中国政法大学 刘家安,民法二：债 法 2013年

民法二：债法2012-2013第一学期刘家安课程基本结构债法总论债的概念、发生、类型债的效力债的担保与保全债的移转债的消灭债法分论之一：合同之债合同总论合同分论（各种合同）债法分论之二：侵权行为之债一般原理（一般侵权）特殊侵权债法分论之三：无因管理之债与不当得利之债第一编债法总论参考书目江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版刘家安等：《债法：一般原理与合同》（法硕统编教材），高等教育出版社2012年版王泽鉴：《债法原理（一）：基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社2001年版史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年版第一章导论【本章要点】“债”是一个抽象的法律术语，指的是特定人间可以请求为特定行为的法律关系。对整个债法的学习，需要建立在对“债”之概念和特性准确理解的基础之上。本章旨在介绍债的基本法律意义，突出强调“债”之概念是一种抽象思维的产物。在阐释债的概念时，本章还将探讨债权、债务的基本属性，主要围绕着债权的相对性等特性，比较其与物权这种绝对权的差异。本章还将从债的发生角度讲解债的各种具体表现形态，并进而论证在法律技术上建构“债”这个抽象概念的必要性。此外，本章还将对债法的法律渊源以及债法的特点做出简介。第一节债的意义一、债的概念与特征（一）债的概念《民法通则第84条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。债：特定人间可以请求为特定行为的法律关系

概念分析“债”是民法上的一个专业术语，具有特定内涵在汉语中，“债”通常指所欠的钱财（“欠债还钱”、“债台高筑”）源自罗马法Obligatio，并为近现代大陆法系国家所继受大陆法系（民法法系）特有的法律范畴，英美法无对应概念罗马法文献关于“债”的几段记载债即法锁，它使我们必须依据我们城邦的法律履行某种给付义务（法学阶梯3,13,pr）债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事（D.44,7,3,pr，保罗）债或者产生于契约，或者产生于准契约，或者产生于私犯，或者产生于准私犯（法学阶梯3,13,2）（二）债的特征债为特定人之间的法律关系（结合关系）主体特定：债权人、债务人债为特定人得请求特定人为特定行为的法律关系客体：给付（行为：作为、不作为）内容：债权与债务二、债权（一）债权是财产权给付具有财产价值或可给予经济评价债权在财产法上的优越地位（从归属到利用）（二）债权是请求权债权的实现须依赖于债务人履行债务的行为债权的效力主要就表现在可以请求债务人实施特定行为以满足债权债权的非支配性债权非为对债务人的支配债权非为对债务人行为的支配债权非为对债的关系所涉及之标的物的支配“债权”与“请求权”的关系债权的效力主要表现为请求权请求权不限于债权：物权请求权等债权的效力也不限于请求，还包括抗辩、形成、处分等（三）债权是对人权，具有相对性原则上，债权人仅能向特定债务人请求给付，而不能向第三人提出权利主张或以其债权对抗第三人债权具有相对性（物权具有绝对性）债权相对性的突破（例外）如租赁权的物权化：买卖不破租赁物权法第20条规定的预告登记制度（四）债权具有非排他性多个债权即便以同一给付为标的，它们之间也不会发生权利上的冲突以“一物多卖”为例《合同法解释（二）》”）第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”与物权的排他性相比较（五）债权的平等性多个债权，无论其成立时间先后，均具有同等的效力债务人以其所有的财产（责任财产）作为承担一切债务清偿责任的基础，在债务清偿方面，并不存在“时间在先，效力优先”的规则如果多个债权人的债权指向债务人的同一个给付，则多个债权人处于平等的地位，成立在先的债权并不享有优先得到给付的效力（六）债权类型的任意性发生原因的多样性合同、侵权、无因管理、不当得利等只是“典型”之债的发生原因《合同法》规定的具体合同类型与《物权法》规定的具体物权类型三、债务（一）债务的意义债务：特定人（债务人）对他特定人（债权人）为特定行为的义务是法律所课以的必须作为或不作为的拘束债务的内容包括积极的作为与消极的不作为债务以不作为义务表现时，原则上此种债务仅因当事人间的约定而发生（二）债务与责任“责任”一词在我国民法上的多重含义民通63条：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任——承受法律效果由于合同债务不履行或一般保护义务的违反所产生的损害赔偿义务：违约责任、侵权责任法律上强制实现义务的手段：不履行债务的后果古代法上的“对人执行”（责任）考察“债”的概念在法律史上的流变，可以发现，在孕育“债”这一术语的古代罗马法上，由于普遍存在对人身的强制执行，伦理上“当为”的“债务”观念与债务人之人身直接暴露在债权人的强制之下的“责任”观念可谓泾渭分明正是因为后世法律经历了对人执行向财产执行的转化，“债”与“责任”之间的界限才开始变得模糊不清债务人一旦承担债务，即应以其全部财产作为其债务的总担保（对物执行）责任是实现债务的担保，常与债务相伴随有债务而无责任（自然之债）有责任而无债务（物上保证人之责任）有限责任、无限责任无限责任：债务人对于其所负的债务应以其所有的全部财产担保其可获得清偿无限责任是原则有限责任，则指仅以一定的财产或最高至一定数额为限，对于特定债务的履行负责有限责任是例外（股东、有限合伙人之责任；继承人清偿债务之责任；物上保证人之责任）第二节债的发生一、从债的发生角度看债的概念（归纳法）1.甲将笔记本电脑出卖给乙，乙应支付价款1万元——买卖合同2.乙患病昏迷，甲将其送医，支付交通费、医疗费1万元，乙应偿付——无因管理3.甲误认为欠乙1万元，并因此向后者“清偿”，乙应返还——不当得利4.乙驾车伤人，致甲受伤，花费医疗费1万元——侵权行为分析上述各法律关系的事实构成、社会功能与价值判断不同合同：合意基础，实践私法自治，信赖及期待的保护无因管理：缺乏合意，平衡奖励互助与不得干预他人事务两项原则不当得利：调整欠缺法律依据的财产变动侵权行为弥补因故意或过失造成的损害，以过失责任原则兼顾加害人活动自由及被害人保护的需要问题：以上四种债的发生原因相互间差异非常大，为什么要将它们归结在一个“债”的概念之下？

债法体系化的基础构成债的关系的内在统一性的基础：其法律效果在形式上的相同当事人一方可以向他方当事人请求为特定行为。债为特定当事人间具有相对性的权利义务关系问题：我们需不需要一个抽象的“债”的概念？民法典的基本结构问题（债法“总则”的取舍）二、合同（契约）当事人设立、变更、终止民事权利义务的双方法律行为。合同由两个意思表示构成，而且此两个意思表示必须形成合致（意思表示一致）合同有广狭两义广义的合同：除指产生债权效果的合同外，还包括产生物权、身份等方面法律效果的合同狭义合同：仅指产生债权债务关系的合同合同之债属于典型的意定之债契约自由单方允诺是否为我国法律上债的发生原因？因债务人单方允诺对他人负担债务而导致债的发生，属于意定之债意思自治的精神尤其体现在以下方面：未经其同意，不得将法定义务以外的义务强加于他人对因他人的单方允诺而取得债权的当事人而言，在特定情形下，其意志是否介入并不重要，毕竟他不因此而负担任何义务我国现行法未予确认悬赏广告被作为双方法律行为（合同）对待《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。三、无因管理没有约定或法定的义务而为他人管理事务，从而依法律规定在管理人与被管理人之间所产生的债权债务关系《民法通则》第93条：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿还由此而支付的必要费用”

制度价值在奖励互助与保障私生活的自主性之间寻求平衡四、不当得利欠缺法律上的原因，一方得利，而导致另一方受损，从而在得利人与受损人之间产生的以利益返还为内容的债权债务关系《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”制度价值在私法主体之间发生利益的变动，必须基于正当的原因（如买受人基于有效的买卖合同以支付价金为对价取得标的物所有权）如果实际发生的财产变动缺乏正当原因的支持，那么，面对受损人的损失，得利人的所得就失去了正当的基础不当得利之债的制度功能在于矫正缺乏合理基础的财产变动五、侵权行为因可归责于行为人的原因，导致他人权利或法益受损的，行为人对受害人应负损害赔偿之责，此种损害赔偿之债即为侵权行为之债侵权行为之债不仅注重对受害人损害的填补，而且还要兼顾行为人行为的自由对“过错”的要求“侵权行为之债”抑或是“侵权责任”？六、缔约过失因缔约接触，在缔约当事人间即应产生基于诚信原则的注意与保护义务如，应及时将与缔约有关情形通知对方，采取必要措施保护对方的人身安全等这种义务在学理上被称为“前合同义务”

缔约过失责任以违反前合同义务为其法定构成要件缔约过失责任首先是在判例和学说的基础上发展起来我国《合同法》第42、43条七、其他法定原因试图在法律上穷尽列举债的发生原因是困难的除上述各种典型而且往往是要件化了的债的类型外，还存在大量基于法律的特别规定而产生债之关系的情形这些规定产生债之效果的法律规范并不限于债法，民法总则、物权、亲属等部分都可能有此类法律规范存在规定产生债之效果的规范甚至可以是公法性规范，例如，基于税法，税收征管部门对纳税人产生税收债权“债法总则”的必要性第三节债法一、债法的意义债法，有形式上债法与形式意义上债法的区分形式意义：指关于债权债务关系的专门立法或民法典中的“债编”

我国目前不存在形式意义上的债法实质意义：指以债之关系为规范对象的所有法律规范的总称《民法通则》，尤其是其中的“债权”与“民事责任”章节；《合同法》、《侵权责任法》、《担保法》、《保险法》、《票据法》等单行立法行政法规中包含的债法规范具有实际法律效力的最高人民法院的司法解释，如关于民法通则、合同法、担保法等的司法解释习惯法二、债法的特点（一）债法是财产法债之关系，无论其发生原因为何，均在当事人间制造了一种指向将来之财产变动的紧张关系这一紧张关系的消除正需借助债务的履行：随着债务的履行，债之关系归于消灭，同时其所负担的财产变动功能也随之实现债法所规范调整的正是这一动态的财产关系（二）债法是任意法债的效力仅局限于特定当事人之间，其对他人利益及公共利益的影响相当有限债法对于债的发生及其内容采自由主义，承认契约自由的原则，允许当事人通过契约任意设置债的类型与内容债法，尤其是关于合同之债的法律规范，是典型的任意性规范，其意义在于对当事人的意思加以解释与补充（三）债法具有一定的国际化趋向债法调整动态的交易关系，而自古以来交易关系就不限于在一国之内进行随着现代经济一体化程度的不断加强，人们对债法（尤其是其中的合同法）的国际化、一体化的要求也与日俱增1980年《联合国国际货物销售合同公约》《欧洲合同法通则》三、债法的体系构成应坚持总、分结构，设置债法总则无论是合同之债，侵权行为之债，还是无因管理之债等典型或非典型的债之关系，它们在债务的履行规则、债的担保与保全、债的移转、债的消灭等许多方面都适用相同的规则如果舍弃“提取公因式”的总则技术不用，那么只能有两种解决方案就所有债的类型分别就上述问题做出规定只选择一种典型的债之类型就上述问题做出规定，为避免法律漏洞，法官就只能运用类推适用等法律续造的方法解决问题

第二章债的类型第一节债的分类一、依债的发生原因分类（一）意定之债因法律行为而生之债（二）法定之债因法律行为以外之原因（基于法律之规定而生）之债二、依债之标的分类所谓给付标的，即债权债务关系指向的具体对象及内容，如债务关系指向一笔金钱的支付或一动产的交付等（一）实物之债以有体物（实物）为给付标的（严格说，系以有体物之交付作为给付标的）根据债之成立时，给付标的是否特定可以进一步区分为特定物之债与种类物之债1．特定物之债以特定物（具有个性，区别于他物）为给付标的法律意义标的物在债成立时即已确定，具有不可替代性债务人只有履行该特定的给付才能构成债务的清偿特定物毁损、灭失的，债之关系陷于“给付不能”2．种类物之债依种类而对给付标的加以确定的债之关系，如交付烟台苹果10吨；阳澄湖大闸蟹100公斤；100个Iphone4法律意义种类物品质的确定问题（种类之债的特定化）：依法律行为的性质（如消费借贷的借贷人应返还相同品质的物）；依当事人的意思，无须为明示，习惯亦可；德国和台湾地区民法上的“中等品质”；灭失的情形与种类物有很大差异，一般不会造成履行不能（“种类物不灭”），即使对准备用于交付的物的灭失无过失，亦不免除交付同种类物的的义务（二）货币之债（金钱之债）该类型之债的特殊性源于货币的一般等价物的属性特殊效力在金钱之上，很难成立物上请求权，金钱的交付通常立刻发生所有权移转的效果——请求金钱给付的，其请求权均为债权请求权仅可能发生给付迟延，不发生履行不能问题其它类型的债均有可能转化为货币之债（损害赔偿）（三）劳务之债以债务人提供一定劳务为标的的债有些劳务有物化的结果（承揽），有些没有物化结果法律意义：第三人清偿的限制（亲为义务）强制执行的不能如劳务之债不履行，通常须转化为金钱损害赔偿三、依债的标的可否选择（一）简单之债标的自始确定在一宗单一的给付之上，不存在选择的余地（二）选择之债指在数宗给付中，得选定其一而为给付之债的关系

例：甲收藏有A、B两古董，乙以1万元之价格求购其中一件，甲对出售哪件犹豫不决，遂与乙商订：即刻订立买卖合同，但由甲在缔约后一周内通知乙决定出售何件古董。成立：两宗以上内容相异的给付存在种类之物、特定之物、作为或不作为的任意组合；同一给付对象的时间、方式等不同也可以成立选择之债选择之债的发生原因依法律行为而发生——意定更好地实践意思自治因法律的直接规定而发生：如合同法第111条规定的出卖物质量不合格时买受人的权利——修理、更换、减价、退货等体现对选择权人（债务人或债权人）利益的法律保护选择之债的特定1.合意：当事人约定选择之债特定的方法，如以抽签决定2.选择权的行使选择权的性质：形成权，对相对人为意思表示，到达对方时发生效力选择权的归属：当事人在设立选择之债时确定，无约定的归属于债务人（债法往往作对债务人有利之解释）新近之发展3.给付不能：当可能的给付仅剩一宗时，选择之债可能发生特定化例：甲乙间订立合同，约定买卖A、B两物中的的一物。假定选择权在卖方甲：（1）如果由于甲的保管不善，导致B物毁损灭失，其结果如何？（2）如果由于买方乙在查看B物时不慎导致该物灭失，则其结果应如何？——该买卖关系是否确定地就A物而成立？结论：只有在非因可归责于无选择权之当事人的事由而导致给付不能，并且给付仅余存一宗时，才发生选择之债的特定化

特定化的效果：选择之债转化成简单之债关于“任意之债”指债权人或债务人可以用原定给付以外的另一给付来替代原定给付的债例如，甲向乙购买新车一辆，价款20万元，双方同时约定，甲可决定是否以其手中的旧车折价5万元，以抵充价款（家电“以旧换新”）替代权债务人享有代替权：债权人只能要求债务人履行原定给付；债务人则可以通过履行替代给付以清偿债务债权人享有代替权：债权人有权要求债务人履行替代给付，债权人通过意思表示行使该代替权的，则原定给付被替代给付所取代；只要债权人尚未行使该代替权，债务人都可以直接履行原定给付以消灭债之关系与选择之债的区别选择之债的数宗给付处于并列待选的地位，而代用给付仅处于原定给付的附属地位即使在变更权人做出代用给付的意思之后，如果代用给付变为不可能，那么当事人仍须为原定的给付【案例惠某与王某合伙协议纠纷案】

山西省宣城市中级人民法院民事判决书(2009)宣中民一终字第624号惠某与王某合伙经营酒厂。后双方协议终止合伙关系，并约定，惠某应向王某返还借款等款项计30万元，双方同意以惠某生产的各种白酒折抵。后王某先后数次提走各种白酒价值18万余元。2009年4月1日，王某要求惠某以泾谷窖酒抵债，遭惠某拒绝。惠某认为除泾谷窖酒以外，还可以以其他白酒抵债。王某为此向泾县人民法院起诉，请求判令惠雪芬立即交付价值111748元的泾谷窖酒或立即支付余款111748元。泾县法院一审认为，本案属于选择之债，根据案情，选择权应归属于王某，故王某有权要求惠某交付特定种类之白酒。一审法院判决惠某应交付价值9万余元的泾谷窖酒，如无该酒，则应支付等值的货币。宣城中院在二审中认为，本案选择之债的选择权应属于惠某，故王某无权要求特定种类白酒的交付，遂判决撤销一审判决，驳回王某诉讼请求。分析评价四、依债的给付方法分类（一）一时性之债一次行为即可完成给付的债。如买卖产生的债（二）持续性之债给付在时间上呈持续性的债，如租赁区分意义债的履行不同，后者受时间的约束；债不履行的构成存在差异；救济手段有所不同。前者：解除，具有溯及力后者：终止，效力面向将来五、依债的执行力区分（一）有执行力之债（完全债权）受法律的强制执行力保护的债的关系通常之债均为具有执行力之债（二）自然之债（不完全之债）虽为法律认可的债的类型，但其执行不受法律之保护实际法律效果：可以作为财产取得的正当原因，从而不构成不当得利类型：如传统民法上之赌债；婚姻中介报酬问题：我国现行法上是否存在自然之债？时效期间届满之债是否为自然之债？超过遗产实际价值部分的债务？《继承法》第33条：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限婚姻法解释（三）（征求意见稿，未被采用）第2条：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持……第二节多数人之债一、概述民法单独规范“多数人之债”的必要性和合理性民法以债权人、债务人各为一人的情形作为债之关系的原型但各种债的关系都可能存在一方或双方为多数人的情形需要解决的三个层次的问题对外效力对内效力对当事人之一所生事项（例如，债权人免除债务人之一的债务），对其他人的影响如何？我国现有规范《民法通则》第86条债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。第87条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。多数人之债的分类及类型按份之债、连带之债可分之债与不可分之债可分之债：给付可分，如甲、乙出价5000元向丙购牛，5000元之给付义务即是不可分之债：以同一不可分给付为标的；甲、乙共同向丙购牛一头而对后者享有的债权本节处理“可分之债”与“按份之债”意义相同“不可分之债”并不能被“连带之债”所取代采三分法：按份之债、连带之债、不可分之债二、按份之债概念：以同一可分给付为标的，各债权人或各债务人按各自的份额分享债权或分担债务的多数人之债台湾地区民法称“可分之债”给付本身应为可分的（如金钱之债）在多数人之债中，如果给付是可分的，则原则上该多数人之债应为按份之债，只有法律另有规定或当事人另有约定时，才成立连带之债按份之债的份额由当事人约定或法律规定，在无约定或规定时，应以多数之债权人或债务人平均分担或分享为原则按份债权、按份债务按份之债的成立

须有多数之债权人或多数之债务人须以同一可分给付为标的须有分担债务或分享债权的约定或法律规定例，《侵权责任法》第12条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。吴某等诉厦门市某旅行社、福建省永春某旅游公司人身损害赔偿案[1]】张某参加由被告旅行社组织的牛姆林景区二日自驾游。进入景区后天色变阴，游客建议调整行程，但导游坚持带队上山。后遇暴雨，在返回途中，张某被一颗折断的树砸中，医治无效死亡。张某之妻、女及母亲将旅行社和景区管理者诉至法庭要求承担赔偿责任。法院经审理认为，张某发生意外事故系由于两被告的过错所导致。其中，景区管理者作为国家4A级景区，对于景区管理不善，且事故发生后未尽最大救助努力，而旅行社导游坚持带游客冒险进入景区也是造成意外的重要原因，二被告的侵权行为间接结合，造成了张某死亡的结果。法院最终判定，景区管理方承担80%的赔偿责任，旅行社承担20%的赔偿责任。

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完整案例见奚晓明、王利明主编：《侵权责任法案例解读》，人民法院出版社2010年版，第128-136页。性质：相当于数个独立之债的结合效力：对外效力：按份主张债权或承担债务对一人发生的事项原则上对他人不发生影响对内效力取决于当事人内部的约定三、连带之债（一）概说1．概念：以同一给付为标的，各债权人或债务人间具有连带关系的多数人之债2．连带关系：连带债权中各债权人均有权就全部的给付要求债务人履行（代其他债权人受领给付），而连带债务的各债务人均有义务履行全部给付（代负他债务人应负担的份额）3．连带债务对债权人具有担保的价值，而连带债权徒增其他债权人求偿之困难，所以存在的价值不大（二）连带债务1．连带债务的发生原因意定（依法律行为发生）法定：如共同侵权等2．法律效力（1）对外效力（债权人的权利）债权人可以对债务人中的一人或数人，就给付的全部或一部分，提出请求债务人的内部份额对债权人不具对抗力（2）就债务人之一所生事项的效力例题：甲、乙二人共同侵权，毁坏丙价值2000元之物。（1）丙向甲表示“我免除你的赔偿责任”（2）丙向甲提出赔偿请求（而未向乙主张），并同意给对方10天宽限期。到期后，甲未如期付款绝对效力（总括效力）：对一人有效，对全体债务人均有效清偿、提存、抵销、免除债权人迟延时效中断《诉讼时效司法解释》（08）第17条：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”相对效力：仅对一人有效，不对其他连带债务人产生影响如：请求、给付迟延等以相对效力为原则，以绝对效力为例外（3）对内效力：求偿权债务人内部的份额性求偿权具有类似不当得利返还请求权的性质因自己的行为导致其他债务人免除履行义务的债务人通常对他人有求偿权份额依约定，无约定的，均分份额求偿的范围：超过自己应负担部分的给付额求偿权的分担：连带债务人中之一人，不能偿还其应分担之部分的，由求偿权人与其他债务人分担。四、不可分之债指同一不可分给付为标的的多数人之债我国现有民事立法中未采用这一概念不可分之债有不同于连带之债的特点，不能全然归入连带之债的范畴不可分债权例：甲将其车辆以3万元之价格出卖给乙、丙、丁三人，三买受人的价金支付义务也属于多数人债务，由于此3万元支付义务为可分给付，因此，在当事人没有关于成立连带债务的约定时，各买受人按份额分担买价，是为按份债务；反观乙、丙、丁三人享有的债权，以请求甲交付车辆为标的，而该给付显然为不可分给付，故应成立不可分债权效力：各债权人仅可请求债务人向债权人全体为给付，而债务人也仅可向债权人全体为给付不可分债务准用连带之债的规定第三章债的效力债权的效力债务的效力：给付义务群债务不履行及其效力第一节债权的效力一、债权的请求力债权人依其债权请求债务人履行债务的效力二、债权的执行力债务人不履行时，债权人可诉请法院强制执行或请求损害赔偿不完全债权欠缺强制执行力三、债权的受领保持力债权人有依其债权保持所受给付的效力（以赠与为例）债权构成法律上的原因，所受给付不构成不当得利例如，受领超过诉讼时效期间之债务履行的效力四、债权的处分效力抛弃、转让等五、债权人受领迟延债权人因迟延受领债务人提出的给付，而使债权效力发生的障碍。迟延一般不使债权消灭，只是使其效力受损不真正义务债权人迟延的构成：给付须债权人受领；债务人有给付行为；债权人未及时受领效力产生债务人提存的条件在买卖合同中，标的物的风险责任转移给买受人《合同法》第143条：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险依法理（我国法律未规定），债权人受领迟延期间，债务人仅对故意和重大过失负责第二节债务的效力——给付义务群一、概说债务关系，其核心在于给付民通84条：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务广义的债务关系并非一个单一的给付关系“广义的债务关系是一个极其复杂的架构，而这一复杂的架构主要由众多的债权或者义务（狭义的债务关系）组成。这也正是人们将它称作‘架构’、‘有机组织’的原因。在这里，后两个称谓除表示复杂性之外，还应当表示广义债务关系所具有的另外一个特征，即它不是静态地僵固于一个一成不变的状态之中，而是随时间变化不断地以多种形态发生变动：它在‘有机组合’这一形象化称谓中出生，并且可以成长、衰老，直至最后死亡。”——梅迪库斯：《德国债法总论》给付义务群此部分虽属债法总则的内容，且其他债务关系的确也存在多层次义务的问题，但是，作为所谓“有机组合”的义务群主要系针对合同之债而言此义务群的诸多方面均以诚实信用原则为其基础，认识到这一点相当重要，因为，在我国，“附随义务”、“合同后义务”等在立法上均无直接的规范，若法院需要通过司法造法的方式承认其为合同上的责任，可依托《民法通则》第4条（“民事活动应当遵循……诚实信用的原则。”）及《合同法》第60条第2款（“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”）所确立的诚实信用原则进行二、给付义务给付义务：债权人有权要求债务人履行其所负担的给付（一）给付行为与给付效果给付的双重含义：给付行为或给付效果。例1：甲患眼病失明，请乙医生开刀，乙虽尽医疗之能事，仍未使甲复明。问：甲能否以乙“给付不能”为由拒绝支付报酬？若乙明确保证手术将确保甲复明，又如何？（委任-承揽）例2：甲为乙修配钥匙，新钥匙竟不能开锁，问乙是否有权拒付报酬？给付以满足债权为宗旨，故给付的内容必须与特定的债权目的相关联1.给付行为只要债务人以恰当的方式作出了给付行为，则无论债权人方面主观的目的是否得以实现，债务人都因清偿而消灭了债务如律师接受委托，为诉讼当事人服务2.给付效果不仅债务人需要作出特定的给付行为，而且该给付行为还必须实现特定的给付效果。如果给付行为未达到所要求的给付效果，则债务人之行为仍将构成债务不履行如承揽合同3.如何确定：（1）依债的类型；（2）依当事人的意思；（3）依交易的习惯（二）主给付义务与从给付义务【导入性问题】甲向乙购买系出名门之A马，准备参加比赛，价金100万元。乙已交付该马并且已将所有权移转于甲，但血统证明书未予交付。问（1）甲可否向乙要求交付血统证明书；（2）甲可否在乙未交付血统证明书前拒绝支付价金；（3）甲可否以乙迟延交付血统证明书为由而要求解除合同？甲公司向乙公司订货，约定货到付款；乙按时交货，甲向乙索要发票，乙称一时无法出具，甲遂拒绝付款。乙将甲诉至法院，请求付款，如何处理？《合同法》第60条第1款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……

1．主给付义务

是指债的关系所固有、必备，并用以决定债的关系（尤其是合同）类型的基本义务思考：何为“买卖合同”、“租赁合同”？《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”《合同法》第212条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”“我将该住宅3年的所有权出卖给你，而你一次性向我支付价款3万元”，该约定是否构成买卖合同？【案例】李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案确立主给付义务的意义依主给付义务确立（合同之）债的类型，并将具体案件“涵摄”到相关法律规范之下主给付义务的不履行，可导致合同解除权的产生（不履行从给付义务原则上不引起解除权）就《合同法》第66、67条所确立的双务合同的同时履行抗辩权与不安抗辩权而言，构成抗辩权行使基础的应为所谓“对待给付”，而主给付义务当然构成对待给付（从给付义务则未必）2．从给付义务

自功能方面观察，从给付义务有辅助主给付义务的作用，从而确保债权人的利益得到更大的满足

从给付义务的发生原因法律规定：如承运人为旅客运送行李；受任人的报告义务基于当事人的约定：例如雇佣合同所附加的不得兼职的约定基于诚实信用原则从给付义务不具独立的意义，仅具辅助主给付义务的功能，其存在目的不在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人利益能得到最大的满足。从给付义务可以独立以诉请求之是否构成双务合同上的对待给付义务，应视对合同目的之达成是否必要而定案例：张某诉某电气公司购销合同纠纷案

广东省深圳市宝安区人民法院民事判决书（2010）深宝法民二初字第3068号原告诉称，其所经营的五金店与被告达成了购销合同，由原告向被告供货，被告收货后30天付款。原告向被告供货后，被告以各种理由拖欠货款4万余元。被告辩称，由于原告不向其开具销售发票，故其有权拒付货款。法院审理后认定，原、被告之间的购销合同合法有效，双方亦无先开具发票后付货款之约定或者交易习惯，因此，支付货款为主要合同义务，开具发票为附随义务，原告不开具发票不能成为被告不履行支付货款义务的抗辩事由。法院遂判决被告向原告支付货款及利息。本案被告因原告未开具发票而拒付货款，其行为实际上是在行使《合同法》第67条规定的顺序履行抗辩权。本案法官将开具发票的义务称为“附随义务”，实际上是对法律术语的误用，该义务应为出卖人所负担的从给付义务。至于被告能否以原告未履行从给付义务作为自己不履行付款这种主给付义务的抗辩事由这一问题，法官以不存在此种交易习惯为由，给出了否定的答案。（三）原给付义务与次给付义务原给付义务：也称第一次义务，是指债的关系上原有的义务在买卖合同中，出卖人所负有的交付标的物并移转所有权的义务，买受人所负有的价金支付义务次给付义务：也称第二次义务，是指原给付义务在履行过程中因发生特定事由演变而成的义务因原给付义务的不履行而发生的损害赔偿义务，例如，出卖人人因过失导致买卖标的物毁损，而对买受人负金钱赔偿义务因当事人行使合同解除权所发生的回复原状义务次给付义务往往被归入民事责任的范畴，在此，债务与责任的界限模糊不清。就合同债务的不履行而言，我国《合同法》将其法律效果均归入“违约责任”的范畴。例如，根据该法第111条的规定，质量不符合约定的，应当承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。实际上，修理、退货、减少价款等责任形式在合同当事人间重新确立了新的给付关系，也就是说，这些违约责任的形式同样也属于“债务”的范畴。不过，这一债务所包含的给付已与先前的给付有所不同（相反，被强制实际履行的责任形式仍在原给付义务的范畴之内），从而可被称为次给付义务。使“责任”向“次给付义务”回归，其必要性仍在于法律适用方面“次给付义务”这一概念强调这一内容更新了的给付仍然根基于原有的债务关系，从而使先前债务关系所产生的效力仍可以适用于次给付义务之上例如，甲负有向乙交付某一特定物的债务，但乙的请求权已罹于时效，后因甲的过失导致该特定物灭失，乙请求金钱赔偿，此时，甲可基于债之关系的同一性主张时效届满的抗辩又如，甲负有向乙交付某一特定物的债务，丙为保证人，后因甲的过失而导致该特定物灭失，乙要求金钱赔偿，此时，给付义务的内容虽然发生了变化，但丙仍须担保此金钱给付义务的履行三、附随义务（保护性义务）《合同法》第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”关于此类通知、协助、保密等义务的性质，学理上通常将其界定为“附随义务”、“保护性义务”附随义务是债务人于给付义务（包括主给付义务与从给付义务）之外所承受的行为义务就功能而言：一为促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足；二为维护他方当事人人身或财产上利益（主要是后者）附随义务并非给付义务，故债权人往往无法要求债务人履行附随义务，更谈不上就附随义务独立诉请履行（与从给付义务的区别）附随义务的不履行，应可归入债务不履行的范畴，从而适用债务不履行的法律后果对于附随义务的不履行应构成债务的不完全履行，可以适用违约责任的相关规定又由于附随义务不能诉请实际履行，故债权人可就相关损失向债务人主张基于违约的损害赔偿四、先合同义务与后合同义务根据诚实信用原则所产生的保护义务并不局限于合同成立且待履行这一时段它可以存在于合同成立之前的缔约阶段，从而构成所谓“先合同义务”它也可以在合同关系消灭后存续，从而构成所谓“后合同义务”（一）先合同义务为缔结合同之目的，当事人可能发生接触、准备或进行具体磋商。在合同成立之前，此类缔约接触并非不具有法律意义根据诚实信用原则，在缔约阶段上，当事人就应对缔约对方的人身及财产尽特别的注意，从而履行说明、告知、保密及保护等具体义务先合同义务的确立，旨在确保进行缔约接触的当事人不遭受不公正的损失。对这一义务的违反，将导致一项法定的损害赔偿之债即缔约过失责任的发生规范基础《合同法》第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为第43条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（二）后合同义务合同之债，因清偿、抵销等原因而发生消灭，同时债权人的给付利益也得到了实现。但是，给付的效果要得以维持，时常需要使当事人继续负有一定的作为及不作为义务。例如，合同关系终了后，对于在合同履行过程中所知晓的商业秘密，当事人仍负有保密的义务后合同义务也是基于诚实信用原则发展出来的法定义务《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”

对于后合同义务，债权人也可以请求履行，如住院病人在治愈出院后可请求医院出具医疗证明。债务人违反后合同义务的，应视同为对合同义务的不履行，从而应依违约责任的有关规定负其责任五、不真正义务对于不真正义务，相对人不能要求履行，而且该义务的违反也不产生损害赔偿问题与给付义务、附随义务当然系债务人之义务不同，负担不真正义务者恰恰是债之关系的权利人，即债权人不真正义务的效力具体表现在：对该义务的违反，将导致负担该义务者的权利减损或丧失例如，《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”又如，买受人的检验与通知“义务”（《合同法》158条）第三节债务不履行及其效力一、概说债务不履行：债务人未依债务的内容给付以满足债权的状态德国法学称“给付障碍”不履行债务与违约责任我国迄今未有完整的债法总则设计，欠缺一般意义上“债务不履行”或“给付障碍”的概念仅对契约之债设有“违约责任”，但仍有明显的缺陷类型化之必要给付不能给付迟延瑕疵给付二、给付不能（一）概念实际给付的内容不可能得到履行债务人纵然想提供却不能提供给付债务人即使经努力，仍然不能依债之本旨履行义务之状态我国《合同法》未对给付不能做出详细规定只是在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……（二）给付不能的类型事实不能（标的物灭失）与法律不能（买卖禁止流通物）自始不能（债成立时即不能）与嗣后不能（成立后限于不能）客观不能（任何人都不能为给付）与主观不能（债务人不能，但债务人以外之人却有能为给付者）全部不能与部分不能专题：关于自始客观不能的法律效果我国民法教科书常有“合同以自始客观不能之给付为标的者，无效”的论断此种理论源自《德国民法典》第306条有关于自始客观不能导致法律行为无效之规定，但是，该条已为2002年1月1日生效的《债法现代化法》所废止（306-309均被废止）思考：甲在外地有住宅一套；9月25日，该住宅因失火被焚毁；9月26日，甲与乙签订合同，约定将该住宅以100万元的价格出卖给乙，该合同是否有效（买卖一个已不复存在之物）？在出卖时，甲是否知晓该住宅已被焚毁这一因素是否影响案件处理？根据修订后德国民法典第311a条第1款，如果合同以履行自始客观不能的给付为内容的，仍为有效请求替代给付的损害赔偿（积极利益）债权人请求偿还无谓支出的费用（消极利益）债务人在订约时不知此给付不能并不应对此不知负责的，不适用此规定据此，德国新债法不再区分自始不能与嗣后不能，以及主观不能与客观不能德国立法修正的启发（三）给付不能的效力给付不能构成履行障碍，该履行障碍并不一定使债因此而消灭（原给付义务确定消灭），而可能只是将其带入一个新阶段（次给付义务）归责问题——过失概念有无价值？以保管合同为例（第374条：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任）不可归责于债务人时，免除债务人的给付义务，同时不发生损害赔偿替代给付问题例示：非基于出卖人之过失，订立买卖合同后标的物灭失。出卖人无须对买方承担赔偿义务但同时丧失对待给付（价金）请求权可归责于债务人时给付为全部不能，债务人负损害赔偿之责（履行利益）部分不能的，履行剩余部分，对不能部分负损害赔偿之责；但如果部分履行对债权人无利益的，债权人可以拒绝部分履行而请求全部不履行之损害赔偿三、给付迟延我国法律（如《合同法》）对“给付迟延”的构成、效力未作具体规范意义：对履行期已满而能给付的债务，由于可归责于债务人的事由未为给付所发生的迟延给付迟延的构成因在规定的给付时间内（至迟给付日）未为给付所致的迟延经催告仍不为给付而所致的迟延因拒绝给付所致的迟延效力债权人可诉请强制执行在诉请强制执行之后，仍得就迟延请求损害赔偿（例如利息损失、窝工损失等）迟延后的履行对债权人无利益的（例如季节性产品的买卖），得拒绝受领履行，请求替代给付的损害赔偿迟延后，即使对于不可抗力所致的履行不能，债务人亦应负责在合同之债，给付迟延系法定合同解除权的发生原因四、不完全给付意义：债务人未完全按给付的内容所为的给付有给付行为，但不完全类型瑕疵给付：债权人未获满足（不充分状态）加害给付：导致债权人固有利益（人身、财产）受损效力不完全给付可补正的，债务人有补正的义务，因此而造成给付迟延的，负迟延之责；补正对于债权人无利益的，债权人得拒绝受领，而为损害赔偿的请求不可补正的，债务人负赔偿责任，包括加害责任第四章债的担保与保全债权的实现有赖于债务人的清偿能力（财产状况）强化和维护债权实现的手段：担保与保全担保：人保（保证、定金等）——扩大责任财产的范围（他人责任）物保（担保物权）——在特定物上取得优先受偿权保全：——债务人财产的保全债权人代位权债权人撤销权

第一节债的担保本节仅涉及人的担保方式，包括保证与定金规范基础《中华人民共和国担保法》（1995年）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年）“债的担保”抑或是“合同担保”《担保法》第2条：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保《解释》第1条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效一、保证（一）保证的意义指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，由其代负履行责任或承担连带责任的人的担保方式《担保法》第6条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”保证是人的担保方式保证是第三人担保保证债务具有从属性，并以主债务的不履行为发生条件《担保法》第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任（二）保证的设立保证人积极要求《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人——有无法律意义？《解释》14条：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”消极要求不得担任保证人：国家机关；学校、幼儿园、医院等上述禁止担任保证人之主体订立保证合同的，无效长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案[1]】和顺公司与工行五四支行签订2800万元的《流动资金借款合同》。长乐自来水公司与工行五四支行签订了《最高额保证合同》，对上述债务提供连带责任保证。借款到期后，和顺公司未履行本息清偿义务，四五支行诉至法院，要求自来水公司承担保证责任。自来水公司辩称是公益性质的国有单位，不具备保证人的资格，担保系受政府强迫所为，担保无效，故不应承担保证责任。法院经审理认为，自来水公司领取的是企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，而非《担保法》第9条规定意义上的“以公益为目的的事业单位”，应认定其具有保证人资格，其所订立的保证合同有效。法院据此判决，自来水公司对借款人欠付的贷款本息负连带清偿责任

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最高人民法院民事判决书（2004）民二终字第262号。保证合同的订立保证属于意定的担保方式，要求当事人间就保证达成合意保证合同当事人：（被担保之债权的）债权人与保证人（自愿充当保证人的第三人）担保法第13条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同《解释》22条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立（三）保证范围保证范围由当事人约定当事人未约定或约定不明确的，应推定保证范围及于全部债务，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（《担保法》第21条）郭某与鹤山市穗鹤燃料有限公司债权转让合同纠纷上诉案【

广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第1253号】无约定时，保证范围及于利息（四）保证类型《民法通则》未明确区分保证合同的类型，所有保证均为所谓“连带责任保证”担保法区分了“一般保证”与“连带责任保证”1.一般保证也称“补充保证”《担保法》第17条第1款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”一般保证人的“先诉抗辩权”先诉抗辩权，也称“检索抗辩权”：一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝承担保证责任的抗辩权先诉抗辩权系对保证人的一项重要保护，该抗辩权的行使，将使保证人对主债务仅负补充责任，即在主债务人确实不能清偿的范围内承担补充清偿责任抗辩权之行使同样需遵循诚实信用原则。根据《担保法》第17条以及《担保法解释》第25条的规定，在发生债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难，或债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行等情形，保证人不得行使先诉抗辩权2.连带责任保证《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”保证人不享有先诉抗辩权在保证人与主债务人间所成立的并非真正意义上的“连带之债”:在保证人与主债务人间并不存在分担债务的问题，而且，在所谓“对债务人之一所生事项的效力”方面，连带保证责任与通常的保证债务也存在重要的差异，例如，债权人如免除保证人的保证责任，其对主债务人的债权不受影响保证类型的确定保证究为一般保证，抑或是连带责任保证，这一点关乎保证人是否享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响甚大，因此，首先应遵循契约自治的精神，由债权人和保证人在保证合同中对保证的类型加以确定如当事人对保证的类型未作约定或约定不明，根据《担保法》第19条的规定，保证的类型为连带责任保证体现了我国法律强化债权实现的立法政策，但原则上不允许保证人主张先诉抗辩权，对保证人未免也太过严苛以“一般保证为原则，连带责任保证为例外”的立法体例更符合各方的利益平衡信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨日用化学工业(集团)有限公司等借款保证合同纠纷案[1]】1988年至1994年间，哈尔滨造纸厂从中国建设银行哈尔滨市道外支行陆续贷款4205万元人民币，哈尔滨日化集团对其中300万元承担保证责任，保证合同中约定：“债务人不能按期偿还债务时，由担保单位代为偿还”。贷款到期后，造纸厂未偿还贷款本息。后道外支行将债权转让给信达公司。信达公司将造纸厂连同保证人诉至法院。保证人日化集团辩称，其订立的保证合同属于一般保证，信达公司应先向造纸厂主张权利。法院经审理认为，保证合同未明确约定保证方式，应认定为连带责任保证。法院判决，由保证人日化集团与主债务人造纸厂对其担保的贷款本息承担连带清偿责任

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最高人民法院民事判决书(2002)民二终字第214号（五）保证期间保证期间：是债权人可以要求保证人承担保证债务的有效期间。在约定或法定的保证期间内，如果债权人不向保证人主张保证债权或依法采取相关法律行动，则保证人于保证期间届满时免除保证责任保证期间由当事人在保证合同中约定，未约定或者虽然约定但早于或等于主债务履行期的（等于无约定），则保证期间适用法定期间，即自债权清偿期届满之日起的6个月内为保证期间如当事人在保证合同中作出类似“承担保证责任直至主债务本息还清为止”等的约定，则保证期间确定为债权清偿期届满之日起的2年（《担保法解释》第32条）被担保的债权有清偿期的，保证期间自主债务履行期届满之日起算。当事人未就主债权约定清偿期的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算在一般保证中，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间届满，保证人免除保证责任（《担保法》第25条）在连带保证中，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证期间届满，保证人免除保证责任（《担保法》第26条）（六）保证的效力1．在保证人和债权人之间的效力债权人要求保证人履行保证债务的请求权保证人可主张债务人的抗辩《担保法》第20条第1款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”2．在保证人和主债务人之间的效力保证人履行债务后，取得对主债务人的代位求偿权（七）保证的消灭主债务消灭主债务承担因免责的债务承担而发生主债务人更换的，如未征得保证人的同意，保证人原先承担的保证责任消灭（《担保法》第23条）保证期间届满二、定金（一）定金的意义定金：指合同当事人一方，为确保合同的履行之目的而预先向他方给付的金钱或其他替代物定金一般都表现为一笔金钱，基于当事人的特别约定或特定的交易惯例，也可以金钱以外的物之给付充当定金

（二）定金的成立须当事人之间达成定金的合意，订立定金合同《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”定金应实际支付《担保法》第90条：“定金合同自实际交付定金之日起生效”主合同须有效（三）定金的种类违约定金违约定金，以定金作为不履行主合同义务的损害赔偿，即给付定金的一方如不履行债务时，接受定金的一方得没收定金，而接受定金一方不履行时，须双倍返还其受领的定金立约定金立约定金，是为了确保在当事人间未来订立合同而交付的定金。立约定金，实际上是当事人在形成预约后，就本约的订立而设的担保《担保法解释》第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”成约定金以定金的交付作为主合同特别成立要件《担保法解释》第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”解约定金以定金的丧失或双倍赔偿作为代价，使主合同当事人获得了自由解除合同的权利《担保法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”（四）定金的效力充抵价金和返还效力（主债务履行）定金罚则《担保法》第89：“给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”替代赔偿效力如果适用定金罚则能够填补债权人所受的损害，则债权人不得再另行主张损害赔偿如果债权人的实际损失不能完全被定金罚则所填补，则债权人还可就差额另行向债务人主张赔偿第二节债的保全一、概述债权人为了确保债权获得清偿，而防止债务人责任财产减少的手段根据债的相对性原理，债权人只能向债务人请求履行，债权的效力原则上不及于第三人。但是，当债务人与第三人之间的关系危及债权人利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定程度的干预，确保责任财产的完整，以排除对其债权的危害。因此，债的保全属于债的对外效力，是债的相对性的例外二、债权人代位权（一）债权人代位权的意义指债权人为了保全其债权，以自己的名义，代债务人行使权利的权利《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。一般认为，代位权起源于法国习惯法，《法国民法典》规定了债权人代位权，称为“间接诉权”或“代位诉权”。德、瑞两国民法均未规定债权人代位权，而是通过强制执行法实现代位权的功能。日本、我国台湾地区民事程序法上都有相应的对债权的执行规定，同时民法典中也规定了代位权制度我国民诉法对强制执行债权之规定1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、63条也分别规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”；“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”分析结论与日本和我国台湾地区一样，我国大陆地区现行法也是兼由程序法和实体法两个层面对债权加以保全通过执行程序让第三人向申请执行人直接清偿，其前提是该第三人在指定期间内未提出异议，一旦其提出执行异议，即无法实现对第三人的强制执行，此时，从实体法的角度规定债权人的代位权就显得有其必要了（二）代位权的性质代位权属于债权的对外效力债权效力“穿透”相对关系而及于第三人，属于债权的对外效力代位权是债权人的固有权利代位权属于实体法上的权利（三）代位权的构成要件债权人对债务人的债权合法有效债务人怠于行使债权根据《合同法解释（一）》第13条的规定，“怠于行使”是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”有保全债权的必要债务人怠于行使权利的结果，有使债权人的债权发生不获清偿的可能（合同法“对债权造成损害的”）债权已届履行期债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（四）代位权的行使权利行使的范围《合同法解释（一）》第21条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”代位权行使方法根据我国《合同法》的规定，债权人以自己的名义，并须以诉讼的方式行使代位权我国《合同法》及其司法解释之所以将“代位权”规定为“代位之诉”，主要是因为它将代位权行使的结果确立为次债务人对债权人的直接清偿，如此，为增强清偿的确定性，须依赖司法程序的进行次债务人的抗辩《合同法解释（一）》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”如果次债务人对债务人的抗辩成立，则可以有效地阻却代位权的效力，法院应判决驳回原告的诉讼请求（五）代位权的效力我国《合同法》73条对代位权的效力未作出明确规定。《合同法解释（一）》弥补了这一缺陷，但其对代位权效力的规定与大陆法系各国民法的规定有很大差异代位诉讼成立的，法院判决由次债务人向债权人直接履行清偿义务赞成者认为，这一规则有利于节约诉讼成本，有利于解决我国经济生活中大量存在的“三角债”问题，有助于解决我国司法实践中执行难的问题反对者认为，这一规则将使行使代位权的债权人实际上获得了“优先受偿权”。这样的效果设置固然可以节约诉讼环节和成本，但它有违债权平等的原则，可能会损害未行使代位权的其他债权人的利益债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（《合同法解释（一）》第20条）三、债权人撤销权（一）撤销权意义指债权人对于债务人损害债权的行为，有请求法院撤销该行为的权利撤销权源自罗马法，它是由罗马裁判官保罗（Paulus）所创设的诉权，故也称“保罗诉权上”（另译“保利安诉权”），后世法律普遍继承了此项制度，称“废罢诉权”不同于代位权，大陆法系各国民法一般都有关于撤销权的规定我国《合同法》关于债权人撤销权之规定74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭关于撤销权性质的争论形成权说债权人撤销权系依债务人单方面的意思表示直接使债务人实施的法律行为归于无效的形成权，因此，撤销之诉在形式上属于形成之诉请求权说债权人撤销权系对因债务人之行为而受利益的第三人直接主张利益返还的请求权，因此，撤销之诉在性质上属于给付之诉折衷说债权人撤销权兼具形成权与请求权性质，它一方面使债务人实施的法律行为归于无效，另一方面又能产生利益回复原状的效力，因此，撤销之诉在性质上也兼具形成之诉与给付之诉的性质。我国学者多支持形成权说或折衷说（二）撤销权构成要件1．客观要件债务人方面有减少责任财产的行为《合同法》将债务人减少责任财产的行为区分为无偿行为与有偿行为两种情形无偿：放弃到期债权或无偿转让财产时有偿：“债务人以明显不合理的低价转让财产”；债务人以明显不合理的高价收购他人财产债务人的诈害行为损害债权债务人的诈害行为必须危及债权的实现，才有保全责任财产的必要债务人的诈害行为必须发生在债权成立后2．主观要件我国《合同法》区分无偿行为与有偿行为而设有不同的主观要件对于无偿行为，受让人（受益人）的主观因素无关紧要，其对于债务人的诈害行为是否知晓并不影响债权人的撤销权若债务人实施的是有偿行为，即以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购他人财产，则依据《合同法》第74条的规定，债权人撤销权的构成尚需具备主观要件，即“受让人知道”债务人之行为损害了债权人的债权（三）撤销权的行使行使方式债权人之撤销权，仅在以诉的方式行使时，始能发生撤销的法律效果行使对象行使对象，也即撤销之诉的被告根据《合同法解释（一）》第24条的规定，当债务人的行为是双方行为时，应以债务人为被告，如法院认为有必要，可追加受益人或受让人为诉讼第三人行使期间债权人自知道或应当知道撤销事由1年内行使撤销权；自债务人行为发生起5年内不行使的，撤销权消灭（四）撤销权的效力对债务人的效力债务人的诈害行为被视为自始无效对第三人的效力因作为财产取得依据的法律行为被撤销，第三人因债务人的行为所取得的财产，应返还于债务人对债权人的效力因撤销权之行使，债务人所实施的单方行为或双方行为无效，债务人（而非债权人）可以向财产的占有人或受让人、受益人主张返还，从而使其责任财产恢复到正常状态。第五章债的移转思考：银行借记卡（储蓄卡）、贷记卡（信用卡）的法律原理是什么？第一节概述债之关系虽为特定人之间的权利义务关系，但此系就某一时点而言债之关系在保持其同一性的情况下，可以在不同的主体之间移转一、债的移转的意义

债的移转，指债的关系在保持同一性的情况下，而发生主体的变更所谓债的同一性的保持，指债的效力依旧不变，包括原有的利益（如时效利益）、各种抗辩、从属的权利等二、移转的原因与内容（一）发生原因基于法律行为的移转又可分为因合同而移转和因单方法律行为移转，前者如债权让与、债务承担，后者如债权遗赠、债权捐助等基于法律之规定的移转因法律规定而发生的债的移转，如债权或债务因法定继承而由被继承人移转于继承人又如，因所谓“买卖不破租赁”规则的确立，承租人可向租赁物的受让人主张继续租赁关系，这就意味着租赁合同关系发生了法定移转，出租人由出让人法定变更为受让人裁判上的移转因法院裁判而发生的债的移转（二）移转内容概括承受指债权和债务作为财产的整体而移转，如因继承或法人合并而发生的债权债务关系的移转特定承受指特定债权或债务的单独移转，如后文所讨论的债权让与和债务承担第二节债权让与一、债权让与的意义（一）债权让与的概念债权让与：是指不改变债的内容，而原债权人（让与人）以合同将债权移转于新债权人（受让人）“债权让与”一词，有时指债权让与的结果，即债权人变更的效果；有时则指移转债权的法律行为，即债权让与合同我国《合同法》中称债权让与为“债权转让”（二）债权移转效果的发生原因基于法律规定而发生的债权移转主要包括法定继承、合同的概括承受以及法律上关于代位求偿的规定，如连带债务人之一对债权人为全部清偿后，对于超出其应分担的债务份额部分，可向其他债务人追偿，此类代位求偿的规定实际上都属于债权的法定移转基于裁判命令而发生的债权移转根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。这一规定被称为“转付命令”可视为基于法院裁判命令而发生的债权移转基于法律行为而发生债权移转该分类又可分为基