第8章-交易磋商与合同订立2014

Chapter8

BusinessNegotiation&

SigningofContract交易磋商和合同订立2/3/20231山东财经大学国际经贸学院Part1

BusinessNegotiation交易磋商的形式与内容

2/3/20232山东财经大学国际经贸学院一、交易磋商的形式(Form)口头(Verbal/oralform)：facetofacedialogue,telephone;书面(writtenform)：--letters,telexes,faxesandevenelectronicmails.

口头加书面：2/3/20233山东财经大学国际经贸学院二、交易磋商的内容(content)

1.主要交易条件(Majortermsandconditions)2.一般交易条件(Generaltermsandconditions)大都由进口商或出口商自行设计和印制于销售合同或购货合同的背面或格式正面的下部.

事后协议可以改变或否定事先协议；合同的书写条款可以改变或否定印刷条款。2/3/20234山东财经大学国际经贸学院Part2

Theprocessofnegotiation交易磋商的一般程序

2/3/20235山东财经大学国际经贸学院交易磋商一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节。

Enquiry,offer,counter-offer,acceptance

一、询盘（Inquiry/Enquiry）询盘，又称询价，法律称为“要约邀请”，指交易一方有意购买或出售某一商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件。2/3/20236山东财经大学国际经贸学院CharacteristicsofinquiryEnquiryusuallyservesasthestartingpointoftradenegotiation,withoutlegallybindingforceuponthepartymadeit.(没有法律约束力）

Itislegallyreferredas“invitationtomakeanoffer”or“invitationtonegotiate”.“要约邀请”2/3/20237山东财经大学国际经贸学院二、发盘（Offer）

（一）发盘的含义：

又叫发价或报价，法律上叫要约。交易一方向另一方提出购买或出售某种商品的各项交易条件，并愿意按这些条件达成交易、签订合同的一种肯定表示。

☆《公约》的定义：向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议；如果内容十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价.

2/3/20238山东财经大学国际经贸学院※发盘的两个当事人：Offeror→offeree发盘人→受盘人发价人→被发价人《公约》CISG要约人→受要约人《合同法》CLPRC

(CONTRACTLAWOFTHEPEOPLE'SREPUBLICOFCHINA)2/3/20239山东财经大学国际经贸学院CharacteristicsoffirmofferTheoffercannotbemodifiedorrevokedbytheofferorforastipulatedperiodoftimeorforareasonabletime.Onceaccepted,thetermsintheoffergenerallyformsabindingcontract.2/3/202310山东财经大学国际经贸学院（二）发盘的构成要件1.向一个或一个以上的特定人提出(specificperson)☆对商业广告是否构成发盘的不同认识：

►大陆法系：凡向公众发出的商业广告，不得视为发盘；

►英美法系：向公众发出的商业广告，只要内容确定，可以视为发盘。

►《公约》：非向一个或一个以上的特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向.p2492/3/202311山东财经大学国际经贸学院►<合同法》第十五条:CLPRC

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

►为避免不必要的争议，商业广告最好注明：可随时调整，恕不通知；需经我方最后确认等字样。2/3/202312山东财经大学国际经贸学院2、发盘的内容必须十分确定

(definiteincontents)●CISG《公约》14条1款规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：

a)标明货物的名称；

b）数量：明示或暗示地规定商品的数量或确定商品数量的方法；

c）价格：2/3/202313山东财经大学国际经贸学院3.表明订约意旨。intention若发盘中附有保留条件，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘.►

Firmoffer&Non-firmoffer（实盘与虚盘）►Offerwithengagement&Offerwithoutengagement（有约束力发盘与无约束力发盘）2/3/202314山东财经大学国际经贸学院Thisofferissubjecttoyourreplyherebefore1Oct.

Wearemakingyouafirmofferasfollows:

Thisofferisfirmfor5days

Thisofferissubjecttoourfinalconfirmation;

Thisofferissubjecttothegoodsbeingunsold.4．发盘必须送达受盘人。

Anofferbecomeseffectivewhenitreachestheofferee.

2/3/202315山东财经大学国际经贸学院（三）发盘的有效期1.明确规定有效期

※规定最迟接受的期限或一段接受的期间2.未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(ReasonableTime)内有效。口头发盘应当场表示接受，发盘人另有声明者除外。2/3/202316山东财经大学国际经贸学院《公约》第20条第1款：发价人在电报或信件内规定的接受期间，从电报交发时刻或从信上载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。发价人以电话、电传或其他快速通讯方式规定的接受期间，从发价送达被发价人时起算。”2/3/202317山东财经大学国际经贸学院（四）发盘生效的时间☆以书面形式做出的发盘的生效时间：1.投邮主义（DispatchTheory）：英美法系2.到达主义（ArrivalTheory）：

大陆法系、《公约》和我国《合同法》。☆

数据电文进入特定系统或收件人的任何系统的时间为到达时间。☆

口头发盘自对方了解发盘内容时生效。☆

明确发盘生效时间的意义：

1．关系到受盘人能否表示接受：

2．关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。2/3/202318山东财经大学国际经贸学院（五）发盘的撤回与撤销

1.发盘的撤回（Withdrawal）

►

《公约》第15条：一项发盘，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发盘送达之前，或同时送达受盘人。

►

发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用。2/3/202319山东财经大学国际经贸学院2.发盘的撤销（Revocation）

（1）英美法和大陆法的不同意见

►英美法：发盘在受盘人表示接受之前，即使规定了有效期，也可以予以撤销或修改。

►大陆法：在发盘有效期内，发盘人原则上应受其约束，不得随意撤销或更改。

2/3/202320山东财经大学国际经贸学院(2)《公约》采取了折衷的规定：

《公约》第16条：

1.在未订立合同之前，发盘得以撤销，如果撤销通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人；

2.下列情况下，发盘不能撤销：（1）发盘写明接受发盘的期限或以其他方式表示发盘是不可撤销的，（2）受盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的，而且已本着对该发盘的信赖行事。

2/3/202321山东财经大学国际经贸学院（六）发盘效力的终止1．发盘有效期内未被接受，或合理时间内未被接受；2．受盘人的拒绝通知或还盘送达原发盘时;3．发盘被依法撤销；4．特殊情况：发生了不可抗力事件,发盘人或受盘人丧失了行为能力；法人被依法宣布破产。

2/3/202322山东财经大学国际经贸学院（六）发盘效力的终止(Terminationofafirmoffer)p253Theofferisnotacceptedwithinthevalidityorreasonableperiod.Theoffereerejectstheofferormakesacounteroffer;Theofferoreffectivelyrevoketheoffer;

Someextraordinaryevent,suchasforcemajeure,occursaftertheofferismade.2/3/202323山东财经大学国际经贸学院三、还盘（CounterOffer)1.还盘指受盘人对发盘内容不完全同意而提出修改或变更的意思表示。2.还盘一经做出，原发盘即失效，发盘人不再受其约束。3.一项还盘等于受盘人向原发盘人提出的一项新发盘。2/3/202324山东财经大学国际经贸学院4.还盘内容不具备发盘条件的，视为“邀请发盘”，具备发盘条件的，则构成一项新发盘.

5.对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式.

6.受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。2/3/202325山东财经大学国际经贸学院CharacteristicsCounteroffer

hastheeffectofbothrejectingtheoriginalofferandconstitutinganewofferShouldacounterofferbeafirmoffer,thiscounterofferwouldhaveabindingforceuponthepartywhomakesthecounteroffer.2/3/202326山东财经大学国际经贸学院☞案例分析：

我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5月25日复到”。国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。问：如我方未表示同意，此笔交易是否达成？如我方表示同意，此笔交易是否达成？

2/3/202327山东财经大学国际经贸学院四、接受（Acceptance）

☆《公约》18条1款：受盘人声明或做出其它行为表示同意一项发盘，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。（一）构成接受的要件1.接受必须由受盘人做出。2/3/202328山东财经大学国际经贸学院2、接受必须表示出来

☆受盘人表示接受的方式：

（1）声明(statement)，即受盘人用口头或书面形式向发盘人表示同意。

（2）行为(performance)，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。

缄默或不行动本身不等于接受。

Inanycase,silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.

2/3/202329山东财经大学国际经贸学院3.接受必须是同意发盘提出的交易条件

►<公约》第19条将有条件的接受，即对发盘条件的变更分为实质性变更和非实质性变更。

►实质性变更，只构成还盘，接受无效，合同不成立.

►对于非实质性变更，除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异外，一般视为有效接受;而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准.

4.接受必须在发盘规定的有效期内做出2/3/202330山东财经大学国际经贸学院Areplytoanoffercontaining

additions,limitationsorothermodifications

isa

rejection

oftheofferandconstitutesa

counteroffer.

Theacceptancewithmaterialalterations实质性变更Theacceptancewithnon-materialalterations非实质性变更2/3/202331山东财经大学国际经贸学院Theacceptancewith

materialalterations

willbedeemedas

arejection

oftheoffer.

Materialalterationsrefertothemodificationsoftermsof

price,payment,quality,quantity,delivery,settlementofdisputeetc.Theacceptancewithmaterialalterations实质性变更2/3/202332山东财经大学国际经贸学院Theacceptancewithnon-materialalterationsIftheofferordoesnotimmediatelyrejectanacceptancewithnon-materialalteration,theacceptanceconstitutesaneffectiveacceptance,andcontractualtermsandconditionswillbesetaccordingtocontentsoftheofferandthenon-materialalterationinacceptance.2/3/202333山东财经大学国际经贸学院☞案例分析：香港某中间商A，就某商品以传真方式邀请我方发盘，我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：“你8日发盘已转美国B商”。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责任。问对方的要求是否合理？为什么？2/3/202334山东财经大学国际经贸学院☞案例分析：

A商将从别国进口的货物转卖，向B商发盘，B商复电表示接受，同时要求提供产地证。两周后，A商收到B商开来的信用证，正准备按信用证规定发货，获商检机构通知，因该货非本国产品，不能签发产地证。随电请B商取消信用证中有关提供产地证的规定，遭拒绝。双方发生争议。A认为自己从来没有对提供产地证的要求表示过同意，因此无此义务，而B坚持A有此义务。问：根据《公约》规定，该如何裁决？2/3/202335山东财经大学国际经贸学院☺判断题：

某公司向欧洲某客户于3月16日发盘，限3月20日复到有效，3月18日对方来电称，“你方16日电接受，希望在5月装船”。我方未提出异议，于是：A、需经该公司确认后交易才达成

B、这笔交易达成

C、属于还盘，交易未达成

D、属于有条件接受，交易未达成2/3/202336山东财经大学国际经贸学院（二）接受生效的时间►

英美法采用“投邮生效”的原则：

投递失误或遗失的风险，由发盘人承担。

►大陆法和《公约》采用“到达生效”的原则,

投递失误或遗失的风险，由受盘人承担。►

接受还可以在受盘人采取某种行为时生效.

►口头发盘应该立即表示接受才有效，双方另有规定者除外。2/3/202337山东财经大学国际经贸学院（三）逾期接受（LateAcceptance）《公约》21条规定:1.逾期接受仍有接受的效力，如果发盘人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知受盘人。2.如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄发的，则该逾期接受具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，他认为该发盘已经失效。☞逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态。2/3/202338山东财经大学国际经贸学院案例分析

6月5日我国A公司向美国B公司寄去订货单一份，要求对方在6月20日前将接受送达A公司。B公司6月20日以航空特快专递发出接受通知。事后，当B公司催促A公司尽早开立信用证，A公司否认与B公司有合同关系。问按《公约》的规定，A公司的主张是否成立？为什么？2/3/202339山东财经大学国际经贸学院（四）接受的撤回

WithdrawalofanAcceptance

《公约》第22条：如果撤回通知于接受原应生效之前或同时送达发盘人，接受得予撤回。►英美法系“投递生效”，接受不能撤回。►以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。►采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。2/3/202340山东财经大学国际经贸学院CASESTUDYCompanyAmadeanfirmofferforafarmproducttoCompanyBstating“Packinginsoundbags”.Withinthevalidity,CompanyBreplied“Refertoyourtelexfirstaccepted,packinginnewbags”.Onreceivingthereply,CompanyAbegantopurchasethegoodsforexport.2/3/202341山东财经大学国际经贸学院Dayslater,asmarketpriceofthecommoditywasfalling,CompanyBwrotetoCompanyA“Nocontractisenteredbetweenus,asyoufailedtoconfirmourchangingofthepackingrequirement.”

CompanyAarguedthatCompanyB’sacceptancewaseffectiveandthecontractwasestablishedthen.

Whatisyouropinion?Andwhy?2/3/202342山东财经大学国际经贸学院

Part3SigningofContract

合同的签订2/3/202343山东财经大学国际经贸学院一、合同成立的时间合同成立与生效是两个不同的概念。

☆合同成立时间即接受生效的时间。

☆判断标准有二：（1）有效接受的通知到达发盘人时；（2）受盘人做出接受行为时。2/3/202344山东财经大学国际经贸学院二、合同生效的要件

P239

LegalrequirementsforContract

1.合同当事人要具有签约能力。2.合同必须具有对价或约因.3.合同的标的和内容必须合法.4.合同必须符合法律规定的形式：5.合同当事人的意思表示必须真实.2/3/202345山东财经大学国际经贸学院三、合同的形式

☆《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。☆《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。

2/3/202346山东财经大学国际经贸学院1.书面形式：包括合同书、信件、数据电文（电报、电传、电子邮件、传真等）等可以有形的表现所载内容的形式。

☆书面合同的作用：

2.口头形式：面谈或电话达成的合同。

3.其他形式：以行为方式表示接受而订立的合同。2/3/202347山东财经大学国际经贸学院writtencontractSalesContractorPurchaseContract

SalesConfirmationorPurchaseConfirmation

AgreementMemorandumLetterofIntentPurchaseOrder2/3/202348山东财经大学国际经贸学院四、合同的基本内容

（一）约首部分(H ead):合同的名称、合同编号、双方当事人的名称和地址等。（二）基本条款(Body)：合同的主体，对各项交易条件的具体约定。（三）约尾部分(WitnessClause)：合同签订的日期和地点、正本合同的份数、附件及其效力，双方当事人的签字等。2/3/202349山东财经大学国际经贸学院CASEONE