第二章诉与诉权

第二章诉与诉权第一节民事诉权第二节民事之诉第二章诉与诉权

本章重点

1、诉的要素与种类

2、诉权的含义与特征

3、诉讼标的的概念与识别

4、反诉的成立要件第一节民事诉权

一、民事诉权的含义

——发生民事争议时为什么当事人有权向法院提出诉讼？

——这种权利是什么？其权利源泉何在？

“无诉权便无当事人”“无诉权便无诉”一、民事诉权的含义——诉权是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。实质是司法保护请求权（司法救济权）。1、诉权为纠纷当事人平等享有2、诉权具有双重含义——程序意义上的诉权：起诉权和答辩权行使诉权提起“诉”启动诉讼程序——实体意义上的诉权：胜诉权第一节民事诉权二、诉权的保护与对滥用诉权的规制（一）对当事人诉权的保护1、立法——为当事人行使诉权提供法律依据和程序保障2、司法——协调诉权与审判权的关系，杜绝随意限制和剥夺当事人行使诉权（二）对当事人滥用诉权的规制《民诉法》第112、113条1、滥用诉权的构成——主观恶意；实施起诉行为2、规制措施——驳回请求；强制措施；刑事责任

滥用诉权？

2003年6月，姚明把可口可乐中国公司告上法庭。姚明诉称被告未经原告同意及授权，而将原告的姓名和肖像用在可口可乐饮料产品的外包装上，宣称其合法使用，因此原告提出三项诉讼请求：一、要求法院判令被告立即停止侵权；二、被告在全国性传媒上公开赔礼道歉、消除影响；三、被告向原告赔偿精神损害费及经济损失共人民币1元。对当事人滥用诉权的规制

金华市的朱美珍和丈夫经营了一家建材公司，因经营不善，公司欠下了巨额债务。债主金华通济典当有限公司起诉到法院要求还款1000余万元，两人名下所有的财产都被查封、拍卖。在执行前夕，突然冒出来多名债权人要求参与财产分配。典当公司发现，朱美珍对这些债权人倒是仗义疏财，与自己讨债时的躲躲闪闪判若两人，且这些案件都是当天起诉、当天受理、当天判决。典当公司怀疑自己当了“冤大头”，遂向检察机关申诉。

原来，眼看自己的“家业”就要被执行，朱美珍很不甘心。与其便宜了典当公司，不如让亲戚朋友来起诉，既能还钱也能还情。于是，她找人写了40万元的假欠条来起诉。接着，为了保住欠亲友的200多万元，写了一张200多万元的假借条让她舅舅(实际欠其舅舅35万元)起诉。此外，她还找朋友签订一份租用停车场的假合同，拖延法院对停车场的执行。在检察机关的审查下，这些虚假起诉被一一拆穿。朱美珍被金华市婺城区检察院以妨害作证罪批准逮捕。

近年来，在经济活跃的浙江，通过伪造证据、借助诉讼牟取不正当利益的虚假诉讼越来越多。据浙江省检察院法律政策研究室统计，仅2007年，全省检察机关通过民事申诉等渠道发现线索，并最终进入刑事诉讼环节的虚假诉讼犯罪案件达86件104人，案件最多的台州市，达35件45人之多。

虚假诉讼愈演愈烈浙江打防出重拳

2009年7月，浙江省高级法院、浙江省检察院制定了《指导意见》。《指导意见》中，虚假诉讼涉及的罪名包括妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪，拒不执行判决、裁定罪，诈骗罪，职务侵占罪，贪污罪共10个罪名。

第二节民事之诉

一、诉

（一）诉的内涵

——当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。

——双重含义：程序意义的诉和实体意义的诉

请求启动诉讼程序程序意义上的诉保护民事权益实体意义上的诉法院

（二）诉的要素

李长河是上架村村民，在其哥嫂转为城镇户口后，李长河将哥嫂的责任田继续耕种起来。后乡政府强行将该土地收回。2000年，住房紧张的村民王松青经乡政府审核并报县政府批准，被允许在已收回的责任田上建房。李长河以自己不能建就不应当允许他人建房为由，阻碍王松青建房。于是王松青向人民法院起诉，请求判令李长河停止妨碍施工行为，并赔偿其误工的经济损失。

试分析该案涉及的诉的要素。

（二）诉的要素

1、诉的主体——当事人

2、诉的客体——诉讼标的和诉讼请求

3、诉的原因——诉讼理由

诉的要素的意义——

防止重复起诉（“一事不再理”）；确定审理范围和处理方式；便于被告答辩

第二节民事之诉

（三）诉的种类

1、确认之诉

2、给付之诉

3、变更之诉（形成之诉）

1、确认之诉

——当事人请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。

——积极确认之诉和消极确认之诉

——特点：当事人的诉讼请求没有给付内容；法院判决不具有执行性

2、给付之诉

——当事人请求法院判令对方当事人履行一定给付义务之诉。

——实物给付之诉（种类物、特定物）和行为给付（作为、不作为）之诉。

——特点：要求对方履行一定的民事义务；具有执行性

——给付之诉与确认之诉的关系：可以在同一案件中并存；确认之诉具有预决性

3、变更之诉（形成之诉）

——当事人请求法院通过判决，变动或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系之诉。

——特点：当事人对现存的法律关系没有争议；判决生效前，原法律关系存在。

——变更之诉与确认之诉、给付之诉常并存于同一案件中

【例题1】甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉讼？

A．确认之诉

B．形成之诉

C．给付之诉

D．变更之诉

【例题2】下列不属于给付之诉的有()A.请求解除共有关系之诉

B.请求给付扶养费之诉

C.请求确认婚姻关系有效之诉

D.请求赔偿损失之诉【例题3】关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？A．孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉B．周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉C．张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉D．赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉（2013司考卷三第37题）第二节民事之诉

二、诉讼标的

（一）诉讼标的的内涵

——诉讼标的是当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系。

1、诉讼标的与诉讼标的物（1）诉讼标的物是争议法律关系指向的对象。（2）诉讼标的物并非每个诉所必备。

2、诉讼标的与诉讼请求（1）诉讼请求是当事人提出的具体权利请求。（2）一个案件只能有一个诉讼标的（诉的合并与分离）；诉讼请求可以多项。（3）诉讼中不允许当事人变更诉讼标的（诉的变更）；诉讼请求允许变更。

【例题】某甲起诉某乙，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产(房屋四间，存款10000元)。本案中的诉讼标的是（）A.某甲提出的离婚要求B.某甲要求分得的两间房屋C.某甲要求分得的5000元钱D.某甲与某乙之间的婚姻关系【例题】刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求C．王某要求刘某维护环境卫生的请求D．王某和刘某之间的相邻关系（二）关于诉讼标的识别的学说

1．旧实体法说（传统诉讼标的理论）

2．诉讼法说（新诉讼标的理论）

3．新实体法说

旧实体法说（传统诉讼标的理论）标准：实体法上的请求权=诉讼标的“诉讼标的是原告在起诉时所主张的实体权利或法律关系。”——赫尔维希

——“电车事件”；评价：有几个实体权利，就有几个诉讼标的，明确易行，但易陷入“请求权竞合的陷阱”。诉讼法说（新诉讼标的理论）

1、二分肢说标准：诉讼标的=诉的声明和原因事实（罗森贝克）一个诉讼声明以几个事实关系为基础？2、一分肢说标准：诉讼标的=诉的声明“离婚之诉”？新实体法说

标准：诉讼标的=事实关系（德国尼克逊）评价：形式上确定了单一请求权，但请求权竞合和请求权基础竞合的标准不明确。

2005年5月25日，

鲲鹏公司在威海中院起诉西港公司，请求确认双方签订的《房地产开发合作合同》有效，并要求西港公司办理开工手续及缴纳相应费用。2005年5月26日，西港公司在山东省高院起诉鲲鹏公司，请求确认合同无效。山东高院将前述两个诉讼合并为第5号民事案件，并开庭审理。

2005年7月25日，鲲鹏公司又向山东高院提起另外一个诉讼，即第8号民事案件，请求西港公司按照合作合同交付土地使用权，并将重点建设公司列为第三人。西港公司在答辩期内提出异议，认为第8号民事案件与山东高院第5号民事案件系同一实质标的和同一合同事实再次起诉，一审法院属重复立案。一审法院经审查认为，第8号案件与第5号案件主体相同，法律关系相同，案件事实相同。本案鲲鹏公司的诉讼请求应当在第5号案件中提起反诉，一并审理，没有必要就同一实质标的和同一合同事实再次起诉，鲲鹏公司再次起诉的行为增加了当事人诉累，造成法院诉讼资源的浪费，同时违反了一事不得再理的原则。据此，裁定驳回鲲鹏公司对西港公司、重点建设公司的起诉。鲲鹏公司不服一审裁定，向最高人民法院提出上诉，最高院撤销山东省高院（2005）鲁民一初字第8号民事裁定，指令山东省高院对本案进行审理。裁判摘要：判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。本案两次起诉的当事人不同，具体诉讼请求等也不同，相互不能替代或涵盖，则人民法院不能简单地因两次起诉基于同一纠纷而认定为重复起诉，并依照“一事不再理”的原则对后一起诉予以驳回。杨某诉某汽车服务有限公司人身伤害赔偿案

2002年5月6日，杨某乘坐某汽车服务有限公司（以下简称汽车公司）的鲁C-04270大客车由淄博驶往烟台，途经龙口市海公镇时，因前方有人横穿马路，司机一踩急刹车，杨某被弹到汽车前方的挡风玻璃上，眼镜摔碎，镜片插入左眼，致左眼失明。花费医疗费共计5万元。杨某以侵权为由将该汽车公司诉至法院，要求赔偿医疗费、误工费、伤残补助费等共计12万元。法院经审理支持了杨某的诉讼请求，判决汽车公司赔偿杨某12万元。判决生效后，汽车公司以无钱为由拒不执行判决义务。杨某三天两头去汽车公司索要赔偿款，6个月过去了，杨某未索要到一分钱，此时杨某向法院申请强制执行，但因超过申请执行的法定期限，被法院驳回。无奈之下，杨某又以汽车服务公司违反旅客运输合同为由将汽车公司再次诉至法院，要求其承担违约给自己造成的损失共计12万元。请问：杨某以汽车服务公司违反旅客运输合同为由提起的诉讼，法院应否受理?第二节民事之诉

三、反诉

（一）反诉的概念

——反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的，与本诉有关联的相反的诉讼请求。

——《民诉法》第五十二条

——实现当事人的诉讼权利平等；实现诉讼经济；避免作出矛盾判决。郝蕾遭江苏卫视反诉被追讨270万

江苏卫视翻拍的《永不瞑目》在开拍一个多月后，出演“欧庆春”一角的郝蕾突然被换下，由《我的青春谁做主》女主演赵子琪顶替出演。郝蕾因此将剧组告上法庭，讨要片酬和档期留白的损失，北京朝阳区人民法院已经受理此案。目前江苏卫视已经对郝蕾提起反诉，不仅要追讨已经付给她的90万酬劳，并且还将索赔180万的损失，共270万。朝阳区人民法院已经受理了该案。将于4月初开庭。

（二）反诉的要件

1、反诉只能在本诉进行中提起

2、反诉只能向受理本诉的法院提起，且不属于其他法院专属管辖

3、反诉与本诉要有牵连关系

——反诉和本诉在诉讼标的、诉讼请求或者案件事实上存在着牵连关系

2007年，北京新画面影业公司与广东飞仕影音公司签订《版权转让合同》，新画面公司将电影《满城尽带黄金甲》的家庭音像制品独家使用权转让给被告，转让费550万元。合同签订后三日内原告向被告提供该片母带、DA88、版权证明书等所有授权文件，被告一次性支付全部版权费用。3月14日，飞仕公司称因筹款需要时间，请求延期履行合同。

3月16日，飞仕公司来到新画面公司“要求”先行支付母带，款项将在3月19日支付。在没有收到被告转让费的情况下，新画面公司交付了母带。飞仕公司在收到母带后，以质量不符合合同约定为由，拒绝支付转让款，要求解除双方合同。新画面公司诉至法院，以飞仕公司未履行合同为由要求其支付违约金165万元。开庭过程中，飞仕公司称，合同上要求新画面公司交付两套母带，新画面公司只交付了一套；交付的母带上不仅没有字幕；而且原本是10：9的播放格式变成了4:3.因此飞仕公司提出反诉，要求与新画面公司解除合同，并且按照违约合同赔偿违约金110万元。请问，法院是否应将两案合并审理？

【例题1】甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A．该主张构成了反诉B．该主张是一种反驳C．该主张仅仅是一种事实主张D．该主张是一种证据【例题2】关于反诉，下列哪些表述是正确的?A．反诉的原告只能是本诉的被告B．反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序C．反诉必须在答辩期届满前提出D．反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系（2013司考卷三第80题）

《适用意见》156条：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

《证据规定》34条：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

《适用意见》184条：在第二审程序中，原审原告增加独