第一章担保物权的一般概述

第一章担保物权的一般概述

第一节担保物权的概念

第二节担保物权的分类

第三节担保物权的其他一般性问题第一节担保物权的概念一、担保物权的概念(一)担保物权的定义所谓担保物权，是指以确保债务的履行为目的而于债务人或第三人的特定物或权利上所设定的一种定限物权。其含义可以从以下几个方面来理解：1担保物权为定限物权。2担保物权以确保债务的清偿为目的。3担保物权是于债务人或第三人之特定物或权利上设定的一种定限物权。这一含义包括两部分内容：(1)担保物权的标的物须为特定物或权利，因其为确保债权的受偿，故必须特定。(2)担保物权的标的物既可以为债务人享有，也可以归第三人享有。(二）担保物权的特征1价值性。2优先受偿性。3不可分性。4附随性。5物上代位性。二、担保物权与用益物权的区别1对标的物本身的侧重不同。2实现方式不同。3目的不同。4是否具有物上代位性不同。三、担保物权产生的原因1债权的平等性。2债法制度本身无法保障债务的切实履行。3法律文明的进步对债务人责任的减轻。4物权担保的稳固性。返回第二节担保物权的分类一、法定担保物权和意定担保物权1法定担保物权。法定担保物权是指法律规定的在一定条件下当然发生的担保物权。此种担保物权只需具备法律规定的条件，即当然发生而不问当事人的意思如何。主要有留置权、法定优先权和法定抵押权。2意定担保物权。意定担保物权是指以当事人的意思而设定的担保物权，主要有抵押权、质权、让与担保等。因意定担保物权常具有融资功能，故学者常称之为“融资性担保物权”。3法定担保物权和意定担保物权并存时的效力。一般认为，法定担保物权优先于意定担保物权。二、留置性担保物权和优先性担保物权担保物权的效力主要有二：①留置效力；②优先受偿的效力。前者是债权人占有债务人的主观价值较高的物，间接给予债务人以心理上的压力，而使其履行债务。后者是将担保物的使用价值归于债务人，而将物的交换价值归债权人保留，以供将来优先受偿。三、不动产担保物权与非不动产担保物权这是基于担保物权标的物而作的分类。不动产担保物权是指以不动产作为标的的担保物权；非不动产担保物权是指以不动产之外的动产、权利或者特定财产作为标的的担保物权。从大多数国家的民法典之规定看，不动产担保物权为抵押权(我国《担保法》规定动产也可为抵押权的标的)。动产担保物权为留置权和质权。权利担保物权为权利质权。至于一般或特定财产上的担保物权是指各种优先权，它们有的存在于债务人的一般财产之上，如劳动债权；有的存在于债务人的特定财产之上，如海商法上的优先权。四、典型的担保物权与非典型的担保物权典型的担保物权是指在民法典中有明确规定的担保物权；而非典型的担保物权是指在民法典中没有明文规定，而在现实生活和交易中发展起来的担保物权。五、占有担保物权与非占有担保物权这是以担保标的物是否转移占有为标准而进行的分类。占有担保物权是指以担保标的物转移给债权人占有为要件而成立的担保，如质权与留置权；非占有担保物权是指担保物权的成立不以标的物的转移占有为要件，如抵押权。返回第三节担保物权的其他一般性问题一、反担保问题反担保，也是一种担保形式。是指债务人或者第三人对为债务人提供担保的人提供的担保。2007年《物权法》第171条及1995年的《担保法》第4条都规定了反担保。反担保的方式，可以是债务人自己提供抵押、质押，也可以由第三人提供抵押、质押。但是，从担保法的一般原理看，反担保并不是一种独立的担保，其规则并没有超出《物权法》及《担保法》的规定，在法律中根本就没有必要专门规定。二、关于担保人的资格问题国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此而给债权人造成损失的，应当根据《物权法》第172条第2款、《担保法》第5条第2款的规定承担责任。《物权法》第172条第2款、《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”三、以禁止流通物与限制流通物作为抵押标的时的效力1以法律、法规规定的禁止流通物或者禁止转让物设定担保的，担保合同无效。2以法律法规规定的限制流通物设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律法规的规定对该财产进行处理。四、对外担保的效力问题1未经国家有关部门主管部门批准或者登记对外担保的，无效。2未经国家有关部门主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，无效。3为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的债务提供担保的，无效。4无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，无效。5主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意或者国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律法规另有规定的除外。五、主合同或者担保合同无效后的法律后果1主合同有效而担保合同无效。2主合同无效而导致担保合同无效。六、主合同解除后担保人的责任主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条）。也就是说，只要没有特别约定，就应当承担责任。七、越权担保问题法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条)。八、约定担保期间的法律效力在现实生活中，有些当事人在担保合同中约定了担保期间，或者抵押权登记时登记机关要求写明担保期间的，此类约定是否具有法律效力？根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第1款的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。九、担保物权所担保的债权的诉讼时效经过后担保物权的行使我国有关立法虽然未作明文规定，但从学理上应作相同的解释。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。但是，2007年《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。未行使的，人民法院不予保护。”《物权法》的这一规定实为倒退，而且是物权与债权不分的结果。十、“流质契约禁止”规则所谓“流质契约”是指当事人双方在设立抵押或者质押的契约中约定，债务履行期届满而债务人不履行债务时，担保标的物的所有权转移给债权人所有的契约。我国《物权法》第186条及211条、《担保法》第40条及第66条也规定了这一规则。法律禁止“流质契约”的目的，在于保护债务人免受债权人的损害。十一、物的担保与人的担保并存时的法律效力1995年的《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”2007年《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定