四市场规制法

第四编市场规制法第一章市场规制法的一般原理第二章竞争法第三章消费者权益保护法第四章产品质量法第五章广告法

第一章市场规制法的一般原理第一节市场规制概述一、市场竞争与规制1.市场竞争又称商业竞争或经济竞争，是指经济利益互相对立的市场主体之间，所有以获取交易机会为目的的经济行为。2.市场规制正当性市场竞争本身是利弊同在的。发挥国家和政府的功能，通过制定和实施规范市场主体市场竞争行为的法律规范，适度介入市场，规范竞争行为，对市场竞争扬长避短、兴利除弊，势在必行。因此，需要对市场进行适度规制。二、市场规制的概念Regulation与Ｄeretulation（放松规制）指规制主体以治理“市场失灵”为目的，依法对市场主体的市场进入和退出、价格、数量、质量、投资、财务会计等进行限制性的控制。三、市场规制的特征１．规制主体的公共性：政府与非政府公共机构；２．规制角度的限制性：不是积极指引，而是限制市场主体的意思自治；３．规制政策的动态性：与市场的不确定性相配套；４．规制内容的经济性：而非社会性规制（市场行为的副作用）与辅助性规制（社会福利计划）；５．规制范围的微观性：微观经济行为。第二节市场规制法一、市场规制法１．内涵规范政府与非政府公共机构在市场规制过程中所形成的法律规范的总和。２．对象１）市场主体及其行为——弥补市场缺陷；２）政府、非政府公共机构及其规制行为——弥补政府缺陷。＊政府与市场功能真的可以互补吗？二、市场规制法的地位市场主体行为的双重性：１）相对于市场相对人，属于一般民事行为；２）相对于规制主体，属于市场对策行为。１．市场规制法与民商法：２．市场规制法与行政法：三、市场规制法与宏观调控法宏观调控法：调整国家对国民经济总体活动进行调节和控制过程发生的经济关系的法律规范的总称。１．联系：二者同为经济法的两个重要组成部分。１）对象交叉：如金融监管属于前者，却又被作为后者的研究对象；２）作用交叉：如反垄断法中的结构规制，却可起到宏观调控之效果；３）互为条件：前者为提供微观基础，后者为前者创造宏观环境；４）相互配合：经济问题的解决，需二者联手合作。２．区别：１）领域：微观与宏观；２）目标：秩序目标与均衡目标；３）约束重点：市场主体与政府；４）规范性质：义务性规范、禁止性规范对授权性规范；５）可诉性：可诉性强与可诉性差。

第二章竞争法第一节竞争法概述一、竞争与市场1.竞争的含义竞争，是指具有不同经济利益的两个以上经营者，为争取受益最大化，以其他利害关系人为对手，采用能够争取交易机会的商业策略去争取市场的行为。2.竞争与市场的关系竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。3.竞争的功能优化资源配置、推动技术革新、调节社会分配、促进消费者福利。二、竞争法的概念和立法模式1.竞争法的概念在反对垄断或限制竞争和反对不正当竞争过程中发生的市场规制关系的法律规范的总称。2.竞争法的调整对象在反对垄断或限制竞争和反对不正当竞争过程中发生的市场监管关系。简称竞争监管关系，它不同于竞争关系。3.竞争法的立法模式包括分立式、合立式和综合式三种。我国采取的是分立式的立法模式三、竞争法在市场规制法中的地位处于核心地位。1.市场监管法的目标在于通过直接作用于市场，从而排除市场障碍，为市场主体创设平等的竞争环境；2.竞争法正是以此为目的，通过对垄断或限制竞争行为与不正当竞争行为的规范，实现市场主体利益平衡，促进市场秩序形成，促进经济发展，保护消费者利益。

第二节反不正当竞争法一、反不正当竞争法概述1.概念由国家制定的，为保护国家和人民的利益、保护社会主义竞争秩序，制裁生产经营活动中不正当竞争行为的法律规范的总称。2.调整对象在市场经济活动中，经营者违反竞争原则，进行不正当竞争活动所引起的社会关系。3.作用1）建立统一的社会主义市场经济秩序；2）规范经营者的竞争行为，提高经济效益；3）保护经营者的合法权益；4）保护消费者的合法权益。

二、不正当竞争的概念与特点1.概念不正当竞争，是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。2.特点：（1）主体的特定性；（2）性质的不正当性；（3）后果的危害性。三、不正当竞争行为的种类（一）欺骗性交易（仿冒行为）

1.定义指经营者以牟取非法利益为目的，违背诚实信用的商业道德，采用假冒、伪冒和其他弄虚作假等欺骗性手段进行市场交易的行为。

2.表现形式（1）假冒他人注册商标的行为；（2）假冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为；（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为；（4）伪造或冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。知名商品的界定1.知名商品的特点1)知名商品不是经评定程序评定出来的荣誉称号。2)商品的知名性是指在市场上的一种知名度。3)知名商品是指为相关公众所熟悉的商品。2.知名商品的认定标准1）工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”2）《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”（二）商业贿赂行为1.定义指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。2.表现形式1）收受商业回扣，包括现金回扣、实物回扣、提供其他报酬或服务的回扣）。2）经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。3.商业折扣与合法佣金1）不是商业贿赂，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。2）经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。甲是A公司的业务员，其朋友乙急需购买一批货物，但苦于没有购货渠道，希望通过甲作为中间人帮助联络，事成之后按照货物标的额的10%支付给甲作为甲的酬劳。甲拿到酬劳后交给A公司并入账。问：甲的行为是否属于接受贿赂？（三）虚假宣传1.定义指经营者在商业活动中利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”2.特点1）主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者；2）在客观上对其商品或服务做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传；3）上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性；4）主观方面，广告经营者在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。3.“引人误解”的判断标准1）一般消费者施以普通注意原则；2）整体观察原则及比较主要部分原则；3）异时异地隔离观察原则。引人误解的虚假宣传行为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。虚假宣传行为案例2003年7月起，“高露洁”向中国市场推出了一款新产品：高露洁捷齿白美白液。2003年11月，“佳洁士”的深层洁白牙贴也在中国问世。并打出“佳洁士深层洁白牙贴的产品效果是涂抹式美白牙齿液的3倍”、“……美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失，洁白成效相对偏低”等广告语。当看到佳洁士在产品宣传单和网站上的上述宣传后，“高露洁”以捏造、散布虚假事实、用对比广告贬低竞争对手商誉，构成不正当竞争为由，向法院提起了诉讼。在法庭上，“佳洁士”表示，他们采用如此宣传语都是有科学的依据，并当庭展示了多份临床试验报告。但“高露洁”对此却提出，这些报告都是在“佳洁士”资助下进行的试验，缺乏独立性和公正性。问题：1.经营者是否可以做比较广告？2.“佳洁士”的宣传行为是否属于不正当竞争行为？（四）侵犯商业秘密1.商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如：设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。2.特征1）秘密性；2）价值性；3）保密性。“不为公众所知悉”判断《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。2.侵犯他人商业秘密的行为1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密；4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（五）不正当促销行为1.不正当的有奖销售1)欺骗性有奖销售（采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式）；2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过了5000元。2.不正当的低价销售以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务。但有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：1）销售鲜活商品；2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；3）季节性降价；4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。（六）诋毁他人商誉1.定义亦称商业诽谤或者诋毁竞争对手的行为，是指经营者为了获得竞争利益，捏造、散布虚假事实，损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。2.表现形式根据具体手段的不同，商业诽谤大体可以归纳为以下几类：1）产品附属说明中的商业诽谤（如在说明书中明确说明自己的产品有几大好处，而某某的同类产品则有几大“害处”；在产品配备的宣传册中，声称某某等几家企业“即将破产”，而只有他们还“如日中天”等）；2）产品交易中的商业诽谤（在具体的产品交易过程中，向自己的客户吹嘘自己、攻击别人、贬低他人的信誉）；3）新闻、广告中的商业诽谤（如刊登贬低他人商誉的对比广告，在新闻中故意无中生有，中伤他人的产品；利用召开新闻发布会之机，吹捧自己、贬低他人，等等）；4）在公众中散布谣言的商业诽谤（如编造“某公司要破产”、“某公司已经发不出工资”、“某厂在生产中掺杂掺假”、“公安机关已经在追查某公司的违法犯罪行为”等“内部消息”、“小道消息”向公众散布）；5）组织、唆使、利用他人进行商业诽谤，特点是组织、唆使、利用他人的人并不出面，而是在幕后操纵，因而比较隐蔽。

某百货销售公司为了扩大其销售额，经公司董事会讨论决定，国庆节期间进行了下列促销活动：（1）所有商品七折销售。（2）一次性购买商品金额达1000元（人民币）的顾客，给予所购商品额20%的购物券以选购其他商品；2000元以上者，还可以摸奖，其中每1000元就可以领一张摸奖券（奖品分为六个等次，价值大小不一，最高奖有3个，奖品是价值人民币6000元左右的笔记本电脑一台）。（3）本公司员工推销公司商品的，给予推销额15%的现金作为奖金。（4）介绍推销者，不论是否本公司员工，给付所售商品额10%的佣金。(5)所购商品总价值达5000元以上的顾客，除了上述购物券和抽奖券以外，还可以返还10%的现金。这事被他人举报到有关部门。经调查，该公司的商品打折情况、给付的购物券（包括数量和价值）与佣金，在账面上均有详细记载；给予本公司员工的奖金、获奖奖品的情况以及顾客的现金返还，在账面上没有记载。请问：根据我国法律，该公司的上述促销行为，全部合法吗？如果不是，请指出哪些是合法的？哪些是违法的？四、法律责任

1.行政责任行政责任的方式，主要有七类：1）宣布行为无效；2）责令停止违法行为；3）责令改正；4）没收违法所得；5）罚款；6）行政处分；7）吊销营业执照。

2.民事责任

民事责任的承担方式，包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。

3.刑事责任

生产、销售伪劣商品罪；诈骗罪；商业贿赂罪；诽谤罪；侵犯商业秘密罪等。

第三节反垄断法一、反垄断法概述（一）垄断1.概念是指反垄断法所规定的，垄断主体对市场的经济运行过程进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。2.特点1）形成的主要方式是独占或有组织的联合行动；2）垄断依凭的是经济优势或行政权力；3）垄断限制和排斥了竞争。3.分类1）依据垄断者占有市场的情况，分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断；2）依据垄断产生的原因，分为经济垄断、国家垄断、行政垄断、自然垄断等；3）依据法律对垄断的态度，可分为非法垄断与合法垄断。（二）反垄断法是调整国家在规制市场主体(企业、企业联合组织)或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为的过程中所发生的社会关系的法律规范的总和。1.反垄断法规制的是控制市场的行为；2.反垄断法规制的是一切对市场竞争设置障碍的主体的行为；3.反垄断法是实体法与程序法的总和。《反垄断法》2007年颁布，2008年实施。（三）反垄断法律关系1.反垄断法律关系的主体：1）垄断行为的实施者：指以控制市场为目的，垄断或企图垄断某一特定市场的企业或企业的联合组织。2）垄断行为的规制者。这是指国家赋予实施反垄断法职权和职责的政府行政机构。3）垄断行为的受害者。垄断行为的受害者并不是垄断和竞争的直接参与者，但是，垄断的后果却由他们承受。2.反垄断法律关系的客体：国家法律极力予以维护的公平竞争秩序。3.反垄断法律关系的内容：包括反垄断中的权利(或职权)、义务(或职责)。二、滥用市场支配地位行为法律规制1.滥用市场支配地位行为是指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手的行为。2.表现形式（1）垄断价格行为；（2）掠夺性定价行为；（3）差别待遇行为；（4）拒绝交易行为；（5）强制交易行为；（6）独家交易行为；（7）搭售和附加不合理交易条件的行为。3.行为认定1）相关市场的确定是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域和范围，它分为产品相关市场、地域相关市场和时间相关市场。2）市场支配地位的判定是指企业在市场中对交易价格和交易条件处于独立决策而无须考虑其他经营者，并足以影响市场竞争的地位。3）具有市场支配地位企业的行为性质认定根据行为主义理论，企业获得市场支配地位本身并不违反法律；只有当特定的企业滥用这种市场优势地位时，法律才对其加以限制或者禁止。4.滥用市场支配地位的法律制裁1）约束性制裁和解协议；停止令；行政劝告。2）救济性制裁分拆大企业；没收违法所得；损害赔偿；3）惩罚性制裁行政罚款；刑事罚金；判处徒刑。三、限制竞争协议行为法律规制（一）

限制竞争协议行为概述1.限制竞争协议也称为卡特尔协议(Cartel)或者垄断协议，它是指两个或者两个以上具有竞争关系的企业之间达成旨在排除、限制竞争的协议。2.限制竞争协议行为双重性分析：1)限制竞争协议直接损害未参与共谋协议之企业的利益。2)限制竞争协议严重损害消费者的利益。3)限制竞争协议妨碍竞争机制发挥功能。（二）

限制市场竞争协议的表现形式1.横向限制竞争协议它是指在生产或者销售过程中处于同一层次、有竞争关系的经营者之间的限制竞争协议。1）固定价格的协议；2）市场划分协议；3）控制生产或销售数量的协议；4）联合抵制协议；5）其他限制市场竞争行为。2.纵向限制竞争协议指占有市场支配地位的企业强制性地要求与其有供应关系的经营者签署强制性的限制竞争协议的行为，其主要形式为维持转售价格。1）维持转售价格行为的动因维持转售价格的产生是因为上游制造商与下游销售商之间的利益并不总是协调一致，可能是以制造商为导向的，也可能是以销售商为导向的，还可能是双方为了共同利益协同、合谋的。销售商可能想厚利少销，从而阻碍了制造商通过市场需求带动生产规模的扩大，形成规模效益，以增加市场份额意图的实现，这时制造商可能会限定最高转售价格。2）维持转售价格对市场竞争的影响。（三）

限制竞争协议的法律认定1.限制竞争协议的构成要件1）主体的认定：限制竞争行为的主体是在同一经济层次中的有竞争关系的企业(横向限制竞争)，或者具有供销关系的企业(纵向限制竞争)；2）具有限制竞争的共同目的；3）实施了限制竞争的行为，这是从客观方面认定限制竞争行为的条件；4）导致限制竞争的后果。2.限制竞争协议的豁免的条件1）有助于改进商品的生产或者流通，或者促进技术或者经济进步；2）使消费者公平分享由此产生的利益；3）除非为实现这些目标所必须者外，对有关行为人不强加限制；4）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。3.限制竞争协议的申报与批准即使企业之间签订的限制竞争协议符合反垄断法规定的豁免情形，但其仍然需要履行一定的法定程序，即进行申报并获得执法机关的批准。（四）

限制竞争协议的法律责任四、企业合并法律规制（一）

企业合并概述1.企业合并概念竞争法上所指的合并则广泛得多，它不仅包含上述资产转移型的合并，还要扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性影响的所有方式，包括持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或主要部分的营业或财产，与其他企业共同经营或受其他企业委托经营、干部兼任、直接或间接地控制其他企业的人事任免等实现市场力量集中之目的的行为，即一个或者多个企业对其他企业全部或者部分获得控制，从而导致持久的相互关系的一切可能性行为都被包含在内。2.企业合并类型：1）横向合并是指相同产品的生产者和销售者之间的合并。2）纵向合并是指处于不同生产或销售环节的企业之间的合并。3）混合合并是指分属不同产业领域的企业的合并，如信息产业和保健食品行业的合并、金融企业与制造业的合并等。（二）企业合并控制制度的价值1.有效维护市场竞争2.经济效率最大化3.国家安全保障（三）企业合并控制实体制度1.实质减少竞争标准：是指按照是否减少市场竞争，对竞争产生实质限制作用为标准对企业合并进行控制。2.年内消除的，就可以认定是实质减少竞争的情形而禁止合并。3.市场支配力标准：是以合并是否加强了市场支配地位，影响竞争为控制企业合并的标准。4.合并控制标准的效率化趋势（四）企业合并控制程序制度1.事先申报制度。2.行政调查制度。3.司法审查制度。（五）垄断性企业合并的法律责任五、行政性垄断行为法律规制（一）

行政性垄断行为概述1.概念：是指行政机关和公共组织滥用行政权力排除或者限制竞争而形成的垄断。2.危害：1）行政性垄断扭曲市场机制；2）行政性垄断违背公平竞争原则；3）行政性垄断削弱企业竞争能力；4）行政性垄断背离WTO规则。（二）行政性垄断的表现形式及其认定1.地区垄断；2.部门垄断；3.行政性强制交易。4.行政性限制竞争协议行为5.行政性垄断的构成要件1）主体要件：行政机关及被行政机关授权的其他组织；2）主观要件：行政权力的滥用，即行政性垄断行为的违法性；3）客观要件：行政性垄断的客观要件是对竞争的实质性限制和损害，即行为的危害性。（三）我国行政性垄断的主要成因分析1.政府干预主义；2.利益多元化；3.权力寻租。（四）行政性垄断的治理途径1.体制改革论；2.法律控制论；3.综合治理论。（五）行政性垄断的法律规制1.确定行政权的非经济化性质；2.确立行政权的统一性规则；3.明确行政性垄断的法律责任：1）具体行政行为的法律责任；2）抽象行政行为的法律责任。六、反垄断法的实施（一）反垄断法的实施原则1.本身违法原则1）当某种行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型，无需对其经济理由和经济后果进行进一步调查，便可认定其违法。2）可避免旷日持久的反垄断调查，节省诉讼成本。3）常适用于价格卡特尔、联合抵制行为等2.合理原则1）在衡量案件的所有情况下，企业的行为性质取决于是否对竞争有不合理的限制。依此，是否对竞争秩序构成危害是特定的垄断状态或垄断行为成为反垄断法规制对象的直接尺度。2）该原则采用了个案评价的方式，极具灵活性；其应用与产业政策、竞争政策密切相关，充分体现了反垄断法的经济政策性。3）常适用于对企业集中的判断。（二）反垄断法的实施机制1.公共实施公共机关的实施2.私人实施受害人通过提起诉讼方式实施，以借助民事赔偿责任，阻吓违反竞争法的行为。第五十条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。3.行业协会第十一条行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。第十六条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。*行业协会在反垄断法上地位（可否作为反垄断法的实施主体，甚至是构成一种独立的实施机制？）（三）我国反垄断执法机构1.执法机构1）商务部下设的反垄断局；2）国家发展改革委员会下设的价格监督检查司3）国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局2.执法机构之间的分工1）反垄断局：负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作；2）价格监督检查司：负责依法查处价格垄断协议行为。国家和省两级具有行政执法权，市县两级是配合调查，跨省案件由国家发改委负责指定牵头办案或者联合办案，重大案件由国家发改委直接组织查处。3）反垄断与不正当竞争执法局：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。七、反垄断法的适用除外1.含义是指允许特定的市场主体的特定垄断行为不适用反垄断法的基本规定的一种制度。2.反垄断法适用除外的对象1)自然垄断；2)国家垄断；3)特定组织和人员的垄断；4)法律明确规定的某些特定行为和企业的联合组织。3.反垄断法适用除外的立法体例1)在反垄断法中直接规定；2)制定专门的法律进行规定；3)在相关法律中加以规定。第三章消费者权益保护法第一节消费者权益保护法概述一、消费者的概念所谓消费者，就是为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务的居民。这里的居民是指自然人或称个体社会成员。*农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。二、消费者权益保护法的概念消费者权益保护法，是调整在保护消费者权益的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。三、消费者权益保护法的立法体例1.立法体例1）专门立法；2）混合立法：在其他的立法中加入有关消费者保护方面的法律范，如在民商法等传统法律中作出规定。2.我国在立法上实行的是专门立法的体例3.同其他部门法的协调问题:1）与反垄断法、反不正当竞争法的关系；2）与传统的民法等部门法的关系。四、消费者权益保护法的原则一般说来，消法包括以下原则：尊重和保障人权原则；保障社会经济秩序原则；依法交易原则。《消费者权益保护法》规定了四项原则：1.依法提供商品或者服务的原则；2.自愿、平等、公平、诚实信用交易的原则；3.国家保护原则；4.社会监督的原则。五、消费者权益的国际保护1.各国所保护的消费者权利的范围愈发扩大，这同样也反映到国际立法的层面。与各国的具体保护在很大程度上保持一致，从而也使得国际层面的立法更具有可操作性。2.在消费者权益的国际保护方面，已经有一批关于消费者保护的规范。其中较为重要的是《保护消费者准则》和《消费者保护宪章》。第二节消费者的权利与经营者的义务一、消费者权利与经营者义务概述有关消费者权利和经营者义务的内容，历来是消费者权益保护法的核心内容。1.在保护消费者权利方面，经营者、国家、社会均负有相应的义务，其中，经营者义务是更为直接、更为具体的。2.由于经营者以利润最大化为目标，在信息偏在、道德风险等普遍存在的情况下，有必要在法律中专门规定经营者的义务。二、消费者的具体权利（一）安全保障权（二）知悉真情权（三）自主选择权（四）公平交易权（五）依法求偿权（六）依法结社权（七）接受教育权（八）获得尊重权（九）监督批评权惩罚性赔偿的相关规定1.《食品安全法》第九十六条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。2.《消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。三、经营者的具体义务（一）依法定或约定履行义务（二）听取意见和接受监督（三）保障人身和财产安全（四）不作虚假宣传（五）出具相应的凭证和单据（六）提供符合要求的商品或服务（七）不得从事不公平、不合理的交易（八）不得侵犯消费者的人身权第三节消费者权益的国家保护

与社会保护一、国家对消费者权益的保护（一）国家对消费者权益的整体保护我国《消费者权益保护法》第四章的规定，国家在立法、执法、司法等各个环节上，加强对消费者权益的整体保护。（二）政府部门对消费者权益的专门保护1.工商管理部门的专门保护2.价格管理部门的专门保护二、社会对消费者权益的保护1.国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。2.大众传播媒介尤其应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行有效的舆论监督。3.各种消费者组织起着至为重要的作用，消费者组织包括消费者协会和其他消费者组织。第四节权益争议的解决与法律

责任的确定一、消费者权益争议的解决（一）争议的解决途径1.与经营者协商和解；2.请求消费者协会或依法成立的其他调解组织调解；3.向有关行政部门投诉；4.根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；5.向人民法院提起诉讼。（二）消费者权益保护法的责任分配1.生产者与销售者之间的连带责任第四十条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。

2.经营者的责任不因组织的变更而消亡第四十一条消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。3.营业执照持有者与借用人的责任第四十二条使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。4.展销会、租赁柜台消费的责任第四十三条消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

《食品安全法》第五十二条集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当审查入场食品经营者的许可证，明确入场食品经营者的食品安全管理责任，定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查，发现食品经营者有违反本法规定的行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级工商行政管理部门或者食品药品监督管理部门。集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。5.网络交易平台的责任第四十四条消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

6.虚假广告引发的责任第四十五条消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

新《消法》虚假广告责任的概括1.一般由经营者对消费者承担责任；2.广告经营者、发布者只有在不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的时，承担赔偿责任；3.在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中，广告经营者、发布者、广告代言人与经营者一起承担连带责任。《食品安全法》有关虚假广告引发的责任第五十四条食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。第五十五条社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案（最高人民法院指导案例23号）基本案情2012年5月1日，原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店（简称欧尚超市江宁店）购买“玉兔牌”香肠15包，其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。孙银山到收银台结账后，即径直到服务台索赔，后因协商未果诉至法院，要求欧尚超市江宁店支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元。裁判结果江苏省南京市江宁区人民法院于2012年9月10日作出（2012）江宁开民初字第646号民事判决：被告欧尚超市江宁店于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告孙银山5586元。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。裁判理由法院生效裁判认为：关于原告孙银山是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案中，原、被告双方对孙银山从欧尚超市江宁店购买香肠这一事实不持异议，据此可以认定孙银山实施了购买商品的行为，且孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营，欧尚超市江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。孙银山因购买到超过保质期的食品而索赔，属于行使法定权利。因此欧尚超市江宁店认为孙银山“买假索赔”不是消费者的抗辩理由不能成立。关于被告欧尚超市江宁店是否属于销售明知是不符合食品安全标准食品的问题。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”该法第二十八条第（八）项规定，超过保质期的食品属于禁止生产经营的食品。食品销售者负有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品自行及时清理。欧尚超市江宁店作为食品销售者，应当按照保障食品安全的要求储存食品，及时检查待售食品，清理超过保质期的食品，但欧尚超市江宁店仍然摆放并销售货架上超过保质期的“玉兔牌”香肠，未履行法定义务，可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。关于被告欧尚超市江宁店的责任承担问题。《食品安全法》第九十六条第一款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时，消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔偿金。本案中，原告孙银山仅要求欧尚超市江宁店支付售价十倍的赔偿金，属于当事人自行处分权利的行为，应予支持。关于被告欧尚超市江宁店提出原告明知食品过期而购买，希望利用其错误谋求利益，不应予以十倍赔偿的主张，因前述法律规定消费者有权获得支付价款十倍的赔偿金，因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益，且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定，故对其该项主张不予支持。裁判要点消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。姚明遭索赔精神损失费1分钱

2014年2月，在北京百姓阳光大药房花了80多元购买了汤臣倍健鱼油软胶囊的市民冯长顺表示，在自己食用后，觉得产品名不符实，有虚假宣传欺骗消费者的嫌疑。后来他了解到，北京市工商行政管理局昌平分局此前已对相关情况有过认定，并进行了处罚。“我的记忆力和视力不是太好，当时销售人员说对于这些有治疗作用，但后来跟他们说的完全不相符。”冯长顺昨日在接受新京报记者采访时表示，自己是因为看了姚明推荐的广告产品后才决定购买，“我对姚明非常崇拜，非常喜爱，之所以买这个产品也是冲着他买的，如果没有他的推荐，我根本不可能买，他欺骗了我，他肯定负有连带责任。”冯长顺在给法院递交的起诉书中，要求第二被告姚明承担连带责任、赔偿精神损失费1分钱，连续三十天在国内权威媒体向原告赔礼道歉；要求第一被告北京百姓阳光大药房有限公司退货并赔偿3倍货款(合计352.8元)

问题：姚明何以成为被告？

二、法律责任的确定（一）补偿性法律责任的确定侵犯人身权的法律责任侵犯财产权的法律责任相关法律、法规在法律责任确定方面的协调（二）惩罚性法律责任的确定一般违法行为应承担的惩罚性法律责任严重违法行为应承担的惩罚性法律责任第四章产品质量法律制度第一节产品质量法概述一、产品与产品质量1.产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。我国产品质量法律上所指“产品”，排除了初级农产品，未经加工的天然形成的物品，由建筑工程形成的房屋、桥梁、其他建筑物等不动产以及军工产品。2.产品质量是指国家有关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。二、产品质量法概述1.定义调整在生产、流通以及监督管理过程中，因产品质量而发生的各种经济关系的法律规范的总称。2.调整对象1)产品质量责任关系——属于生产者、销售者与消费者之间进行商品交易所发生的经济关系；2)产品质量监督管理关系——属于经济管理机关执行产品质量监督管理职能而发生的经济关系。3.内容兼具市场运行和国家监管两个方面的法律规范，其结构为“产品责任法”＋“产品质量监管法”。第二节

产品质量监督管理制度一、产品质量监督管理体制1.实行垂直管理体制2

.国家质检总局主管全国产品质量监督工作3.地方质量技术监督局主管本行政区域内的产品质量监督，其中包括依法查处生产、销售伪劣商品等质量违法行为。4.与工商行政管理局密切配合，同一问题，不得重复检查、重复处理。二、产品质量检验制度三、产品质量标准制度四、企业质量体系认证和产品质量认证制度五、产品质量监督检查制度六、建立全社会对产品质量的监督管理系统第三节生产者、销售者的产品质量义务一、生产者的产品质量义务1.产品应当符合内在质量的要求；2.产品或者其包装上的标识应当符合要求；3.特殊产品的包装必须符合特定要求；4.不作为义务。二、销售者的产品质量义务1.建立并执行进货检查验收制度；2.采取措施，保持销售产品的质量；3.销售的产品的标识应当符合有关规定；4.不作为义务。第四节违反产品质量法的法律责任一、判定产品质量责任的依据（一）违法与违约1.《产品质量法》主要针对没有合同关系的产品质量侵权行为。2.产品质量问题如果是违反了合同的约定，承担违约责任。3.因经营者的违约行为，侵害了消费者的人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。（二）缺陷与瑕疵1.缺陷:是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。2.瑕疵:在狭义上仅指一般性的质量问题，如产品的外观、使用性能等方面。3.瑕疵与缺陷两者的区别：程度上、可否接受、向谁索赔、赔偿的方式和标准、诉讼时效。二、损害赔偿（一）产品瑕疵责任（第40条）承担责任的条件承担责任的方式履行瑕疵责任后的追偿（二）产品缺陷责任（第41—46条）生产者承担缺陷责任的条件（严格责任原则）销售者承担缺陷责任的条件（过错责任、过错推定责任原则）赔偿方式和赔偿标准赔偿程序诉讼时效《产品质量法》对于生产者与销售者之间的责任配置

第四十条售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。《产品质量法》对于生产者与销售者之间的责任配置第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。第四十二条由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的