第三讲大陆法系

第三讲大陆法系shoco@126.com一、什么是大陆法系（一）什么是法系法系的英文为“LegalSystem”、“LegalFamily”、“LegalGenealogy”等，主要是指具有共同法律历史渊源与文化传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式的若干国家与地区的法律总称。（二）法系的划分标准1、穗积陈重：印度法系、中华法系、伊斯兰法系、英国法系、罗马法系。2、达维德：普通法系、大陆法系、社会主义法系以及以伊斯兰法系、犹太法系、印度法系、远东法系为代表的其他法系。3、阿尔曼戎：法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系、印度法系。4、茨威格特：罗马法系、德国法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系以及其他法系。5、威格摩尔：埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、中华法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、伊斯兰法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、日耳曼法系、海事法系、教会法系、大陆法系、英美法系。法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。

——威格摩尔：《世界法系概览》（三）什么是大陆法系大陆法系是以罗马法为基础而形成的法律总称。因其最初主要形成于西欧大陆，故称为大陆法系。因罗马法以民法为中心，故又称为民法法系。因其不仅以罗马法为基础，还以日耳曼法为基础，故又称为罗马—日耳曼法系。1、注重成文法；2、注重法典化；3、注重演绎法；4、注重公法与私法分类；5、法官权限的适用特点；6、诉讼程序的纠问特点。大陆法系的基本特性：二、大陆法系的历史渊源（一）罗马法的复兴西方中世纪所谓的“三R运动”（新教改革、文艺复兴与罗马法复兴）。评论法学注释法学

（公元11世纪末-13世纪）评论法学

（公元14世纪-15世纪）公元1135年，意大利北部发现优士丁尼《学说汇纂》。伊纳留斯开创波伦亚（博洛尼亚）大学与注释研究方法。阿佐、阿库修斯等成为主要代表人物。巴尔多鲁将罗马法理论与社会实践结合起来，将罗马法律原则引入日耳曼法和封建习惯法中，开创所谓的“意大利经验”。法学研究与法律实践的结合。罗马法在意大利的本国化。居雅斯等人将罗马法的古典人文主义精神与现代人文主义精神结合起来，开创所谓的“高卢经验”。布尔日大学成为“欧洲的法学大市场”。莱顿大学成为欧洲法律教育的中心。格老秀斯的国际法与罗马法成就。鲁兹开创的“简洁方法”成为罗马法研究的时尚。萨维尼开创历史法学派。温德海德领袖“潘德克顿”学派。耶林创立社会法学派。人文主义法学

（公元16-17世纪）荷兰中心

（公元18世纪）德国中心

（公元19世纪）迪穆林16世纪已构想罗马法的民法典。柯尔贝尔17世纪实现五个领域的法典化。朴蒂埃18世纪完成民法论著体系。西欧大陆罗马法的本国化13世纪学习罗马法理论。15世纪罗马法成为大学必修课程。17世纪普遍适用罗马法。19世纪罗马法日益德国化。13世纪开始，罗马法学家在王室任职，并为王室编纂法典。吸收罗马法精神。“衡平法”与罗马裁判官法。信托制度与罗马法的用益制度以及信托遗嘱。法国德国西班牙英国罗马法对大陆法系的影响1、罗马法有关私法体系，为大陆法系的民事立法所借鉴和发展；2、罗马法的许多原则和制度，为大陆法系的法律体系所采用；3、罗马法的立法技术以及法律概念、术语，多为大陆法系所继承和发展；4、罗马法学家的思想学说深刻影响了大陆法系的法学思想。马尔克法律，即氏族制度解体时以地域关系为基础形成的农村公社组织的法律制度，停留在习惯法阶段。（二）日耳曼法“蛮族国家”与“蛮族法典”。属人主义的立法与法律适用。法兰克王国的《萨利克法典》为典范。英格兰、北欧法典的编纂。查理曼-法兰克帝国的兴起，颁布《萨克森法典》等，大致形成以《萨利克法典》为核心的法兰克法。属人主义主要体现在日耳曼人内部。新的社会分层标准。王室法令成为重要的法律渊源。法兰克帝国一分为三而为法兰西、德意志与意大利。政治上的分裂与“地方法典”的兴起，其中以《萨克森明镜》为代表。王室法令继续发挥作用。教会法与罗马法的蓬勃兴起。习惯法时代公元5世纪前早期部族法公元5-7世纪后期部族法公元8-9世纪封建法时代公元9世纪后日耳曼法的基本制度1、财产法无“物”的概念而有“产”的观念。无“物权”而有以“产”为核心的诸多权利。Gewere在法语与英语分别为“saisin”和“seisin”，是以不动产为核心发展起来的一项制度，后来亦可用于动产。Gewere首先意味着对“产”的占有，其次又意味着对“产”的支配。不动产观念的逐步产生。从马尔克公社土地制度到大土地占有制、采邑制度、农奴份地制度。动产观念强烈，房屋甚至也属动产。实际占有是认定动产的标志。没有“债”之类抽象的概念。没有合法之债与违法之债的分类。契约的签订讲求严格的形式。2、违法行为没有侵权行为与犯罪行为的明确区分。有着针对私人与针对国家的违法行为的区分。关注违法行为的客观事实而忽视行为人的主观意识。血亲复仇与同态复仇。金钱作为最主要的补偿形式。放逐与死刑广泛适用。3、司法制度早期民众大会具有重要的审判职能。查理大帝时期创设百户区法院、郡法院等普通法院。封建法庭的出现。王室法庭的兴起。教会法庭、城市法庭、行会法庭等专门司法机构的发展。无民事诉讼与刑事诉讼的区分。自诉、当事人宣誓、神明裁判、纠问审判的引入。日耳曼法的精神1、团体本位；2、属人主义；3、形式主义；4、具体法律；5、世俗法律。日耳曼法对大陆法系的影响及其历史地位1、西欧中世纪封建法律的主导性法律，西欧近现代法律的重要历史渊源。2、许多原则和制度为大陆法系国家所继承和发展。《法国民法典》关于已婚妇女无行为能力、夫妻财产共有制以及某些继承规则，主要是根据日尔曼习惯法。《德国民法典》有关婚姻家庭制度以及不动产制度都保留了日尔曼习惯法的很多因素。3、深刻影响英国普通法的历史发展。（三）教会法公元1世纪，基督教产生于古罗马统治的巴勒斯坦地区。公元2世纪初，教会组织形成。公元313年，罗马皇帝君士坦丁颁布“米兰敕令”，正式承认基督教的合法地位。公元333年，主教裁判权获得罗马帝国政府的确认。公元380年，罗马皇帝狄奥多西宣布基督教为国教。随着罗马帝国的分裂，君士坦丁堡与罗马成为基督教东西方各自的中心，至1054年正式分裂。公元756年，法兰克宫相丕平将大片领土划归教皇辖区，史称“丕平献土”。公元800年，查理曼两次出兵罗马，为教皇平定叛乱，与教皇利奥三世联手。公元843年，查理曼帝国一分为三，教皇顺势而起。10-11世纪，一些教皇励精图治，至13世纪英诺森三世，教皇权势达致顶峰。15世纪后，文艺复兴与民族国家运动，导致教会权力逐渐衰落。《圣经》是主要渊源。公元325年《尼西亚信经》是教会法形成的标志。公元333年主教裁判权的确立，使得教会法体系逐渐形成，各地“教规”涌现，“教令”作用凸显。公元5-6世纪编成《使徒法规》公元6-10世纪教令集汇编开始。公元12世纪，葛兰西完成《教会法汇要》。教会法的历史发展教会法从教会起源到葛兰西《教会法汇要》公元1-12世纪从《教会法汇要》到《教会法大全公元13-16世纪从特兰托会议到《教会法典》公元1545-1917年从旧到新的《教会法典》公元1917年至今教会进入14世纪，面临新的大分裂，依赖权力与法律的思潮日益浓厚。罗马法复兴、新教改革、文艺复兴带来的刺激。1545-1563年的特兰托会议启动天主教改革，教皇立法日显重要。1582年，格列高利十三世批准五大教会法经典的编纂成果，《教会法大全》横空问世。1545年开始的特兰托会议寻求天主教的改革。教皇立法的汇编工作日益频繁，补充《教会法大全》。宗教会议法令的编纂越来越得到重视。新教改革对教皇立法构成严峻的挑战。逐渐被压缩在世俗领域之外的范围。1917年《教会法典》的编纂。20世纪的风云变幻，导致教会于法典之外，广泛制定新的规章和法令。1959年，教皇约翰二十三世提出修订法典。1963年，组建修订法典委员会。1983年1月25日，教皇保罗二世正式颁布新修订的《教会法典》。1990年，保罗二世颁发《东派教会法典》。教会法的基本内容1、教阶制度教皇枢机主教(红衣主教)主教神甫修士/修女）2、财产制度自由施舍土地保有制度。占有权救济制度。取得合法财产的方法。“弃绝罚”制度。3、债权与契约制度信义保证与宣誓、遵守契约制度。严禁高利贷。正当价格原则。4、婚姻家庭与继承制度“一夫一妻”与“永不离异”。双方合意与宗教仪式。法亲、近亲（血亲与姻亲）、神亲禁止结婚。男女平等与忠诚。遗嘱继承。5、刑法制度犯罪与罪孽。宗教色彩的刑罚体系。婚姻、家庭方面的罪名。6、诉讼制度书面程序。纠问式诉讼。宣誓。代理人。严格程序与简易程序。司法调查与自由心证。宗教法院体系（普通法院、教皇法院、宗教特别法庭）。教会法对大陆法系的影响1、其法律观念、伦理道德观念、权利义务观念、价值观念等为大陆法系的法学理论打上了深深的烙印；2、关于婚姻家庭关系方面的法律原则和制度，长期制约着大陆法系国家婚姻家庭立法的发展；3、刑法方面注重灵魂感化和道德矫正，亦深刻影响大陆法系教育刑思潮；4、以纠问式诉讼为中心的诉讼制度，深刻影响大陆法系国家；6、国际法上关于战争与和平的思想为大陆法系国家所接受。爱的律法：统合正义与仁慈三、法国革命与法国法的形成（一）法国封建法的历史演变公元843年，凡尔登条约缔结，法兰克查理曼帝国分裂为法兰西、德意志、意大利，法国封建法逐步形成。直至13世纪，开始由日耳曼法的属人主义原则向属地主义原则过渡，逐步形成南部“罗马法区”与北部“日耳曼法区”两大法区。进入13世纪以后，地方习惯法开始了统一化、成文法的发展进程，国家性的立法逐渐加强。进入16世纪以后，罗马法复兴的中心转移至法国，法律统一运动提上历史日程，罗马法本国化成为迫在眉睫的历史任务，颇具规模的国家立法活动日渐引人注目。（二）法国革命与六法体系的确立1787年，国王路易十六准备对所有地产统一征税。1789年5月5日，在凡尔赛宫召开三级会议，随后转变为国民会议。7月14日，攻克巴士底狱。8月，“永远废除封建制”的八月法令通过，《人权宣言》提出一系列资产阶级的法制原则。1791年，颁布第一部宪法，建立君主立宪制。1793年，雅各宾派再次颁布激进民主性宪法。1795年，热月党人控制的国民议会通过新宪法，建立督政府。1799年，拿破仑发动政变，制定宪法，建立由三个执政组成的政府。1800年，拿破仑任命四个法律实务家组成的起草委员会，负责起草民法典，1804年颁布实施。1802—1811年，民事诉讼法典、商法典、刑法典、刑事诉讼法典先后生效，“六法”体系最终形成。（三）《法国民法典》的结构与内容《法国民法典》取法罗马法《法学阶梯》中人法、物法、诉讼法的划分，分为序言与“人”、“财产和所有权”、“取得财产的各种方法”三编组成的正文，共36章，2281条。第一编“人”：关于民事法律关系主体的各项规定，确立起自由平等的基本原则；第二编“财产及对所有权的各种限制”：关于民事法律关系客体的各项规定，确立起所有权无限制原则；第三编“取得财产的各种方法”：关于民事法律关系客体移转方式的规定，如继承、赠与、契约、侵权行为、抵押等，确立起契约自由、过失责任等基本原则。四、德国统一与德国法的发展（一）“神圣罗马帝国”时期的封建德国法公元843年，《凡尔登条约》签订，东法兰克由萨克森、士瓦本、巴伐利亚与法兰克尼亚四个公国组成。919年，萨克森公爵亨利一世当选为国王，创建萨克森王朝，至第二任国王奥托一世在位期间，创建“神圣罗马帝国”。公元11-12世纪以后，德意志分裂为许多封建领地。公元13世纪开始，陆续出现《萨克森法典》（《萨克森明镜》）、《士瓦本法典》（《士瓦本明镜》）等习惯法的汇编法典，帝国立法得以加强，罗马法的影响日益显著，各地方法得到一定的发展。（二）德国统一与近代德国法的形成1806年，拿破仑攻占德国，神圣罗马帝国终结，西部各邦组织“莱茵邦联”。1815年，普鲁士与奥地利为首成立“德意志邦国联盟”。1862年，俾斯麦出任普鲁士首相，开始武力统一德国的事业。1871年1月，普鲁士国王威廉宣告德意志帝国成立，颁布《德意志帝国宪法》、《德意志帝国刑法典》。1877年，相继颁布刑事诉讼法典与民事诉讼法典。1900年，《德国民法典》与《德国商法典》先后付诸实施。（三）《德国民法典》的制定与内容

1814年，海德堡大学蒂博特教授倡议仿效《法国民法典》制定德国统一的民法典，并与萨维尼为首的历史法学派开始论战。1874年，帝国联邦议会任命一个由11人组成的民法起草委员会，其中6名法官，3名政府高级官员，2名大学教授。1887年，完成第一个草案，引起日耳曼学派的激烈批评。1890年，任命一个新的起草委员会，由22人组成，其中包括法学家、经济学家，以及工业和商业部门的专家，对第一草案进行讨论。1896年7月，参议院通过，经皇帝批准，于同年8月公布，定于1900年1月1日起施行。《