两岸现行诽谤罪构成要件异同及言论自由,比较法论文

两岸现行诽谤罪构成要件异同及言论自由,比较法论文最高人民法院与最高人民检察院于2020年9月9日颁布(最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络施行诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〕〔下面皆简称为司法解释〕,引起了社会各界的广泛关注。有人以为，网络安全加大打击力度是必要的，但它在一定程度上限制了言论自由并且可能造成刑法制裁的滥用。当前，社会各界大多数争论焦点也自然而然地以就事论事方式集中于解释本身，并没有太多地通过与其他地区〔如台湾〕的比拟以及借鉴国外的言论自来历审视华而不实缺乏。除此之外，尽管也有人借鉴了其他地区的经历体验，但基本停留于刑法条文中的诽谤罪分析，牵涉该解释并没有通过现在状况加法理的方式作出深切进入系统地讨论。笔者通过对大陆与台湾在基本内涵、构成要件、理论前提进行比拟分析，提出怎样恰当地平衡言论自由权与诽谤罪责的几点建设性见解。希望从此在人权保障与打击犯罪之间找到比拟恰当可行的平衡点，力求为大陆法学理论体系、立法目的与实践应用等领域尽绵薄之力。一、两岸有关诽谤罪的内涵解读〔一〕大陆的概念及规定在我们国家刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪：以暴力或者其他方式方法公然侮辱别人或者捏造事实诽谤别人，情节严重的，处三年下面有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。诽谤罪与侮辱罪放在同一条文，都是因侵犯公民〔别人〕人身权利而予以追责。(最高人民法院、最高人民检察关于办理利用信息网络施行诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〕第1条对捏造事实诽谤别人做出来详细的认定，不管是自个捏造损害别人声誉的事实还是组织指使人员在信息网络上分布损害别人声誉的事实，以及篡改原始信息对别人声誉造成损害事实，或者明知是捏造的损害别人声誉的事实，在信息网络上分布，情节恶劣的，以捏造事实诽谤别人论。捏造在诽谤罪的定罪与量刑中发挥重要判定标准的作用。侮辱罪与诽谤罪的区分关键在于能否详细指摘毁损别人声誉的事实；假如详细指摘毁损别人声誉事实的，则构成诽谤罪；反之，假使不属详细指摘事实而轻蔑对别人价值判定的，就构成侮辱罪。[1]在量刑方面，该司法解释明确了利用信息网络诽谤别人四种情节严重的情形。〔二〕台湾的概念及规定台湾刑法第310条第1款和第2款对于诽谤罪作如下规定：意图分布于众，而指摘或传述虚假的事实成立普通诽谤罪，处一年下面有期徒刑、拘役或五百元下面罚金；假如是分布文字或图画而诽谤，则为加重诽谤罪，处二年下面有期徒刑、拘役或一千元下面罚金。从该规定能够看出，在台湾诽谤中有两个级别，一是普通的诽谤罪，二是加重诽谤罪。在中国汉语解释中，指摘之意是指责，指出错误，给予批评；传述之意是转述、教授、传讲。从该法上述规定内容可看出，仅以言语的形式传述虚假信息的为普通诽谤罪，若以文字或图画的形式就成为了加重诽谤罪。由此可见，后者诽谤在量刑上会比前者更重一些；因而，表示清楚主要还是取决于其社会影响力方面的考量。台湾刑法第310第3款规定：对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在这里限。台湾法制属大陆法系，此条款却充分吸纳英美法系诽谤法的特点，将英美法系非成文的诽谤法条文化借鉴华而不实，肯定了公共利益在新闻报道中的重要位置，颇具代表性。[1]该法第311条规定免责事由，即以好心发表言论。而有以下情形之一者，不罚：〔1〕因自卫、自辩或保卫合法之利益者；〔2〕公务员因职务而报告者；〔3〕对于可受公评之事，而为适当之评论者；〔4〕对于及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者.关于行为人能否以好心发表言论之判定，应就详细事件而为客观判定。且应就利益权衡理论的原理，妥加权衡审酌。切勿纯就被指摘者或被评论者的立场而为判定。[2]台湾宪法第22条虽通过明示的方式保障基本自由，但因其有刑法诽谤罪的制裁规定，故自会发生剥夺或限制表见自由的后果。刑法为了缓解这一个对立矛盾的紧张关系，故根据所诽谤的对象能否为公众人物、所披露的事实又能否有关公共事务〔即公益〕而提供不同的保卫等问题需解决；为此，针对公众人物、有关公共事务的事实进行披露的，在责任认定上，一般要求受损害的原告方证明被告明知不实或者不管真伪而直接披露即具存在真正恶意，或者被告方能够证明所披露的事实牵涉公共事务且与个人私德无关，则成为违法性阻却事由。[3]笔者以为，台湾的这些规定虽是正面针对诽谤罪而设置，但其反面的免责事由实际上却为公职人员相适应的信息披露权〔或公开权〕与新闻工作者的言论自由权的享有提供了特殊〔间接式或者讲消极的〕保卫，进而为群众的监督权落实提供了可靠平台。需要十分注意的是有关公职人员的个人隐私等关切私德方面的信息应严格区分于可公开的公共事务范畴〔遵循公私分明立法立意〕.二、两岸现行诽谤罪构成要件异同分析两岸诽谤罪构成要件的分析是深切进入了解诽谤罪的法律基础，同时也为大陆寻找诽谤罪与言论自由平衡点提供法理基础。下面笔者将采用四要件讲〔主体、客体、主观方面、客观方面〕进行分析，如今很多专家学者推行三阶层讲〔该当性、违法性、有责性〕,台湾采用的也是三阶层,但当前大陆的着作还是以四要件为主。刑法学教授高铭瑄以为：四要件理论内部逻辑极其严密，层次界分相当清楚明晰；恰当地实现了一个犯罪行为由粗到精，由表及里，由整体到部分，由部分又回归整体的分析。[4]所以，考虑到群众的认知还停留在四要件上，收集的材料也主要具体表现出四要件讲；况且四要件本来就显现比拟清楚明晰的层次特点。因而，笔者还是习惯于采用这种原汁原味的方式方法进行异同分析，而将台湾的内容也相对应地拆分为四个部分。〔一〕比照客观要件1.客观要件上的一样点两岸都概括地表示出为捏造，无中生有的事实，败坏别人声誉的行为。假如这个虚假事情缺乏以损害别人的声誉，假使分布的是真实的事实，更不会构成诽谤罪；但有可能构成刑事侮辱罪，也或许要承当民事侵权责任。由于自然人享有的私人生活安定与私人信息不被别人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权，假如颁布的事实是别人不愿别人知道的事实时，就构成了民法上侵犯别人隐私权。在大陆(民法通则〕第101条规定：公民、法人享有声誉权，公民的人格尊严受法律保卫，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的声誉,因而当公民的声誉权受损害时，就有权要求停止损害，恢复声誉，消除影响，赔礼道歉〔大陆的民法通则第101条及侵权责任法第2条〕.台湾民法典第184条也规定了因存心故意或过失，不法损害别人之权利者，负损害赔偿责任。存心故意以背于善良风俗之方式方法，加损害于别人者亦同.此情形，刑民责任追查上可发生竞合而择一取之，所以在两地刑法上诽谤罪、侮辱罪都是自诉类型，也就是讲可由当事人自个选择能否要追查对方刑事责任。2.客观要件的不同点如前述，大陆呈现出比拟笼统、模糊的表示出特征，定论于：分布捏造的事实，足以败坏别人声誉构成诽谤罪而台湾的诽谤罪规定就显得相对细致、明确，诸如出现以虚构的言语指摘或传达，成立普通诽谤罪。假如是分布文字或图画而诽谤〔如利用报纸杂志或网络〕,则为加重诽谤罪之条文表述。除表示出方式外，大陆的客观要件无本质的等级区分，台湾却将之分为两种情形，并根据不同的加害者行为表现作出相应处理惩罚规定〔台湾刑法典第310条〕;由于客观要件中蕴涵相应的社会影响程度，图画与文字在客观上存留时间长且比拟直观，所以它的社会影响远比言语来得大；如此看来，相比之下的台湾规定愈加细致、合理。〔二〕比照主观要件两岸诽谤罪在主观上皆须有存心故意之要素，明知是虚假的事实而进行捏造，明知这个事实会发生损害别人的后果却为之，且还有贬低，损害别人人格、声誉的意图。作为例外，因过失误信并加以分布或批评失实而损害别人声誉、人格的，不构成此罪。如有人讲到自个看到了什么情况如何等，有眼见为实之表象，因此就一传十、十传百地分布开来；但眼见而不为实情形时有发生，实际上是一个以假乱真的事实，此时确实无法也无从追查因误信而缺失主观存心故意性的加害者的刑事责任。然而，台湾的诽谤罪在主观上除了要存心故意之外还须具备分布于众的意图,在这里尤其要注意的是众,也就是讲必须向多个或多方人分布。汉语中众的量化描绘叙述是指三人或以上，如(国语周语〕中人三为众之定义。因而，只向两个人指摘、传达且不管是在无人的广场还是在无人的餐馆都不够成此罪；在定罪时，除存心故意要素外，还需考量向众人传播与否。这在侧面进一步表示清楚了两岸在言论自由上表现出不一的容忍度，与台湾比拟，大陆相对偏低些；其次，台湾主要是从虚假事实对社会的影响程度角度考虑定罪与量刑，大陆则表征出虽有情节严重之要求，但终因无进一步作出详细规定〔仅依靠司法解释等〕而有形同虚设之嫌〔法律的实效性相对偏差〕,以致多依托于法官自由裁量的遐想空间。笔者以为，这是台湾诽谤罪与大陆诽谤罪最大区别之处。〔三〕比照诽谤罪客体诽谤罪的客体，两岸皆确立从侵犯声誉权下手。对象都要求是特定的人，能够是特定的一个人，可以以是特定的多个人。但有所不同，大陆除侵犯声誉权之外还能够是侵犯人格尊严,笔者以为这里存在漏洞，由于人格尊严属一般人格权，声誉权属于详细人格权范畴，也就是讲人格尊严与声誉权不属于同一类型人格权界定内的并列关系。大陆将两者并列放在一起作为客体是不妥的。两岸在声誉权的理解上也存在不同。台湾把声誉分为三类，分别为内部声誉，外部声誉以及主观声誉〔日本也采用了这种划分方式〕.[5]内部声誉，指的是独立于自个或者别人的评价的人的真正价值外部声誉，主要属对人的社会评价、社会评论与名声，也称社会声誉；主观声誉，即指本人对自个的声誉情感。[6]在大陆，对声誉还没作出明确的解释，但部分学者以为声誉仅包括外部声誉，并明确提出内部声誉为内在人格之价值，非为现实之声誉，尚无法遭到别人之损害，刑法也无保卫之必要。[7]笔者亦同意声誉仅为外部声誉的讲法，一方面，理论上人之真正〔客观〕价值与本身主观评价本来就很难确定，更不可直接对等，所以，实践中更无从也无法实际应用；另一方面，会给一部分心怀叵测之人滥用诽谤罪创造不该有的时机，尤其在法律还未健全完善阶段，对声誉权扩大解释颇显无益。