第一章刑法概说

主讲人：钱叶六苏州大学王健法学院ylqian@刑法总论第一编刑法基础论

第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源和分类一、刑法的概念

刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

（一）两部刑法典1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。（二）三大范畴1.犯罪2.刑事责任3.刑罚2．广义的刑法与狭义的刑法：

广义刑法包括刑法典(包括8个刑法修正案)、单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）、附属刑法。狭义刑法就是指的刑法典。二、刑法的渊源

三、刑法的分类（一）广义刑法和狭义刑法（二）普通刑法和特别刑法（三）刑事刑法和行政刑法第二节刑法的性质、机能和目的一、刑法的性质◆◆“刑罚与两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”二、刑法的机能所谓的刑法的机能，是指刑法在其运行过程中实际或者可能发挥的功效或者作用。三、刑法的目的1.《刑法》关于刑法目的的规定刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，……制定本法”，这里的“惩罚犯罪、保护人民”即为刑法的目的，即指保护人民的利益；惩罚犯罪本身不是刑法的目的，而是保护法益的手段。刑法第2条关于刑法任务的规定，亦是关于刑法目的的规定。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为，运用刑罚同各种犯罪行为作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益。刑罚的目的是预防犯罪，之所以要预防犯罪，是因为犯罪侵犯了法益。预防犯罪是为了保护法益不受侵害，这正是刑法的目的。（二）刑法的目的之层次第一层次是刑法的整体目的。概括而言，就是惩罚犯罪、保护法益。第二层次是刑法分则各章的目的。如刑法分则第二章的章名是“危害公共安全罪”，表明设立该章的目的是为了保护不特定或者多数人的生命、身体与重大的公私财产不受侵犯。第三层次是刑法各条文的目的，由刑法条文的具体规定体现出来的。第三节刑法规范、体系与解释一、刑法规范（一）刑法规范的概念以禁止、处罚犯罪行为内容的法律规范，就是刑法规范，又称罪刑规范。（二）刑法规范的性质刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，因此刑法规范是刑法条文的内容与实质，其具体内容是禁止做什么，允许做什么和应当做什么。1.刑法规范首先表现为裁判规范。2.刑法规范其次表现为行为规范。3.刑法规范的实质是法益保护规范。二、刑法体系与刑法条文结构（一）刑法体系刑法体系，简而言之就是刑法的组成和结构。1.编刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则。另有一条是附则。（1）总则（共5章，共101条）①刑法的任务、基本原则和适用范围；②犯罪；③刑罚；④刑罚的具体运用；⑤其他规定。总则的效力不仅适用于分则，而且适用于单行刑法与附属刑法。我国刑法第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。（2）分则（共10章，350条）规定了各种犯罪（十类犯罪）的构成要件和法定刑。（3）附则（共1条）关于刑法内容的附属性规定，涉及的是刑法的生效及相关法律的废止或者保留等非实体性内容。2.章编下是章，章是总则和分则两编之下的单位。3.节章下是节4.条节下是条。条是表达刑法规范的基本单位，亦是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节的影响。通过修正案在刑法典中增加规定时，在相关的条文后采取第××条之一、之二的编号方式。5.款条下是款。款是设于某些条文之下的单位，其没有编号，标志是另起一段。但许多条文只有一段，其下没有“款”之单位。6.项条与款下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其的标志是另起一段且用括号内的基数号码编写。例如，我国《刑法》第33条规定：“主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑”。以上五种主刑，刑法分为五项加以规定。7.刑法中的“但书”的意义（1）例外性“但书”。一般以“但是……除外”，是条文意思的例外。《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的例外。（2）补充性“但书”。《刑法》第37条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令拒绝悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”（3）限制性“但书”。《刑法》第73条第1款规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于两个月。”第2款规定：“有期徒刑的考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。”（4）意思相反性“但书”。刑法第13条。（二）刑法条文结构假定前提（罪状）+法律后果（制裁）刑法第263条：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金……前部分是对抢劫罪的特有构成要件事实特征的描述，后半部分是“法定刑”部分，是对该罪的基本法律效果的规定。注意的是，抢劫罪的法律要件及其法律效果还有一部分规定在“总则”以通用条件和法律效果的形式存在，如责任年龄、责任能力、犯罪预备、教唆、帮助等。（三）分则、总则与犯罪构成要件的分类1.各罪的特殊构成要件与全体犯罪的一般构成要件分则中包括“罪状·法定刑”的条款中，规定了某一种犯罪的特殊构成要件。如第258条：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。该条包括罪状和法定刑，被称为“罪刑”条款，也称“正条”。刑法分则确立了400多种犯罪的特殊构成要件。总则条文确立了全体犯罪之一般构成要件。如关于故意、过失的规定；责任年龄、责任能力的规定。2.基本构成要件与修正构成要件分则关于罪刑条款的规定，不仅宣示了被禁止的行为类型，而且配置了具体的法定刑，是认定处罚犯罪最基本法律依据，所以才称之为“正条”。正条中的特殊构成要件，也被称为基本犯罪构成。实施基本犯罪构成要件行为而构成犯罪的，称为“正犯”。总则对正条（基本犯罪构成）补充形成的犯罪构成则称为修正的犯罪构成，如（1）正犯之不完成罪，即所谓的犯罪预备、未遂、中止；（2）正犯之共犯行为，即正犯之教唆、帮助、组织等。三、刑法解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法保护法益之目的。◆“法律不是嘲笑的对象”，不要动辄批评立法，而应重视刑法解释的作用。（一）刑法解释的必要性1.法律用语具有抽象性、概括性和规范性，而现实案件是具体的，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。2.刑法一经制定，就具有相对的稳定性，要使稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活，就必须依赖解释。◆◆组织同性卖淫◆◆利用黑客技术，侵入他人电子邮件3.刑法不可避免地存在缺陷，所以需要解释。“性贿赂”的刑法评价（贿赂犯罪中的“财物”的解释）（二）刑法解释的效力

此种分类是以解释的主体为标准所作的分类1.非正式的刑法解释非正式的刑法解释，亦称学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，不具有法律效力。

违法自杀的性质合法（权利）

法评价的空白领域（放任行为）2.正式的刑法解释正式的刑法解释，是指由被授权的国家机关在其职权的范围内所作出的解释，具有法律效力。正式的刑法解释包括立法解释和司法解释。（1）立法解释立法解释是由立法机关即全国人大常委会对刑法规定所作的解释，一般认为包括以下几种形式：①刑法中的解释性规定。刑法第91条-99条对“公共财产”、“私人所有财产”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“重伤”、“违反国家规定”、“首要分子”、“告诉才处理”、“以上、以下、以内”等的规定即是。②由起草者在刑法的起草或修订时说明中所作的解释，旨在使审议者了解制定、修改刑法的目的，便于立法机关通过刑法。③对刑法施行过程中发生歧义或者不明确的规定所作的解释。如全国人大常委会对93条第2款、第249条第1款的解释，即是适例。■■严格意义上来说，只有全国人大常委会对刑法规定所作的专门的解释性文件，才属于立法解释。因为，首先，刑法中的解释性规定不属于立法解释。因为其本身就是刑法文本的组成部分，而立法解释是对法律文本的解释。其次，刑法草案说明不是刑法立法解释的形式。因为，草案的解释主体并非全国人大常委会，而是起草者，是起草者向人大代表或者人大常委会所做的解释，这仍然属于学理解释，其一；其二，解释的对象只是草案，而非刑法规定本身。（2）司法解释司法解释，是指最高司法机关在具体应用刑法过程中依法对刑法规定所作的阐释。中国施行的是二元一级司法解释体制，即最高人民法院、最高人民检察院均有权作出司法解释，各自的解释只能适用于自己所管辖的司法活动范围。鉴此，两高就同一问题的解释应尽量统一。（三）刑法解释的方法1.文理解释亦称文意解释或文法解释，指根据刑法用语文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。这种解释方法是解释刑法条文的基本方法，在使用这种方法不足以合理阐明条文含义时，才有必要使用论理解释的方法。

例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。而不包括自己的财物；拐卖妇女罪、强奸罪中的“妇女”不可能包括男人。

2.论理解释所谓论理解释，是指参酌立法背景、沿革、目的及社会需要等因素阐明刑法真实含义的解释方法。（1）扩大解释。刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。扩大解释是对用语通常含义的扩张，该种扩张不能超出用语可能具有的含义即文义射程；否则，属于违反罪刑法定原则的类推解释。如破坏交通工具罪中的汽车解释为包括大型拖拉机；信用卡诈骗罪中的“信用卡”包括不具有透支功能的借记卡等。但是，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释；强制猥亵、侮辱妇女罪、强奸罪、拐卖妇女罪中的对象解释为包括“男性”在内，亦属于类推解释。（2）缩小解释。刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。最高人民法院在司法解释中将该条的“其他罪行”解释为“不同种罪行”，排除了同种罪行，缩小了“其他罪行”的范围，属于缩小解释。（3）当然解释当然解释，是指依事物属性以及当然的道理，推论刑法没有明文规定的事项当然地包括在某一刑法规定的适用范围之内。如刑法第329条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的”，当然包含抢劫国有档案的情形。又如，刑法第240条规定：奸淫被拐卖的妇女的，属于拐卖妇女罪的加重情节，这里的“妇女”应当包括幼女。传统的解释方法“举轻以明重，举重以明轻”即属当然解释之体现。入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪；出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。

（4）反对解释根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”。据此，未满二年的，任何情况下都不得减为无期徒刑。有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪。据此，检举失实就不构成诬告陷害罪。刑法第257条第1款规定了暴力干涉婚姻自由罪的构成要件和法定刑，第3款规定：“第一款罪告诉才处理”。据此，没有告诉的，就不得处理。

（5）补正解释在刑法条文表述有明显错误时，统观刑法条文加以补正，以阐明刑法真实含义。

例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，这里的“以下”就不能包括本数。因为“减轻处罚”，不是“从轻处罚”。从轻处罚是在同一法定刑幅度内适用较轻的刑种或者较低的刑期，因而包括本数。鉴此，减轻就不应当包括本数。（6）体系解释根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”的解释。刑法第114条第1款放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。（7）历史解释根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流、阐明刑法真实含义的解释方法。例如，遗弃罪由旧刑法中的妨害婚姻家庭犯罪这一章中调整到侵犯公民人身权利、民主权利这一章，所以，在解释本罪的构成要件时应作出适应社会发展需要的解释。（8）比较解释将刑法的相关规定或者外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义。（9）目的解释目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。任何解释都必须符合刑法的目的，当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当的结论时，就以目的解释作出最终决定。■正当防卫所针对的“不法侵害”中的不法侵害就有主观不法和客观不法之分，为了有效地保护公民正当防卫的充分实施，宜采取客观不法论。◆◆刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的，在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其法益保护为指导。关于强制猥亵、侮辱妇罪的解释，是否以行为人主观上具有满足、刺激性欲的动机，应以本罪的保护法益为指导。思考问题：自我诬告、经被害人同意的诬告行为该如何处理？（四）刑法解释原则1.刑法解释不能违背罪刑法定原则即刑法解释，不能超出一般国民对法条用语所能理解的范围。如在法律将强奸罪的对象限定为妇女或者幼女的情况，显然不能将强奸男子的行为解释为强奸罪；侮辱骨灰的行为，也不能解释成为侮辱尸体罪。2.文理解释优先于论理解释仅仅使用文理解释所得出的结论明显有悖情理时，才使用论理解释。刑法第236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。这里的暴力不能包括“故意杀人”的情形，否则就会得出杀死妇女之后奸尸的，也构成强奸罪。这不符合刑法规定强奸罪旨在保护妇女的性的自主权的初衷。3.注意条文之间的协调性刑法第237条3款猥亵儿童罪包括猥亵男童和女童。猥亵男童的包括奸淫行为之内；但对象为女童时，则不包括奸淫行为。猥亵妇女罪中的猥亵，同样不包括奸淫行为。因为，奸淫妇女、幼女的行为已为强奸罪所规制。第四节

刑法修正案一、修改刑法的模式

（一）单行刑法国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布、规定某一类犯罪及其刑事责任的法律。◆新刑法修订之前，全国人大常委会先后通过23部单行刑法，诸如《关于禁毒的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》，等等。现行刑法第452条规定，《惩治军人违法职责暂行条例》等15个单行刑法废止，《关于禁毒的决定》等8个单行刑法有关犯罪与刑罚的规定失去效力，有关行政处罚与行政措施的规定则继续有效。◆新刑法修订之后通过了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。（二）刑法修正案所谓刑法修正