渎职案件法律适用中的疑难问题研究-全显示课件

渎职案件法律适用中的

疑难问题研究李忠诚最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长法学博士全国检察业务专家国家检察官学院北京师范大学兼职教授

滥用职权型犯罪有8种包括：1、滥用职权罪；2、私放在押人员罪；3、违法发放林木采伐许可证罪；4、滥用管理公司、证券职权罪；5、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪；6、放行偷越国（边）境人员罪；7、阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪；8、执行判决、裁定滥用职权罪。滥用职权型犯罪的主要特征是主观方面是故意的，客观方面是以积极的作为方式实施的犯罪。玩忽职守型犯罪10种包括：1、玩忽职守罪；2、失职致使在押人员脱逃罪；3、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；4、环境监管失职罪；5、传染病防治失职罪；6、商检失职罪；7、动植物检疫失职罪；8、失职造成珍贵文物毁损、流失罪；9、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；10、执行判决、裁定失职罪。玩忽职守型犯罪的主要特征是主观方面是过失，客观方面是不履行自己的职责。徇私舞弊型犯罪16种，包括：1、徇私枉法罪；2、民事、行政枉法裁判罪；3、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；4、徇私舞弊不移交刑事案件罪；5、徇私舞弊不征、少征税款罪；6、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；7、违法提供出口退税凭证罪；8、放纵走私罪；9、商检徇私舞弊罪；10、动植物检疫徇私舞弊罪；11、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；12、招收公务员、学生徇私舞弊罪；13、非法低价出让国有土地使用权罪；14、非法批准征用、占用土地罪；15、帮助犯罪分子逃避处罚罪；16、枉法仲裁罪。这种类型的犯罪的主要特点是徇私情、私利而枉国法，往往与贿赂犯罪交织在一起。泄露国家秘密型犯罪有2种故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。食品监管渎职罪1种。刑法修正案（八）增加刑法第408条之一。37个渎职罪名侵权型犯罪7种（两非两“报暴”虐破刑）1、非法拘禁罪;2、非法搜查罪;3、刑讯逼供罪;4、暴力取证罪;5、报复陷害罪;6、虐待被监管人罪;7、破坏选举罪。一、渎职罪的主体认定问题

（一）渎职罪主体的含义1、标准型的国家机关工作人员

1997年刑法将渎职罪的主体限定在国家机关工作人员范围内。国家机关工作人员是指在国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关中依法从事公务的人员。不包括劳务人员。2、准用型的国家机关工作人员一是法定授权．“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。”二是委托授权．“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。”三是岗位授权．“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。准用型的国家机关工作人员“在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”。（二）渎职罪主体的演变渎职罪的主体由一个宽到窄，再由窄向宽演变的过程。1、由宽到窄——国家工作人员向国家机关工作人员演变。检察侦查权的限制2、由窄到宽——标准型的国家机关工作人员向扩大为准用型国家机关工作人员转变。实践的呼唤：从五个司法解释到一个立法解释。（1）《关于中国证监会主体认定的请示的批复》（2000年4月30日）。（2）《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》（2000年5月4日。（3）《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示的批复》（2000年10月8日）。（4）《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》（2000年10月9日）。（5）《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》（2000年10月31日）。（6）《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》（2001年1月2日）。（7）《关于企事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》（2002年4月24日）。

（三）渎职罪主体认定的相关问题1、渎职罪主体是否扩大为国家工作人员。

1997年刑法将渎职罪将国家机关工作人员的渎职犯罪与国有事业、企业人员的渎职犯罪分别规定，实行“二元制”立法并确定不同的管辖主体。刑法第168条规定了“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”。渎职罪的主体不宜作扩大到国家工作人员。理由如下：第一，1979年刑法第8章确立的渎职罪的主体是国家工作人员，但罪名只有9个。主体宽泛，但能够追究刑事责任的犯罪范围小，事实上管辖的案件也不多。而1997年刑法虽然将渎职罪的主体限定在国家机关工作人员，但罪名增强了，将过去用行政处罚、党政纪处理的案件上升到刑事追究的层面来考量、来约束。第二，国家机关工作人员与国有公司、企业、事业单位人员的渎职罪实行“二元制”也有利于检察机关集中精力查办国家机关工作人员的渎职罪。第三，国家机关工作人员的渎职罪的查处难度是客观存在的，有些领域的新罪名可能还没涉及到，既有这些犯罪不是常用罪名，同时也有检察机关需要不断提高获取案件线索、掌握相关情报信息、提高侦查能力的问题。如果检察机关管辖相对容易侦查的案件过多，而难度大的案件可能无精力过问，则不利于发挥检察机关同职务犯罪作斗争的应有作用。第四，全国人大常委关于渎职罪主体的解释已经基本解决了检察机关查办渎职罪方面在主体认定上的问题。第五,教师能否成为渎职罪的主体.山西临汾小学教师对学生自杀游戏残废是否承担责任折问题.第六,渎职罪的共犯问题.

2、立法解释之前确定渎职罪主体时的身份说与公务说之争。

1997年刑法采取是的身份说，实践证明不完全符合我国的实际：（1）改革中“国家机关”的范围发生了变化。出现了三种新的情况：一是一些原来的国家机关的名称已改为协会、公司等；二是一些国家机关的名称虽未改变，但在机构改革中将部门的性质改为事业单位；三是依照国家法律的授权或者国家机关的委托，一些事业单位承担了国家机关的管理职能。（2）国家机关“工作人员”的成份复杂。在国家机关“工作人员”的认定中，存在没有正式编制的人员、以工代干的人员、临时受委托的人员。（3）一些政党组织和社会团体能否构成渎职罪主体的问题。（4）大型国有企业内部设置的政法机关的人员，能否都认定为国家机关工作人员的问题。

3、刑法中没有用国家机关工作人员限制的八个罪名.(1)刑法第398条规定的故意泄露.(2)刑法第398条规定的过失泄露国家秘密罪.(3)刑法第399条之一规定的枉法仲裁罪.(4)刑法第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪.(5)刑法第412条规定的商检徇私舞弊罪.(6)刑法第412条规定商检失职罪.(7)刑法第413条规定的动植物检验检疫徇私舞弊罪.(8)刑法第413条规定的动植物检验检疫失职罪.4、林业部门工作人员身份问题

“违法发放林木采伐许可证罪”中用的是“林业主管部门的工作人员。”

5、动植物检疫徇私舞弊案的主体问题（刑法第413条第1款）和动植物检疫失职案（刑法第413条第2款）的主体界定为“出入境”检验检疫机关、检验检疫机构工作人员过于狭窄。（1）实践中的问题。2009年7月9日，新疆维吾尔自治区人民检察院向高检院提出《关于动植物检疫徇私舞弊罪主体认定的请示》。

（2）原因所在。“出入境”的限制。

（3）解决办法：一是按滥用职权罪处理，但新疆案损失的认定问题；二是修改标准。6

、渎职罪的共犯问题.7、学校校长能否成为渎职罪的主体?8、供销社人员主体身份问题.南昌9、建设银行工作人员的主体身份问题.广西.１０、保安公司人侵占案．领导渎职问题？5、关于渎职罪主体的立法建议第一，全国人大常委会关于刑法渎职罪主体适用问题的解释和最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，将渎职罪的主体作了扩大解释，其主体范围远远超出了“国家机关工作人员”的界限，但与《刑法》渎职罪主体名实不符，使《刑法》的规定与具体法条的运用不一致，反映了立法与司法实际的脱离。第二，全国人大常委会关于刑法渎职罪主体适用问题的解释除适用于“渎职罪”外，能否适用于《刑法》其他章节中以国家机关工作人员为犯罪主体的案件，如果适用，则应加以明确；如果不适用，那么就会出现法律适用不平衡的问题。第三，全国人大常委会关于刑法渎职罪主体适用问题的解释是对“国家机关工作人员”概念的扩大解释，其规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。但是，根据司法实践需要，还应进一步明确“依照法律从事公务的人员”都可以成为渎职罪的主体。第四，刑法设定的部分渎职罪主体与实际发案主体分离，导致法条虚置。

1、刑法第409条规定的传染病防治失职罪（政府卫生行政部门的工作人员，防疫站不是政府卫生行政部门，他们是事业编制），

2、刑法第418条规定的招收公务员、学生徇私舞弊罪（国家机关工作人员在招收公务员、省级以上教育行政部门组织收的学生工作中，实际招生是大学本身，特别是学校自主招生的问题就更突出了，学校的招生部门的工作人员不是国家机关工作人员。）。

3、刑法第419条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪（文物所、文物馆的工作人员不是国家机关工作人员），法条规定的犯罪主体都是国家机关工作人员，而实际上从事该项工作的主要是事业单位工作人员。

4、刑法第405条第2款规定的违法提供出口退税凭证罪的犯罪主体是税务机关工作人员，但实际上，该罪的犯罪主体中包括属于企业单位的中国银行等。第五，刑事实体法与刑事程序法及其他法律存在冲突。二、损失难计算——渎职罪损失后果的认定有难题

（一）渎职罪损失后果的表现形式渎职罪的损失后果是渎职行为在客观上造成的损害程度。这种损害分为下列几种：

1、人的生命的损害——致人死亡。（1）生理死亡与宣告死亡。（2）失踪。(3)造成死亡的提法不科学.2、人的健康的损害——致人伤残、中毒。滥用职权罪的致人伤残、重毒的标准玩忽职守罪致人伤残或者中毒的标准环境监管失职罪致人伤残、中毒的标准

3、财产损失——以人民币为计价单位，分为直接与间接损失。（1）确定个人直接损失最低标准。（2）确定单位直接损失最低标准。（3）确定直接损失与间接损失同时具备的损失标准。

1）个人损失。2）单位损失要点：间接损失五倍于直接损失；

4、非物质损失——严重损害国家声誉，或者造成恶劣的社会影响。这是一种主观评价的非物质损失。这种损失形态只规定在滥用职罪和玩忽职守罪中。

5、损毁的土地面积和森林数量（立方米和树木的株数）

6、草原与湿地的损失计算问题（二）渎职罪损失后果认定中的问题研究

1、不符合特殊类型的渎职罪构成要件，但造成重大损失的，能否按照渎职罪的一般类型的滥用职权或者玩忽职守追究刑事责任。2、只有间接损失没有直接损失的情况下如何计算损失？如扣烟影响经营收入的问题。永州土地争议枉法裁判后息诉的政府补贴300万岁的性质?3、恢复原状的损失能否认定已经造成的损失？湛江毁林挖虾塘的案件。

4、立案标准的某些规定理解有争议，在司法实践中难以适用问题（1）如何理解泄露国家秘密案件中的秘密事项的“项（件）”。（2）立案标准规定的“环境监管失职案”中“严重中毒”与医学鉴定的重度、中度、轻度中毒的等级不对应。（3）损失计算的起止时间——立案时应如何把握。5、渎职罪的损害后果应否包括行政机关作出罚款处罚决定因渎职而没有收缴的罚款，即应当收缴的罚款没有收缴能否成为渎职罪造成的损失？（2009年泰安东平县检察院刘洋问，土地部门对非法转让土地案件作出罚款70万元的处罚决定，但没的及时收缴，结果过了追诉时效，法院不予以执行。）四川的吴长福则说，公安罚款卖淫女的钱没有收缴的，检察机关作为渎职而追究了。6、国家机关工作人员违法作出罚款决定，当事人已经缴纳了罚款能否作为损害后果计算？7、渎职罪的损害后果是否应当包括犯罪在内？一派出所民警察对群众举报有几个少年在抢劫作案没有处理，结果这伙少年在另地又盗窃犯罪被抓，供出曾经抢劫在前一个派出所没有得到过处理。问前一个派出所的民警能否构成玩忽职守罪？8、违法罚款应否成为渎职罪的损失后果。鞍山反渎局的孙涌问：公安一名处长想在一家企业中入股遭拒后，利用职权派出基下属携枪到该企业，见机械设备就砸，造成40万元的损失。这名处长虽然没有到现场，但经他批准罚款15万元，要追究这名处长滥用职权责任时，涉及罚款并缴纳能否成为滥用职权的损失后果？私营企业是按个人计算还是按照单位计算的问题。罚款已经缴纳，则应当为造成了损失，因为财产的所有权已经转移。9、农机监理部门违反规定为农用车按照拖拉机办理执照和牌照，导致农用车享受拖拉机不缴税的规定，造成的国家税款流失，能否构成犯罪。（安徽省检察吴有长问福田农用汽车）10、不符合经济适用房条件的人冒领补贴给国家造成损失的认定问题。（湖南请示，当地政策规定，每户购经济适用房补贴9万元，被骗2亿元。上市退补、出售退补）。11、规划人员滥用职权增加容积率，如果没有查出受贿贿问题，其滥用职权的损害后果如何计算？（陕西渭南检察院提出的）12、罚款未及时收缴已经过保护时效能否定罪?13、贵州省一县法院刑二庭副庭鲍康违法将在看守所留所服刑的罪犯在其提议下，由看守所以患病为名提出“变更强制措施”的建议书后，提出暂予监外执行的裁定稿报院领导审批后执行。检察机关以徇私舞弊暂予监外执行罪起诉法院后，法院以其无权决定为、暂没有舞弊由宣告无罪，以受贿罪判免刑。14、执法人员工作中重伤一人,单位赔偿30万元.能否认定造成损失?个人要交此款如何认定?15

、渎职罪的追诉时效从何起算?以行为时还是结果发生时?漂白身份的渎职案件中的追诉时效问题.三、因果多间接——必须强调渎职罪因果关系的间接性（一）渎职犯罪因果关系的特点1、与国家机关工作人员的职责密切相关。2、直接因果关系与因果关系并存。3、渎职犯罪因果关系的复杂性明显。渎职犯罪刑法上的因果关系形式，包括以下几种:（1）一因一果的关系。（2）一因多果。（3）多因一果。（4）多因多果。（二）司法实践中对渎职罪因果关系认定中遇到的突出问题1、直接与间接因果关系以及责任人的划分。2、多因一果关系中直接责任人的认定问题。3、决策行为、实行行为与危害后果之间因果关系的问题。（三）渎职罪责任划分的几种情形

高检院《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》，有关责任的划分部分，虽然是针对土地监管领域渎职犯罪的，对认定和查办其他渎职犯罪案件因果关系具有很重要的现实意义。（1）关于主次责任的问题。一是划分责任的标准，即以渎职行为对危害后果所起的作用大小来确定。二是明确了责任人的种类三是明确了多因一果的责任人员如何处理的问题（2）关于决策者与具体实施人员、监管人员的责任划分问题。一是对于决策者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊违法决策，严重破坏土地资源的，或者强令、胁迫其他国家机关工作人员实施破坏土地资源行为的，或者阻挠监管人员执法，导致国家土地资源被严重破坏的，应当区分决策者和实施人员、监管人员的责任大小，重点查处决策者的渎职犯罪；二是实施人员、监管人员贪赃枉法、徇私舞弊，隐瞒事实真相，提供虚假信息，影响决策者的正确决策，造成危害后果发生的，要严肃追究实施人员和监管人员的责任；三是实施人员、监管人员明知决策者决策错误，而不提出反对意见，或者不进行纠正、制止、查处，造成国家土地资源被严重破坏的，应当视其情节追究渎职犯罪责任；四是对于决策者与具体实施人员、监管人员相互勾结，共同实施危害土地资源渎职犯罪的，要依法一并查处。这样的规定，对于认定决策者与实施人员、监管人员渎职犯罪的因果关系，区分责任大小，并加以有效查处意义十分重大。（3）关于集体行为与个人责任的划分问题。一是对集体研究做出的决定违反法律法规的，要具体案件具体分析。二是对于采取集体研究决策形式，实为个人滥用职权、玩忽职守、贪赃枉法、徇私舞弊等，构成危害土地资源渎职犯罪的，应当依法追究决策者的刑事责任。

（四）提高适用法律认定因果关系的能力（1）从渎职行为人的行为对危害结果的作用力大小上来判断因果关系的强弱和责任的大小。（2）从渎职行为对危害后果产生的可能性来判断是严重违反职责还是一般违反职责。

（3）要分清渎职人员职责范围与直接责任的关系。（4）学会运用最新刑法研究理论成果来认定渎职罪的因果关系。四、徇私看客观——徇私舞弊型渎职犯罪案件主观动机由客观证据证明（一）关于徇私范围的理解1、徇私是否包括单位之私。2、关于牟取部门利益、小集团利益是否属于徇私。3、关于徇私范围的认定。（二）“徇私舞弊”应否成为渎职罪的构成要件

徇私舞弊型渎职犯罪涉及16个罪名，在刑法中的体现有三种形式：

一是在罪名中使用徇私舞弊在罪名中直接标明；

二是在罪状中使用徇私舞弊；三是作为从重情节。1、法律适用中存在的问题一种观点认为，徇私舞弊不应作为犯罪构成要件，可作为加重处罚情节；另一种观点认为，徇私舞弊应作为犯罪构成必备要件。2、认为徇私舞弊不应作为犯罪构成要件，可作为加重处罚情节的主要理由及依据：（1）将徇私作为犯罪构成要件违背了法律的统一性和刑法规范的一致性。（2）将徇私作为犯罪构成要件不利于案件的查办和认定，在一定程度上会放纵犯罪。（3）将“徇私”作为犯罪构成要件，导致损失界定认识不统一，案件处理难。3、认为徇私舞弊应作为犯罪构成必备要件的主要理由及依据：（1）从罪状规定上看，这类犯罪的本质特征就是“徇私”，如果不以徇私为构成要件，就都成了滥用职权，就突出不了“徇私”这个打击重点。不具有徇私动机的，不能构成此类犯罪。故我们可将这种以一定的动机作为特定构成要件的犯罪称为动机犯。（2）从犯罪特征上讲，这类犯罪都要求徇私，这是此罪与彼罪的区别。虽然说以特定动机作为犯罪构成必备要件，并没有明确规定，但动机犯却是有的，如：贷款诈骗罪、赌博罪等。（3）将“徇私”规定为犯罪构成要件，主要是为了保护行政执法机关人员。（4）如果不把徇私作为犯罪构成要件，会忽视对渎职犯罪的打击，实质上是弱化。4、取消徇私舞弊作为渎职罪构成要件的理由及依据：（1）将“徇私”作为犯罪构成要件违背刑法理论。另外，将“徇私”作为犯罪构成要件，与我国刑法规定的解决法条竞合时法律适用问题的原则相悖。刑法规定“法条竞合”时，解决法律适用问题的原则主要有两个：一是特别法优于普通法；二是重法优于轻法。按照刑法法条竞合的原则精神，对于行为不具有“徇私”情节而不符合徇私舞弊类特殊渎职罪的，则应适用刑法第397条滥用职权罪或玩忽职守罪处罚，但对于刑法第401、402、407、410、418条，其与刑法第397条主体及量刑标准相同，在不具备“徇私”情节时，就不应适用刑法第397条。（2）将“徇私”作为犯罪构成要件，违背了法律的统一性和刑法规范的一致性。（3）将“徇私”作为犯罪构成要件，导致损失界定认识不统一，案件处理难。（4）将“徇私”作为犯罪构成要件，给查办此类案件带来了不必要的障碍，不利于实现刑法打击犯罪之目的。五、选举新课题——党的组织的选举和基层组织的选举问题六、并案管辖难——渎职罪牵连的原案管辖难

一、渎职罪牵连的原案概念和特征渎职罪所牵连的原案，也叫渎职罪的前提案件、基础案件，是指国家机关工作人员渎职犯罪所引发的案件或者是已经发生了而国家机关工作人员不依法予以处理的犯罪案件。亦即案件的发生或者已经发生而没有得到及时处理的案件都和国家机关工作人员的渎职行为有法律上的因果关系，这些与国家机关工作人员的渎职行为有关的案件称为原案或者前提案件、基础案件。原案就是在查处国家机关工作人员渎职罪时必须成立的案件。因此，原案具有以下几个特征：第一，原案的产生有些情况下是国家机关工作人员渎职行为造成的。第二，原案是国家机关工作人员应当追究而不依法追究的犯罪案件。第三，原案的形成和原案的不处理是认定国家机关工