我国体育权利概念认识：困境与发展下探讨与研究

7/7积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦我国体育权利概念认识：困境与发展下2.2。体育权利的客观因素:存在与过程社会的发展使得人由“动物人”向“社会人”转变,而社会人也在不断地完成人的“更新",实现人的现代化。[２6]社会促进人的进步，同时制约人发展的尺度与范围。马克思主义认为，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展.[2７]这是传统的权利与社会发展、权利与社会存在关系的经典表述。但是,工业经济下的社会环境与信息经济和知识经济背景下的社会条件差别巨大,现代社会不仅存在物质关系和思想关系，而且存在实质关系和虚拟关系。因此,权利的时代内涵不应当仅仅考虑社会、经济因素。关于体育权利与社会发展的关系,于善旭认为体育权利能够成为一项独立的权利,是现代体育发展成为全民参与的专门性社会活动的结果。[28］笔者不反对社会存在对体育权利的根本性和整体性的决定作用，但本文质疑体育权利与社会存在的直接因果性.本文认为体育权利与社会发展之间还存在中介力量或中介过程。体育权利并不直接与社会发展成正比例相关。笔者以为体育成绩作为体育权利的社会表现形式,有力说明了社会发展条件和体育权利在一定程度上的非同步性。比如,社会经济相对落后的巴西、阿根廷，其足球水平堪称世界一流,人们参与足球运动、参加足球竞赛、接受足球教育和享受足球生活的权利与乐趣丝毫不亚于欧洲五国.因此,笔者以为，体育权利和社会经济往往会出现时空上的异质性，尽管从根本上说体育权利摆脱不了对物质存在和社会经济的依赖。这种异质性现象使得我们不得不考虑体育权利与社会发展之间关系的逻辑空间，即是否有某种中介力量或中介过程可以更好的表达或完成体育权利与社会发展之间的链接关系。２。3.体育权利的内容因素：利益、自由、资格和法力关于权利的内容因素,有康德的意志说,[29]耶林的利益保护说［3０］，洛克的自由说［3１］，梅克尔（Ｍerkerl）的法力说［３2],雅维茨的行为尺度说[３3］，德沃金的法律原则说［３４］等。从体育权利的概念界定看来，体育法学界出现了于善旭的自由和资格说、汤卫东的权能说、董小龙的法力说、常乃军的利益说等。尤其是常乃军（2008）认为,“公民体育权利资格理论、体育权利主张理论、体育权利自由理论、体育权利法力理论都只是反映了公民体育权利的现象，公民体育权利的本质则是体育权利内部联系，它深藏于体育权利的现象背后，是深刻的、稳定的，需要通过抽象思维才能把握.公民体育利益理论透过纷繁复杂的公民体育权利现象，抓住了体育利益这个本质特征,最大程度地接近了公民体育权利的终极。”［35]张振龙也认为无论是主张、资格还是权能，本质上均是利益或自由的一种表现.笔者以为权利利益说只是规范法学的一种时代解读，如耶林的“权利是法律上所保护的利益”,这种观点是工业经济时期,人们对物质追求无限膨胀的结果。当社会进入价值重构的时候，这种观点将失去其现实基础.所以反对者指出有些权利并非利益、利益只是权利之一部分。[36］也有学者指出:“因为法律所保护的利益，有权利及利益之分，法律所保护的利益并非完全可以权利视之。其不足之处，其无法解释有些为法律所保护的利益还没有被类型化为权利的现象。例如,雇主为离职的会计出具离职证明书时,隐瞒离职会计盗窃公款的事，致使新雇主造受财产不利益。新雇主可以信赖利益受损而请求原雇主赔偿损害,却无法说原雇主到底侵犯了他的何种权利.”[37]体育权利应当注意到体育运动的特殊性，体育的目的性和社会文化价值是体育特殊性的重要组成部分。体育不仅促进人的身体健康、也提升人的心智健康、培养完善人格、塑造积极的市民意识.卢梭在《爱弥儿》中写道：“你假如要培养学生的智力,你应当培养那智力所要控制的体力。为了使学生良好而敏慧,你要给他的身体以不断的锻炼，使他的身体强壮而健康，你要让他工作,让他做事，让他奔跑喊叫,让他成为有体力的人,他不久就成为有理性的人了。”[38］联合国教科文组织1978年的《体育国际宪章》序言中:强调体育运动应谋求促进人们之间密切交流,公平竞赛、团结友爱、相互尊重与了解、对人的正直与尊严的充分尊重;宪章第一条规定：每个人都有参加体育运动的基本权利，这是全面发展其人格所必须的。[39］据此，体育权利是唤醒人的尊严、塑造完善人格的必要组成内容，人格与尊严是体育权利的价值取向。也即对尊严的发现和人格的培养是体育权利的终极关怀。尊严和人格是体育权利自然属性和社会属性的统一。基与上述讨论，为了体现尊严必须肯定主体的社会地位;为了满足人格发展必须赋予一定的法律资格，所以资格构成体育权利的内容之一。作为主体的人还应当具有人身自由、行动自由、政治自由、宗教自由和经济社会自由,因此,自由是体育权利的范围和尺度。值得思考的是法力和利益是否构成体育权利的内容因素。鉴于法力说与体育权利的形式要素相重合,本文将在下一部分讨论。论及体育权利和利益的关系。似乎又要回到体育权利是什么的逻辑原点。笔者仍然坚持人是体育权利的唯一主体.因为，团体、组织、甚至国家在参与体育运动时,往往获得的是各种利益，这些利益可以通过其他法律寻求保护，而无需以体育权利的形式主张。同样的，如果人们在体育运动中产生的是普通的经济利益和价值诉求,完全可以通过主张其他权利寻求法律救济。因此,借助利益的外衣可以实现体育权利与其他权利的剥离。也正是通过排除利益因素，实现了体育权利的独立性存在。２。４。体育权利的形式因素:法定主义、自然主义与约定主义在我国法学界,关于权利的法定性基本可以达成一致.张文显认为，权利是“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。[40]公丕祥更是坚持”权利是一个法律上的概念，无法律，亦无权利。权利作为一种社会关系和意志要求，就应然层面而言，是人类价值的集中体现或载体,是人作为社会主体的价值确证方式,是主体资格的权能表现。“［41]但是，这种法律权利说并非没有异议者。周永坤就认为，权利是社会或法律承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力。[42]陈弘毅指出权利同时还含有合理的意蕴，这是权利的伦理要求。故权利指正当而有所主张而言,并非”争权夺利“。［４3］自权利的产生，形成以及实现的整个过程来看，其不可缺少的一个前提价值判断是个人是自身利益的最佳判断者,而权利的机能在于保障个人的自由范围，使其得自主决定,组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则，俾能实现个人的自由,发展人格以及维护人的尊严。[4４］若将权利本质理解为享受特定利益的法律上之力,权利就很容易被理解看作是为达目的可以不择手段的工具,因为权利所指的合理蕴涵以及正当而有所主张完全没有在权利的本质中得到体现。其结果是贮藏在权利上的价值无法得到彰显，其所肩负的机能也将打大折扣.从国外对权利来源的认识来看,现代社会以前，臣民和奴隶是君主的财产，毫无权利可言。近现代西方法学家提出”天赋人权“和”权利法定“的理念，社会法学派则认为”人赋人权“,即权利是通过在社会交往和社会生活中获取的。可见，对权利的形式要件并非没有争议.关于体育权利的形式要件，通说认为需有法律规定或者法律确认。虽然,在体育权利是否需要法律依据上，从来没有受到国内学者质疑，但是，已有多项研究在论及体育权利时，一并谈到了作为道德权利的体育权利。如有研究者指出:对于体育而言,较早出现的是体育的道德资格形态，在伦理的视野中，人们参与体育有着某种”应当“或”正当“理由的支撑,任何人都不会去怀疑某人早上起来跑跑步有何不妥之处，这种理由也不必要获得法律的支持。［45］也有研究者认为体育运动的权利包含有”正义“的意思.[4６]冯玉军(2005)认为，在人类历史的很早阶段，体育活动就被希腊人理解为是一种”自然权利“。［47］关于体育权利法定说的最新质疑来自凡红200８年出版的《体育权利论》，该书从民族差异导出各民族的道德伦理体系区别，进而质疑体育权利法定的正当性与合理性。关于体育权利法定的另一个被忽略的因素是法律的当地政策、公共利益和价值追求差异。体育作为一种”世界语言“，具有相同的规则、使用相同的术语.我们可以认同马拉多纳的上帝之手逃过了裁判的眼睛，但是没有人会认同手球在足球比赛中是合理的。当罗纳尔多可以根据国际足联规定自由转会的时候，我们无需担心冯潇霆自由转会能否成行。这种现象说明，体育权利的来源并不仅限于法律规定。社会惯例、约定等都有可能成为体育权利依据.坚持体育权利法定说的直接后果可能导致体育权利与体育人权关系的冲突.目前，国内体育法学界如于善旭(199８)[48］,张厚福（20０１）[49］，李雁军(20０1）［50]，黄世席（2003)［51]，邓小刚（2004)［52］和董小龙（2009)[53］等学者均认同体育权利是一项基本的人权.而关于人权的基本常识是人权指人的基本权利,是人人与生俱来的自然权利，人权是公民权的基础和源泉.显然，人权并不需要以法律规定为基础或来源。但是,严格的体育权利法定说排除了法律之外的体育权利，因此，严格的体育权利法定说与体育人权理念相悖。也有学者从应然权利、法定权利和实然权利的角度,将属于人权范畴的体育权利视为应然权利,从而理顺体育权利法定的逻辑关系.３。体育权利概念逻辑的协调与发展综合上述分析,笔者以为体育权利主体多元说抹杀了体育权利的特殊性和独立性，体育权利社会经济基础说忽视了体育运动的独立发展原则,体育利益说混淆了体育权利与体育利益、体育权利与其他权利的区别,体育权利法定说窄化了体育权利的范围。笔者以为理顺体育权利概念的逻辑关系,需要理顺自然权利与法定权利、法律规定与社会承认、公民权与人权等几组关系.实际上，我们可以从于善旭先生的相关文献中寻找逻辑突破的影子，他在坚持体育权利法定原则的同时,又将公民体育权利分为明示的体育权利和推定的体育权利。”明示的权利是法律文件中明确规定,直接表达的权利……“推定的权利是以明示的权利，或与之相关的法律原则为依据而推导出来的权利,这一过程称为权利的推定。我国公民体育权利的法律推定,大体有以下几种:由明示的一般权利具体分解、引申的推定，或对具体权利列举省略的推定……从法律法规的保护性规定中，因其为法律所允许或提倡，进而推定为法律权利……从义务性规范中推定法律权利,即根据权利义务对等性原则的推定。”［５４]这就扩大了法定体育权利的范围.为了进一步解释公民体育权利的范围,他将公民体育权利的理解分为表层的和深层。就表层的字面意思来讲，公民的体育权利就是公民在有关体育的各种活动和各个方面中所被确认和应享有的权利。［55］但是，于先生的公民体育权利观，是牢牢的坚持在法定主义下的权利扩张.在笔者看来，不能突破法定主义，也就不能实现自然权利与法定权利的辨证统一，因为法定主义项下的权威性、确定性和稳定性，使得法律居于判断标准的地位,法律高高在上，而正义和伦理却被扔在一边。国外学者也试图对体育权利的法律依据做泛化的解读，他们提出了广义体育法的概念，国际体育法协会第十四届全会认为给体育法(ＬｅxSporｔivaｒｕｌｅs）提供全球化的法律基础是十分必要的，这样才能保护体育机构自治，使非理性决定无生存之所。这些非理性决定常常通过规则和命令限制个人自由或者人们与机构的财政自由，现在它们却游离于体育法的范围之外。会议还认为国际体育仲裁院(CAS)也应该采用这一法律理念。不仅是为了完善体育法体系,更是为了给体育运动参加者提供确定性的法律保护以及基本权利的保护，也是为了必要的程序保证和决定的可执行性。[56］广义体育法的理念试图把体育规则、体育惯例和体育仲裁内容等广为社会认可的规范视为体育法的组成部分，从而承认在传统法律之外，存在扩大的法律体系.伴随体育法律基础的延伸,体育权利得到了发展。考虑到体育权利发展的历程和体育运动本身的特殊性,笔者试图对体育权利做如下定义：广义的体育