是商品名称？

——第1509704号“优盘”商标争议案

“优盘”是深圳市朗科科技有限公司于1999年8月向国家工商总局商标局申请注册，并于2001年1月21日被核准的注册在第9类计算机存储器等商品上的第1509704号商标。2002年10月18日,北京华旗资讯数码科技有限公司向商标评审委员会提出申请，以争议商标属于通用名称为理由请求商评委撤销“优盘”商标。2004年10月13日，商评委作出撤销裁定书，指出争议商标已经成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称，依法不得作为商标注册；同时，争议商标作为一种计算机外设移动存储设备的通用名称，指定使用在计算机、计算机周边设备等商品上，不具备商标应有的显著特征。因此，争议商标应予撤销。

朗科“优盘”商标使用和注册的消极条件一、商标具有非功能性二、不违背商标法的禁用条款

三、不得与他人在先的合法权益相冲突

商标具有非功能性如果某一产品的特征对该产品的用途或目的来说是至关重要的，或者将影响产品的成本和质量，那么该特征即具有功能性并不得作为商标注册。

我国《商标法》第12条也规定了立体商标注册的非功能性要件，即“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”事实上，除了立体商标外，颜色商标、动态商标、声音商标、味觉商标等都会遭遇到功能性问题。

立体商标的注册已核准注册的立体商标：2005年核准注册的可口可乐饮料瓶，2004年核准注册的卡夫食品的三角巧克力，以及2008年核准注册的zippo打火机等。可口可乐公司于2002年10月向国家商标局提出商标注册申请，将芬达汽水的立体瓶型商标指定使用在无酒精饮料、水和汽水等商品上。2003年11月，商标局驳回此申请，主要理由是该商标为盛装饮料常用容器，用作商标缺乏显著特征。随后，可口可乐公司又向商标评审委员会提起复审申请，商评委裁定，该商标“不具有区分产源的识别作用”。芬达瓶型三维标志有商标显著性吗？

不违背商标法的禁用条款1、禁止使用的标志

10条2、禁止注册的标志

11条、12条第十条：下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

地名商标一、立法沿革1、1983年《商标法》没有规定地名商标问题。2、1993年《商标法》修订加入了地名商标的相关规定，其第八条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。3、2001年《商标法》修订增加了县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名可以作为证明商标和集体商标注册的规定。二、限制目的1．地名作为商标所具有的显著性问题；2．同一地区其他厂商合理使用地名的权利；3．消费者利益的保护。有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响

国内自然人杨某，欲在33类“白酒”商品上申请注册“斗地主”商标。“斗地主”白酒商标会不会产生对社会的不良影响?是否属于我国商标法第十条第八款规定的禁止使用、注册之列？

第十一条下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。张裕“解百纳”商标纠纷

张裕“解百纳”商标纠纷2001年，张裕公司向国家商标局提出“解百纳”的商标注册申请，于2002年4月14日被核准注册。2002年6月，长城等企业联合向商标评审委员会提交撤销注册申请书，反对张裕注册“解百纳”商标。同年7月10日，国家商标局作出决定，认为“解百纳”是红葡萄酒的原料品种的名称，对该注册商标予以撤销。张裕公司不服此决定，由此进入行政复审阶段。2008年5月26日，商标评审委员会经过论证与评审，发出商标撤销复审决定书，裁定中国最早的干红葡萄酒品牌“解百纳”的商标所有权归属张裕，并享有一切注册商标相关权益。该案因涉及诸多利益相关方、历时6年之久而被冠以“中国葡萄酒业知识产权第一案”。1、“解百纳”【Cabernet】是葡萄酒的品牌名称还是葡萄的品种名称（葡萄酒酿造的原材料）？2、“解百纳”是否具有显著性？3、其它葡萄酒企业是否还可以使用“解百纳”？第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

不得与他人在先的合法权益相冲突

在先的合法权益是指他人在先已经合法取得的权利和利益，包括在先的商标权、专利权、著作权、企业名称权、肖像权、姓名权以及地理标志所有人、商标的被代表人或被代理人、未注册商标所有人、知名商品特有的名称和装潢的所有人、网络域名所有人等所享有的合法利益。1、13条（驰名商标）2、15条（被代理人或被代理人利益）3、16条（地理标志）4、30条（在先商标权）5、32条（现有的在先权利、有一定影响的未注册商标）第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的