犯罪主观方面2014

第八章犯罪主观要件无犯意则无犯人第八章犯罪主观要件【内容提要】

本章主要阐述了犯罪主观方面要件的概念及其研究意义，犯罪故意的概念及分类，犯罪目的、犯罪动机的概念及区别，刑法上认识错误的分类及处理原则。【关键术语】犯罪故意犯罪过失犯罪目的犯罪动机认识错误【阅读文献】

1.陈兴良：故意责任论载《政法论坛》2000.52.陈兴良：过失责任论载《法学评论》2000.23.刘艳红：过失犯的构成要件构造及其适用载《政治与法律》2003.14.张明楷：期待可能性理论的梳理载《法学研究》2009.1一、犯罪主观要件的概念（一）概念是指刑法规定成立犯罪必须具备的,行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度.（二）特征第一，法定性

刑法规定的要素(故意杀人意图以…为目的)

在家打麻将与聚众赌钱为使用流通绘币与以收藏观赏绘币第二,是行为时的心理态度。内容：心理态度(认识因素意志因素)认识对象：危害行为危害结果第一节犯罪主观要件概述判断基准是行为时(罪过与行为同在)第三，表明行为人对法益的保护持背反态度。

故意：敌视或蔑视过失：漠视与忽视第四，是一切犯罪都必须具备的要件

无犯意无犯人罪过与行为同在习题：

1.甲听说乙急需毒品，就装了一包面粉谎称是毒品卖给乙，获得巨额赃款。乙以为是真毒品将其卖给了他人。

甲、乙的行为应当如何定性？2.殡仪馆美容师甲某，一日见停尸房推进一满身酒气的年轻漂亮女尸，遂起歹意，于是美容师甲某半夜潜入停尸房，对女尸实施了奸淫。不料当甲某起身时却发觉这个女尸悠悠醒来，并见她从上衣口袋里掏出一手机，拨通了110：“喂！110吗？我的丝袜不见了……”

请问：对于甲的犯罪性质，下列说法正确的是（）

A.

侮辱尸体罪未遂B.

侮辱尸体罪既遂

C.

强奸罪未遂D.

强奸罪既遂

二、犯罪主观要件的内容

1.必要要件------罪过(1)犯罪故意(2)犯罪过失

讨论:

混合罪过？2.特定要件(1)犯罪目的（选择要件）(2)犯罪动机（通说认为不是构成要件要素）三、犯罪主观要件的层次1.类型构成(事实判断)2.责任非难(价值判断)这里的"责任"不同于作为犯罪法律后果的刑事责任而是指作为犯罪成立条件之一的非难可能性

①责任的根据：道义责任----自由意志的道义非难社会责任----性格危险的社会非难②责任的基础：行为责任-----行为的主观意思性格责任-----行为人的危险性格人格责任-----主体性的行为人的人格③责任的性质：心理责任------行为人的心理事实

规范责任------心理事实规范评价的统一

主观构成要件≈责任构成要件（包括犯罪主体要件--责任条件）

责任主义(“没有责任就没有刑罚”)：不具备责任就不成立犯罪(责任是犯罪成立条件)，刑罚的量不能超出责任的程度(责任是量刑的基准)。四、犯罪主观要件的意义1.区分罪与非罪(自由保障机能)2.区分此罪与彼罪(犯罪个别化机能)3.区分一罪与数罪4.区分重罪与轻罪五、犯罪主观要件符合性的判断

1.以行为人实施的行为为基础进行判断先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。2.以行为的相关因素为参考进行判断如，行为的时间、地点、条件、行为人与被害人之间的关系、行为人的一般表现、事前的思想流露、事后的态度等等，都能从某一方面证明行为人的心理态度是何种犯罪的故意与过失。六、立法规定第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第十五条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪判断：（1）某甲上山合法打猎，发现猎物旁边站着他的仇人，随开枪将其仇人打死；（2）假设甲发现猎物旁边站着一个陌生人，该人离猎物非常近，甲知道自己枪法不行，如果开枪有可能将该人打死，但他想，“管他呢，打死了活该！”随开枪打猎，结果将该人打死；（3）假设甲发现猎物旁边站着一个陌生人，该人离猎物非常近，甲觉得如果开枪有可能将该人打死，但甲又认为自己的枪法很好，随开枪射击，结果将该人打死；（4）假设甲因为阴天雾大而没有发现猎物旁边站着的一个人，开枪打猎后将该人打死。这四种情况下，甲的心态有什么不同？

第二节犯罪故意

一、故意的概念（一）故意的学说——故意与过失的界限的学说1.认识主义与希望主义（意志说与认识说）

案例：甲为骗取保险金而准备纵火焚屋，但知道友人乙在屋内睡觉，于是纵火后大呼欲叫醒乙，但是乙熟睡被烧死

认识主义：认识到构成要件事实或认识危害结果会发生时是故意(认识扩大)

希望主义：意欲实现构成要件内容或希望发生危害结果时是故意(意志缩小)

2.容认主义与盖然主义

容认主义：以希望说为基础，认为行为人对结果发生的可能性有认识时，应根据其意志区分故意与过失，容认结果发生的是故意，不容认结果发生的是过失。

盖然主义：以认识说为基础，行为人认识到结果发生的盖然性(较大的可能性)时是故意，只认识到结果发生(或客观构成要件的实现)的可能性时是过失。

（二）我国刑法中的犯罪故意概念——容认说明知自己行为会发生危害社会后果，并且希望或放任这种结果发生心理态度1.含义：

明知

必然或可能，希望或放任心理态度◆注意区分：（1）犯罪故意与故意犯罪（2）“犯罪故意”、“犯意”及一般意义的“故意”◆故意与过失区别的两个标准：（1）行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何（2）行为人对危害结果的态度如何

2.结构（1）认识因素(有无认识及认识的程度)

----明知自己的行为会发生危害社会的结果

如：甲在车站盗窃提包，而其中有一把五四式手枪与人民币2000元若干衣物

a.行为本身（内容性质）A.明知的内容：b.行为结果（性质因果）

c.行为条件（特定时间地点对象身份）B.明知的范围：是否包括违法性认识(违法性认识错误是否阻却故意成立)？讨论：大义灭亲法轮功等确信犯捕杀麋鹿等法盲犯通奸罪等幻觉犯社会复杂化、行政刑法泛化的发展趋势观点：违法性认识不要说自然犯法定犯区分说违法性认识必要说违法性认识可能性说责任说实践：罗马法（不知法而不赦）英美法（原则、例外）日本(不要求行为违法性)德国(认识错误避免性可能性)我国：不要求明知形式违法性

要求明知实质违法性社会危害性认识天价葡萄案

a.必定发生C.明知的程度

b.可能发生讨论：如何理解奸淫幼女犯罪中对幼女的明知情况？⑵意志因素—希望或放任这种结果的发生a.希望：是指对危害结果持积极追求心理

放任：即不积极追求也不坚决反对（容忍）b."希望"或"放任"是针对危害结果而不是针对危害行为，这是由法律明文规定的。案例1：甲在行路时，突然遭到乙的辱骂，甲便掏出手枪对准乙。在甲还未决定是杀乙还是吓唬乙时，子弹便射中乙，致其死亡

二、犯罪故意的法定种类

⒈直接故意

⑴概念：明知自己的行为会发生某种危害社会的结果，并且希望这种结果发生的一种心理状态

⑵特征：

①认识因素：明知必然发生明知可能发生

②意志因素：希望——积极追求结果发生

⑶表现形式：

①目的性直接故意例如：甲用枪顶在乙的太阳穴开枪②可能性直接故意例如：丙隔湖开枪杀人

某甲将仇人某乙捆绑并从20层的高楼上扔下来，结果乙被当场摔死，甲在法庭上辩称自己并不希望其死去，而是放任其死去，那么甲究竟是直接故意还是间接故意？在实践中，认定是否故意应当判断当事人的内心真意，进行适当的推定。

⒉间接故意⑴概念：明知自己的行为可能引起某种危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态⑵特征①认识因素：明知可能性发生

对结果发生的盖然性认识

预见必然性时，是否放任？②意志因素：放任---容认结果发生

讨论：放任是否中立？是放任发生还是放任不发生？

观点：听任危害结果的发生与否，危害结果发生与否不违背行为人意志

不是确信结果可以避免，而是确信结果有可能发生

对结果发生采取无所谓态度，听之任之

弗兰克公式：行为人自己已经发现结果可能这样也可能那样，但发生这样的结果也好，那样的结果也好，无论如何他都要干。

案例：甲为了掩盖自己贪污公款的事实，企图放火烧毁会计室，放火时发现乙在会计室内睡觉但仍然放火

⑶表现形式：

①积极的放任：追求甲犯罪意图而放任乙危害结果A.同一对象的积极放任：抢劫暴力致人死亡B.不同对象的积极放任：丈夫毒妻害子

②消极的放任：追求非犯罪意图而放任危害结果：火药枪打鸟打倒人⑷间接故意的认定：

①间接故意无犯罪目的

②突发性捅刀子的案件认定

案例：被告人崔某在发廊因帮派派系口角遂拿起理发用刀朝董某刺扎致死

出于藐视法纪、追求刺激等动机，实施某种具有危险性、危害性的行为，放任对不特定多种危害结果的发生或不发生。

如向隔墙聚集的人群中扔石头

案例:王晓龙投放铊盐案

王晓龙与受害人江林、陆晨光，系北京大学化学系1994级的男生，王晓龙曾交待，过去江林与他关系好，后来因为小事发生摩擦并演变为肢体冲突，出于愤恨，王晓龙决定投毒。为实验投毒量，他把陆晨光当作实验对象，投了毒。江林讲，他从1997年5月初感到身体不适，到5月15日病情加重。

17日，王晓龙见其痛状，主动“打的”将他送到中日友好医院。据中日友好医院急诊科的大夫高捷透露，王晓龙陪江林来医院后，着急­地告诉她：“我的同学中毒了，赶快抢救，需用硫代硫酸钠和普鲁士兰这种药。”高大夫警觉地问：“你怎么知道他中毒了？你怎么知道这种药？没有鉴定前我们不能用药­。”

在这种情况下，王被迫承认他给江投了60毫克的铊毒。此前还经过精确计算，60毫克死不了人。王边掏身上的钱边求大夫道：“您只要能救活他，叫我怎么样都行。”并表示十分后悔。他问高大夫：“我该怎办？”“你只有去自首。”高大夫指出，同时将此事报告了医院保卫处，保卫处通知了校方。5月18日，王被公安局扣押。

1998年7月，海淀区法院依法作出判决。王晓龙被以间接故意杀人罪判处有--期徒刑10年，剥夺政治权利3年

⑸间接故意与直接故意的联系与区别案例：

甲在某火车站候车时公文包被盗，于是在候车室到处寻找。甲在乙的身边发现了与自己的包极为相似的包（乙正在打瞌睡），明知该包肯能是自己的，也可能不是自己的，但仍然取走。甲回到自己的座位打开一看，并不是自己的公文包，但并没有退还。

A.联系：

a.认识因素：均为明知

b.意志因素：都不排斥、不反对危害结果的发生。

B.区别：

a.认识因素：认识程度不同

直接故意-----明知必然发生、可能发生危害结果间接故意-----明知可能发生危害结果

b.意志因素：心理态度不同

直接故意——希望即积极追求危害结果发生间接故意——放任即消极听任危害结果发生

C.主观恶性：

一般而言，直接故意的主观恶性大于间接故意（但不是绝对。），在量刑可以适当予以考虑。实践中直接、间接故意不易区分司机８０公里每小时开车，不想缴费，冲向无人的路口，但武警突然出来阻拦，撞死车翻。一审死刑立即执行，二审交通肇事罪，７年。最高检抗诉，最高院认为，技术鉴定司机来不及做出反应，因此不能确定故意或过失。通说认为主观心理态度是结果的态度，但有人认为明知只要是对行为性质的认识即可。四、犯罪故意的学理分类（一）确定的故意与不确定的故意

确定故意：行为人对其行为的实施和后果有明确预见，并希望或放任结果的发生◆不确定的故意又可分为未必的故意、概括的故意和择一的故意。

未必的故意是指认识到结果可能发生，而不问对结果的态度。

概括的故意是指认识到结果发生是确实的，但结果发生的对象不特定。例：向人群中投掷炸弹

择一的故意是指认识到两个结果不会同时发生，但会发生其中一个结果。例：以杀人的意图向甲乙开枪注意：确定故意与不确定故意不能简单等同于直接和间接故意。

确定故意表现为认识内容的具体性和程度的肯定性，不确定故意对故意的具体内容和程度可能都不确定。

划分意义在于对不确定故意（实际结果不确定）则按实际结果定罪量刑。（二）预谋的故意与突发的故意（三）事前的故意与事中的故意（事后故意？）五、如何认定（一）认定方法从客观活动出发，分析行为人的主观心理--着眼点是行为（二）认定途径1、行为对象是基础，如破坏公用电话设施罪，偷窃电线2、行为条件是重要方面3、行为方式是关键体现了故意中明知内容和意志态度，故意杀人罪，故意伤害致人死亡罪（工具、部位、行为强度）。4、行为过程是依据起因，行为的准备，特点，结果以及行为人对结果的事后态度

第三节犯罪过失一、概念

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的一种心理态度。二、犯罪过失的本质——不注意格言：不作为是身体的懈怠，过失是精神的懈怠

⒈旧过失论：重视结果预见义务——主观的预见可能性

⒉新过失论：重视结果回避义务——客观的预见可能性

⒊危惧感说：重视预见可能性——抽象的预见可能性

三、犯罪过失的法定种类

（一）过于自信过失（有认识的过失）1.特点⑴已经预见——对结果发生可能性的认识

过高估计主观能力

⑵轻信避免——违反结果回避义务过低估计客观条件

错误估计因果关系2.过于自信的过失与间接故意的界限

联系：认识到危害结果发生的可能性，不希望危害结果发生；区别：

(1)认识因素

A.都已经预见到可能性，但预见的可能性程度／概率不同，一般说来：间接故意＞过于自信的过失B.后者无任何凭借，前者则有自己的凭借。

(2)意志因素

过于自信的过失表现为"不希望"，后者则表现为"无所谓"案例：1.顾某在向王某索要装修费时，与其发生扭打，在场其他人提醒顾某，王某年事已高有心脏病，但顾某仍在扭打中把王某推倒，导致王某心脏病发猝死2.阎某（18岁）从表兄出借的手枪，忘乎所以，到处空枪瞄准，最后用看到同学经过，边装上子弹射击，结果打中致死。间接故意与过于自信的过失的判断：1.判断规则：（1）先看行为人的认识程度：认识到行为导致结果可能性很大，可能为间接故意；（2）再看行为人是否采取了自认为有效的防果措施：认识到可能性大，又未采取措施，则为间接故意；或者知道采取的措施防果的有效性不大，也为间接故意。2.经验法则：（1）对于生命等重大法益的极端蔑视，可认为是间接故意。（2）危险作业中仅仅只是故意违反规章，而无故意追求故意或放任结果的，应认定为过失。（3）没有客观把握，没有采取客观的防果措施的，宜认为是间接故意。案例：

某大队林场林业员马某，在林场间隙地边种了一些南瓜。由于南瓜经常被盗，马某便向大队反映，并在全大队喊话：“你们不要偷南瓜，我已经打了药”（实际上没有打药）但南瓜依然被盗。某日，马某将南瓜、树苗都打上药，然后用铁丝在一个大南瓜上扎了4个眼，用吸管将4049农药水滴入南瓜内，并插上2根白旗，以示打了农药。接着，马某又在大队喊话：“南瓜确实打了药了，你们千万不要偷！”次日下午，附近大队社员黄某路过林场躲雨时，摘走5个南瓜（其中有滴入农药的一个）。晚上，南瓜煮熟后，4个孩子争着吃，不久发现中毒症状。经抢救3个孩子脱险，1名9岁女孩死亡。

马某的行为应当如何定性？（二）疏忽大意过失（无认识过失：应当预见而未预见）

1.特点

⑴应当预见（预见义务）①应当预见的前提——能够预见（预见可能性）

A.行为人有预见的义务：A法条明文规定B

生活准则C

工作业务规则

B.当时有预见的能力：A

环境因素B

个人能力——行为的刹那间

讨论：预见可能性的判断：主观说；客观说；折中说

案例：放映员与赶车人在去乡村放映电影的路上烤火，不慎将底片烤焦

结论：

判断资料:主客观事实(行为人智能水平行为危险程度行为客观环境)

判断方法:从客观到主观

判断标准:

折中说（主观说为标准，客观说为参照）

一般人能否预见一般人标准行为人智能水平是否高于一般人行为人标准

案例：姐妹情深药酒案

②应当预见的内容——法定危害结果（结果预见义务）

结果预见义务：具体结果说一般结果说观点：刑法分则所规定的具体的危害结果

完全没有认识（2）没有预见—疏忽

对行为有认识但对结果无认识

对行为、结果有认识但对其性质无认识-—行为的刹那间

2.两种过失比较：

疏忽大意--应当预见没有预见过于自信--已经预见轻信避免

A.某动物园的饲养员某甲给老虎笼子打扫卫生时，由于马上就要开馆了，时间比较紧，他匆匆忙忙打扫完就迅速出来，出门时忘了关门。结果老虎窜了出来，导致一名游客被咬伤。B.某动物园的饲养员某甲给老虎笼子打扫卫生时，由于马上就要开馆了，时间比较紧，他匆匆忙忙打扫完就迅速出来，出来时仿佛觉得笼门没有关牢，但一想自己平时都是顺手就关好了门，而且这只老虎一向比较听话，应该不至于窜出笼子。结果老虎窜了出来，一名游客被咬伤。（三）犯罪过失的其它分类1.普通过失与业务过失◆普通过失是指一般人在日常生活中，因违背与其从事的职业无关的注意义务而引起严重危害结果的情况。

业务过失是指从事特定职业的人，因违反与其职业有关的规章制度而造成严重危害的情况。2.重过失与轻过失◆重过失是指行为人在实施具有引起严重危害结果的高度危险性行为时，违背注意义务造成危害结果。

反之则为轻过失。(四)过失犯罪的一般原理1.法律以惩罚故意犯罪为原则，惩罚过失犯罪为例外所有过失犯罪都已造成严重后果，过失犯是结果犯2.过失犯不存在未完成罪：未遂，中止，预备，也不包括完成罪：既遂；3.过失共同犯罪的不以共犯论处4.过失犯罪不能作为构成累犯的依据5.死缓犯在死缓考验期内过失犯罪，不构成执行死刑的理由(五)过失的认定

⒈疏忽大意过失的认定：正确判断能够预见与应当预见（不能由因果关系逆推，不能由结果程度判断）⒉过于自信过失的认定⑴区别合理信赖

A.信赖原则的概念：

在合理信赖被害人或者第三者将采取适当行为时，如果由于被害人或者第三者采取不适当行为而造成损害结果的，行为人对此不承担刑事责任。

讨论：德国1935年判例（电车司机撞到翻越轨道的被害人致死案）

被告人驾驶车辆沿市内电车之路基前行，在抵桥前一点五公尺处，其前方的两成年人自电车轨道走下，致与被告车辆相撞，造成一死一伤。

联邦最高法院认为：“汽车驾驶人对步行者违反交通之情况，应有心理上之准备。但汽车驾驶人并无将所有行人之可能不注意之情况皆予考量之必要及可能，是以如果就当时之全部情况，经深思熟虑，判断该行为人必不至如此不注意时，则行为人系已尽其注意义务。”因此，联邦最高法院判决认为被告人无过失；同时该判决认为驾驶人员可以信赖其他交通参与者亦同将遵守交通规则，则无需顾虑他人突然违反交通规则之必要，因此该判决被认为确立了信赖原则。

问题：信赖原则的作用？减轻行为负担降低判断难度

B.信赖原则的适用条件：

问题：信赖原则能否被引入我国作为判决的根据？

讨论：司机在小学校门口撞死小学生高速公路上撞死翻越者

a.客观条件：存在相适应的社会基础、存在相适应的信赖状况

b.主观条件：主观信赖的存在具有社会相当性

⑵区别可容许的风险：

讨论：SAS疫苗研制失误导致他人感染

可容许的风险：

是指实施了危险行为的人，如果遵循了其行为所必须的规则（履行了结果回避义务），以慎重的态度实施其行为，即使事先预见了危险，事后造成了侵害法益的后果，也不认定过失责任。

⑶认定过失责任的竞合

讨论1：行为人甲无视交通信号横穿马路，汽车司机乙应减速行驶而未减速，造成甲死亡

讨论2：专用轨道上司机与行为人的义务混行轨道上司机与行为人的义务结论：危险分配的法理——如交通肇事的责任认定

3.监督过失监督者对被监督者的过失行为引起的危害结果所持的过错形式（1）缺乏对被监督者的行为的监督（狭义的监督过失）（2）没有确立安全管理体制所构成的管理过失（管理过失）綦[qí]江虹桥垮塌案：1999年1月1日，重庆綦江虹桥突然垮塌，４０名无辜者被夺去了生命，引起了国人关注。专家组认定这是一起人为责任事故，其中违法设计、无证施工、管理混乱、未经验收等问题，是导致事故发生的重要原因。綦江县委原书记张开科、副书记林世元等一批渎职官员被追究刑事责任。第四节与罪过相关的几个特殊问题不可抗力事件意外事件期待可能性严格责任一、无罪过事件第16条行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。不可抗力与意外事件，合称无罪过事件

1、意外事件

造成了损害结果

⑴要件：没有故意或过失

不能预见原因引起

⑵意外事件与疏忽大意的过失的界限

案例1：甲为了挣脱乞丐的纠缠而甩手离开，致使乞丐跌倒撞墙死亡案例2：王某架设电线因垂落导致高某驾驶无灯三轮车经过被挂住翻车致死

意外事件：有预见义务却无预见能力

疏忽大意的过失：应当预见，且有能力预见，却没预见。注意在“先行”行为进行时产生义务——应当预见；

2、不可抗力

造成了损害结果

⑴要件：没有故意和过失

不能抗拒原因引起

⑵不可抗力与过失的界限：

不可抗力：损害结果不可能排除或者防止的

过于自信的过失：损害结果轻信避免事实上也能够避免

疏忽大意的过失：损害结果能够预见应当预见而没有预见

案例：

某日下午5时许，王某某在自由市场卖猪肉，见邻摊有一卖菜的妇女与两名顾客争吵，便右手拿着剔骨刀走过去看热闹。往回走时，杨某某与王某某闹着玩、将王某某抱住。王对杨说：“别闹，我手里有刀，别扎着你。”王某某边说边把右手的剔骨刀尖由原来的向下转为向后，以防刺伤杨某某。但杨仍用双手搂住王的双肩向后推；王站立不稳向后倒去，恰好被害人赵某某站在王某某身旁，王手中的剔骨刀刺入赵某某的腹部，造成赵某某腰部开放性外伤，脾刺伤。

[问题]分析王某和杨某的行为

案例：

甲女与乙女以及其他朋友在玩耍时，乙借用了甲的手机打电话。后来，甲的手机不见了。几天后，甲听说乙现在用的手机与其丢失的是一样的，便怀疑乙偷了她的手机。但乙一直不承认。某日甲殴打、辱骂乙并再次追问乙，并要求其承认偷盗行为并返还手机。但乙坚决不承认，并说：“为了证实我没有偷，我可以去跳崖，以示清白。”甲说：“你敢去，我就打车送你去。”甲打车送乙前往崖边，乙欲跳，被其他人拉回。甲说：“她不会跳，就是作个样子罢了。”赶走其他人并继续侮辱乙，谁知乙走到崖边，纵身跃下。甲见状慌忙带其他人跑到山下，四处寻找、搜救未果。2天后，乙的尸体被发现。

甲的行为在主观上如何认定？案例：

某单位司机甲在单位的大院里练习倒车，在练习时，他发现旁边有几个小孩在玩耍。甲严厉地告诉这些孩子，让他们到外面去玩，自己要练车。然而，这些小孩仍然在附近玩耍。于是，甲下车用糖果将小孩子们哄走。结果有一个非常淘气的小孩趁其不备在他上车后，又溜进院子里，躲在车下面，想和他捉迷藏，甲从后视镜中也没有看到，结果倒车时正好把这小孩压死了。

甲的主观如何认定？二、期待可能性理论1.涵义

根据行为时的具体情况，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能追究行为人的责任。“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（大冢仁语）2.理论来源1897年德国法院“癖马案”

1933年日本的“第五柏岛丸案”。

3.期待可能性的判断标准：

a.行为人标准说（以行为时具体状态下行为人自身的能力为标准）

b.平均人标准说（以行为人状态下的通常人平均人的能力为标准）在歹徒举着手枪威胁银行工作人员令其交出现金时，如果银行工作人员于危难之中为了保全性命而照办，致使国家财产遭到重大损失，对银行工作人员是否应该按照犯罪处理？银行工作人员是否构成抢劫罪的共犯或者单独构成玩忽职守罪？“大义灭亲”与“亲亲相为隐”

三、严格责任严格责任是指行为人实施了法律禁止行为，虽然不具备故意和过失，但仍然要承担刑事责任。这是对传统刑法原则的违反。大陆法系：行为与罪过同在英美法系：承认严格责任原因：维护某些公众重大利益；更有效地预防特定犯罪；节约诉讼成本在英国确认严格责任的第一案发生在1846年，烟草商出卖伪劣香烟，但不知道也不可能知道香烟被掺假，法院判处其构成严格责任。关于危险物品的犯罪，如毒品。英国高等法院，认为不知道也不可能知道是毒品，也要负担严格责任。

奸淫幼女罪是否属于严格责任？美国法律规定只要与妇女发生性行为，如果是不满１４岁，就按照奸淫幼女罪。我国高院认定需要明知。六、罪过形式的区分和判断罪过：认识因素（程度）+意志因素（程度）认识因素╋意志因素〓罪过形式明知行为必然会发生结果希望直接故意

放任间接故意明知行为可能会发生结果

轻信过于自信的过失没有预见到行为可能发生结果大意疏忽大意的过失第五节犯罪的目的和动机一、犯罪的目的1、概念：犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。2、分类：

A.包含在直接故意中的犯罪目的：希望危害行为造成的直接危害结果(直接故意意志)

--故意杀人罪中的杀害目的：我杀人是想要他死

B.特定的目的：行为人在危害结果的希望以外追求某种特定结果的心理态度(主观构成要件的目的)

成文（法定）的目的犯集资诈骗罪贷款诈骗罪不成文（非法定）的目的犯其他诈骗罪目的犯直接的目的犯诈骗罪的非法占有目的

(断绝的结果犯)间接的目的犯走私淫秽物品罪的牟利、传播目的

(缩短的二行为犯)

走私淫秽物品罪的牟利或传播目的：我走私黄碟是为了自己观看、卖钱、放给别人看

盗窃罪中的非法占有目的：我偷汽车是为了练习开车（使用）、自己拥有（占有）、卖钱（处分）3、意义：⑴犯罪目的是目的犯的构成要件要素

赌博罪的营利目的⑵犯罪目的是某些犯罪的此罪与彼罪的标准

传播淫秽物品/牟利罪⑶犯罪目的是量刑的重要依据目的犯1、概念：必须具备某种（超越直接故意内容的）特定犯罪目的才能构成的犯罪2.比较重要目的犯归纳：（1）走私淫秽物品罪（以牟利、传播为目的）（第152条）；（2）高利转贷罪（以转贷牟利为目的）（第175条）；（3）侵犯著作权罪（以营利为目的）（第217条）；（4）绑架罪（以勒索财物或实现其他不法要求为目的）（第239条）；（5）诬告陷害罪（意图使他人受到刑事追究）（第243条）；（6）诈骗罪及其他诈骗犯罪、盗窃、抢劫、抢夺（以非法占有为目的）；（7）赌博罪（以营利为目的）（第303条）；（8）骗取出境证件罪（为组织他人偷越国边境为目的）（319条）；（9）制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（第363条）；（10）行贿罪（谋取不正当利益为目的）（第389条）二、犯罪的动机1、概念：指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。

我想杀他是因为恨他2、意义：犯罪动机影响量刑

非定罪要素？--399条的“徇私”、“徇情”；第423条的“贪生怕死”等动机3、动机与目的的关系：（1）联系①都是犯罪人实施犯罪行为中的主观心理活动，均反映了行为人主观恶性及社会危害性；②目的以动机为前提，是动机的延伸和发展；动机对目的的形成具有促进作用。一般来讲，犯罪目的的确立，是以一定的犯罪动机作指引；如果不能弄清犯罪动机，便不能真正地了解罪犯为何要追求某种犯罪目的。③有时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的。（2）区别

形成的时间先后不同，动机在前，目的在后。同一种犯罪的目的相同，而动机则可能不同。一种动机可能导致几种不同的目的。目的偏重影响定罪，动机偏重影响量刑。第399条第1款【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。第423条【投降罪】在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

思考：绑架儿童可能构成哪些犯罪？第六节认识错误事实认识错误的分类和处理法定符合说与具体符合说盗猎人打熊误伤同伴案第六节认识错误

分为两种：一是行为人对法律的认识错误；二是行为人对事实的认识错误。一、法律认识错误

⒈假想的犯罪

⒉假想的无罪不知法律者无赦对定罪量刑均无影响⒊定罪量刑的误解

（如偷电力线）二、事实认识错误

（一）事实认识错误的概念行为人的主观认识和客观事实不符合，就是有事实认识错误

对必要事实的认识错误与对不必要事实的认识错误

（1）行为的内容与危害性质（自然性质）（2）特定行为对象（3）因果关系的基本部分（不要求认识到具体样态）（4）作为构成要件要素的时间、地点等问题：

1、认识错误是否影响故意成立（仅为故意成立的问题，认识错误不影响过失成立）2、如何处理（罪名认定、既未遂认定）

（二）事实认识错误的分类1、国外：A.具体的事实错误：同一构成要件内的认识错误

a.对象错误b.方法错误c.因果关系错误B.抽象的事实错误:不同构成要件内的认识错误

a.对象错误b.方法错误2、我国：A.客体的错误B.对象的错误C.行为性质的错误D.工具的错误E.因果关系的错误

（三）事实认识错误的学说

1．具体符合说

行为人所认识的事实与实际发生的事实完全一致时，才具有故意。如果认识的事实与实际发生的事实不符，就阻却故意

例如,欲杀张三而杀死李四，按照具体符合说应分别成立杀人未遂和过失致死罪

2．抽象符合说

行为人所认识的事实与实际发生的事实存在抽象一致时，不论是否存在具体差别、罪质轻重，均对最终发生的事实以故意犯罪论处

例如，为盗窃普通财物而意外地窃得枪支，按照抽象符合说，成立盗窃枪支罪

3．法定符合说

行为人认识的事实与实际发生的事实在构成要件范围内一致时，即使认识的事实与发生结果不一致，也具有故意.（四）事实认识错误的形式与处理方法（法定符合说）

⒈行为性质的错误——过失或者意外事件

指对自己所实施的行为是否具有危害社会的性质的主观认识与客观实际不符

例如：假想防卫

2.行为手段的错误

①迷信犯——无罪

由于行为人的愚昧迷信，而采取不可能造成实际危害的迷信手段以实现自己犯罪意图的

②手段不能犯——犯罪未遂

行为人实际采用的手段与其意图采用的手段在性质（工具不能犯）和作用上不符，以致使犯罪未能得逞

例如：误将白糖当作砒霜毒害他人—工具不能犯

③由于手段错误引起的结果加重犯

例如：欲以泻药毒害他人，误用砒霜将他人毒死，构成故意伤害罪的结果加重犯

3.行为对象的错误

（1）对象错误——对象的认识错误

①误甲为乙而侵害，两者体现相同的法益——故意犯罪既遂

甲A（试图杀A）（实际死亡的是B）

②误甲为乙而侵害，两者体现不同的法益——从轻罪出发的主客观统一认定

假币甲走私贵重金属

③误犯罪对象为非犯罪对象而侵害——过失或意外事件

（试图杀狗）

死亡

④误非犯罪对象为犯罪对象而侵害——故意犯罪未遂（试图杀人）

死亡甲乙甲乙⑵打击错误/行为偏差/方法错误——对象的行为错误

指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。

与对象认识错误的区别：

都是打错了人；但行为偏差的对象认识未错误，是由于行为在运动时产生偏差，是犯罪事实上的错误。

打击错误中的主观认识，是指犯罪的故意；客观事实，是指符合构成要件的事实(结果)。

A.如果行为人主观上没有犯罪的故意，即使客观上发生了构成要件的结果，也不是方法错误的问题。如本欲杀狗却杀人B.若行为人主观上具有犯罪的故意，但客观上没有造成