第3章电子合同

自考电子商务法概论

第三章22第三章电子合同法本章知识点：合同与电子合同的概念、特点与主要类型，格式合同的概念和基本原则，我国法律对数据电文的概念及其法律效力方面的规定、对数据电文真实性的审查的相关规定和文件保存方面的要求，行为能力与电子代理的概念，电子代理人的法律地位和有效要件，电子合同的要约与要约邀请的概念及其区别，电子合同订立的程序，电子合同成立时间和成立地点的判定，电子格式合同的生效与履行问题，电子格式合同的特殊性表现。3

课堂案例分析

韩某有一天在网上浏览，发现一辆二手帕萨特汽车起拍价只有10元人民币，他想可能是网站在搞什么促销活动，就参加了竞拍。几轮下来他成功了，成交价是116元。网站通过电子邮件进行了确认，并给他发来了电子合同。韩某根据网站提供的电话，跟卖主联系，卖主是一家卖二手车的汽车经销公司，也收到了网站发来的那份电子合同，但是该公司坚决不同意交车，理由是这份合同无效，因为第一，汽车的底拍价是10万元而不是10元，在网站上显示的10元底拍价是由于其工作人员输入失误造成的；第二，他们认为116元就把车卖了，这样一个合同是不公平的。韩某的手上有三份证据：一份是网络公司给他发来的电子确认书，第二份是电子合同，另外还有一份整个交易过程的证据。经多次交涉无果，韩某最后只好把汽车经销公司告到法院。4结合所提供的案例分析下列问题：(1)这个网上竞拍的电子合同是否成立?效力如何？为什么?(2)本案反映出电子商务活动中的法律规范存在哪些问题?55第一节电子合同概述电子合同的概念及特征

电子合同的分类

电子合同的形式与法律承认

66一、电子合同的概念及特征

合同：亦称契约，是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。书本上有不同概念理解简单的说，合同是在计算机网络条件下，双方或者多方当事人之间的达成的对他们具有约束力的协议。订立合同也就是在缔约当事人之间建立了一种权利义务关系。法系是指根据法在结构上、形式上、历史传统等外部特征以及法律实践的特点、法律意识和法在社会生活中的地位等因素对法进行的基本划分。

资本主义国家有两大法系，即大陆法系和英美法系大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。英美法系又称英国法系。普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系。近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两国，其余主要是英联邦国家，大陆法系又称为成文法，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源.我国在旧中国时代属于大陆法系，在新中国时代则不属其中任何一个法系，自成一个独立的法系，叫做社会主义法律体系，但比较接近于大陆法系。

苏联是大陆法系。

合同特点a.合同是当事人意思表示自愿真实一致的结果b.合同是两个或两个以上当事人法律行为。c.合同的订立目的是设立、变更、终止民事权利义务关系d.合同内容和表弟具有合法性11（一）、电子合同的概念

广义的电子合同是指平等主体间利用电子手段、光学手段或其他类似手段达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（P33）包含电报、电传、传真狭义概念：（P33）主要包括EDI、电子邮件、电子格式合同12（二）电子合同的特点

1、合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、存储等过程均在计算内进行。2、电子合同的生效具有不同的特点。3、订合同的双方或多方在网络上运作，可不见面。4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性

按照传统方式和特征将电子合同分为：1.以EDI方式订立的合同2.以电子邮件方式订立的合同3.电子格式合同二、电子合同的类型我国《合同法》对格式合同的定义和基本原则做全面规定：a.提供格式条款的一方应坚持公平原则b.以合理方式提出免责和限制责任条款c.格式合同不得加重对方责任与排除双方主要权利d.合同争议的解释权15三、电子合同的形式与法律承认

（一）、电子合同

联合国《电子商务法示范法》规定，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力，有效性或可执行性。16

我国合同法采用了扩大解释法的方法来承认数据电文的法律效力，该法第11条规定：“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电抗、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”17功能等同

功能等同是指在将基于纸质媒介的法律适用到网络环境时，对网络环境下新媒介与纸质媒介的某些具有法律意义的功能进行比较，如果这种新媒介法律意义上的基本功能与纸质媒介相等，则新媒介即具有纸质媒介同样的法律效力和意义。功能等同法原则可以适用于电子商务立法的各方面，包括合同的形式、签名的方式和技术以及文件的完整性和认证性等。第五条规定：符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取茶用（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改第八条规定：审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性（2）保持内容完整性方法的可靠性（3）用以鉴别发件人方法的可靠性（4）其他相关因素第六条规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求。（1）能够有效地表现所载内容并可随时调取茶用（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接受时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接受的内容（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接受时间电子签名、数字电文不适用于：（1）涉及婚姻、收养、继承等人身关系（2）涉及土地、房屋等不动产权益转让（3）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务（4）法律、行政法规规定不适用电子文书的其他情形2222第二节电子合同的订立

电子合同的缔约人

电子合同的订立程序（一）缔约能力P39无民事行为能力人限制民事行为能力人完全民事行为能力人。（二）电子合同缔约能力的确定如果购买人不具有“相应民事行为能力”则应由其监护人予以追认纯获利合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经法定代理人追认。（三）电子代理人的缔约问题所谓电子代理，是指不需经人为的审视，电脑程序能以电子化或其他自动化的方式发出电子信息或对电子信息履行全部或一部分而作出响应。25电子代理人

电子“代理人”（electronicagent），是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段。”主要有三种自动交易的情形：

1、企业间固定的信息系统，以标准化的格式传输和处理商业文件，即EDI2、一方当事人使用自动交易系统销售其产品，多见B2C交易中；3、自动竞价平台，如易趣，淘宝等C2C或网络证券买卖系统。

1、电子代理人的法律地位我国《电子签名法》对于电子代理人的信息发送责任也明确为由系统所有人承担发送责任，该法第九条规定：“数据电文有下列情形之一，视为发件人发送：”a.经发件人授权发送的b.发件人的信息系统自动发送的c.收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的电子代理人的法律地位271.电子代理人签订合同的效力只要不存在欺诈、电子错误等情况，电子代理人的意思表示几乎可以等同于当事人的意思表示。2.代理人如果违反法律规定而做出的代理行为，被代理人不加以追认的，其行为后果由代理人自己承担。3.电子代理的行为后果应由对计算机运作拥有最后支配权的人承担。电子代理人的法律地位具体表现2、电子代理人的有效要件（1）电子代理人的主体要件电子代理人归属的要件一般应包括以下几个方面：a.有自己的名称b.有必要的财产c.有固定的经营场所d.能独立承担民事责任e.依法成立f.具备保证电子代理人正常运行的技术条件和人员g.具备完善的网上企业信息披露制和客户的资料保密制度h.在近三年内无违法经营记录（2）电子代理人的程序要件一、电子代理人的程序要件指电子代理人的使用不能妨碍交易双方真实身份和意思的表达，并应能提供检视的手段二、电子代理人的程序要件实现的功能要求八点，见书本p42二、电子合同的订立程序

（一）电子合同的要约与要约邀请1、要约与要约邀请(1)要约，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：①内容具体明确；②要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（2）要约邀请a.希望他人向自己发出要约的意思表示b.其目的虽然也是为了订阅合同，但它本身并不是一项要约，而是为了邀请对方向自己发出要约。区别参照43-44要约邀请的几种常见的表现形式：

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告32要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请是不同的：首先，二者的目的不同。要约的目的在于与受要约人订立合同，其作用在于唤起受要约人的承诺；要约邀请的目的在于唤起别人的注意，其作用在于希望他人发出订立合同的要约。其次，二者的性质不同。如前所述，要约是一种意思表示，要约发出后即会产生一定的法律拘束力。要约人违反有效的要约，应承担法律责任；要约邀请是行为人订立合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义，行为人在法律上无须承担责任。3333

网上广告发布者直接向其社区会员提供某项产品的信息，且规定了价格、数量，从其内容中能够确定发布人具有明确的订约意图，愿意受到拟订立合同的拘束。——〉要约广告发布者在网上刊登广告时，明确规定在客户点击购买后，必须有网页拥有人的确认，此广告不能认为是要约，而只是一种要约邀请。——〉要约邀请网上广告发布者在广告中嵌入了电子邮件，允许客户通过点击该邮件附件，按照广告发布者的要求他填写相关内容，并作为拟订立合同的主要条款，客户将该信息通过电子邮件反馈给广告发布者，不需要经过发布者的进一步确认就可以使合同成立，则广告发布者的这种嵌入附带邮件形式的广告，就有可能构成要约。——〉可能构成要约34受要约人同意要约的意思就构成了电子商务合同的承诺。一经受要约人承诺并送达要约人，合同便宣告成立。（二）电子合同的承诺1、承诺，是受要约人同意接受要约的全部条件的缔结合同的意思表示，在商业交易中，承诺又称接受或还盘。2、构成要件：a.承诺必须由受约人做出。b.承诺必须向要约人发出。c.承诺的内容应当与要约的内容一致。d.承诺须在要约的存续期间内做出，格式要符合邀约的规定。3636

（二）电子合同成立的地点

针对合同成立的地点，联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第15条规定：除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点，为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要营业地为准；如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。之所以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同等行为与行为地有实质的联系,从而避免以“信息系统”作为发出或收到地可能造成的不稳定性。

我国《合同法》第34条第2款与示范法的规定颇为相似，采用数据电文形式订立合同成立的地点，当事人另有约定的，首先受制于当事人意思自治原则，由当事人予以约定，在缺乏约定时，以主营业地为第一标准，以经常居住地为替代标准。

37（三）电子合同的成立时间与成立地点《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意达成。合意的达成又是以承诺的生效为标志。大陆法体系采取“到达主义”英美法采取所谓“发送主义”到达主义

采用数据电文形式订立合同的，要约人指定了特定系统接受数据电文的，则承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。发送主义：

1)信件或电报一经发出，立即生效，生效的时间以投递邮件收据上邮局所盖邮戳为准，而不论对方是否收到。

2)代表：英美法系国家40（四）承诺撤回与撤销意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前和到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。要约可以撤回承诺可以撤回意思表示的撤销，在合同中仅指要约的撤销，承诺没有撤销问题，要约的撤销是要约发生法律效力之后。要约撤销的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。42补充：可撤销可变更的合同所谓可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已生效的合同归于无效。可撤销合同的法律特点表现在:（一）可撤销合同主要是因意思表示不真实而产生的。（二）可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权（三）可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的（四）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同43可撤销的合同的种类一）因重大误解订立的合同。

网络购物：规定经销商必须在WEB页面上以醒目的字体和颜色对商品性能上的差异做出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。二）显失公平的合同。三）因欺诈、胁迫而订立的合同。四）乘人之危的合同。44第三节电子合同的生效与履行

合同成立是合同生效的前提，但成立后的合同并不必然产生当事人所追求的法律效果，只有符合法律规定的生效要件才会产生法律拘束力。成立后的合同不符合相应生效要件的，则分别成为无效合同、可撤销的合同和效力待定的合同，并产生相应的法律后果合同成立与合同生效的区别：P491、它们处于两个不同的阶段2、它们的构成要件不同（1）具备合法的缔约人。（2）缔约双方的意思表示自愿、真实、一致。（3）内容和形式合法3、它们产生的法律效果不同46合同的成立与生效有本质的区别：

合同的成立是当事人对自己利益和义务的衡量和肯定，完全是个人之间的事情；合同的生效是国家或法律对当事人间已经成立的合同进行评价，决定是否让其产生法律效力的过程。一般来讲，合同成立是指当事人意思表示一致达成协议的状态。电子合同是以数据电文的方式订立的，其意思表示通过数据电文传送和存储。因此，电子合同订立过程中要约与承诺的生效、撤回和撤销以及合同成立的时间和地点均有一定特殊性。二、电子合同生效的相关问题（一）意思表示不真实的电子合同生效问题主观不真实客观不真实（二）电子格式合同生效问题三、电子合同的履行（一）电子合同履行的特点（二）履行地点与附随义务（三）验收48

【案情】

2009年4月21日7点左右，中国政法大学的大一学生小杨在淘票网上以非会员身份从北京天益游航空服务有限公司(以下简称“天益游”)名下的淘票网给家人订购了3张从成都飞往北京的南航6折机票，每张单价855元。上午8点，小杨通过中国农业银行网上银行支付了票款。付款后，淘票网给小杨发来短信，“您的票款已支付，2小时左右把票号发到您的手机上”。但是到12点多，小杨却收到淘票网短信称：出票不成功。

小杨以为航班取消，便打电话到南航确定航班，却被告知航班并未取消。第二天下午，小杨接到淘票网电话，称南航取消了座位所以无法出票，要求小杨要么补足差价重订别的价位的机票，要么接受全额退款。小杨明确拒绝对方的两种处理结果，认为货款已交，淘票网理应出票。但是由于交涉不成，又赶时间，只能从另外一家网站重新订购7折机票，额外支付了681元。三名在校大学生一审告赢淘票网

49事情过后，小杨越想越气，“学法律的人遇到这种事情不能沉默”，她决定通过法律维权。小杨的想法得到了大二年级的师兄施学渊和师姐蒋菁的支持，施学渊和蒋菁以公民代理身份帮小杨打官司。施学渊说，淘票网对会员有一些免责条款，这些条款对小杨的诉讼很不利。后来施学渊想到，只要证明小杨不是会员就可以不受免责条款的制约，尽管这是个很简单的逻辑，但是想到这一点，还是令他兴奋不已。2009年4月底，小杨向丰台法院提起诉讼，要求天益游赔偿损失￥681元，并赔礼道歉。50【法院判决】2009年8月上旬,丰台法院审理后认为小杨向天益游支付了票款，天益游未能履行合同给小杨造成了损失，应赔偿小杨损失￥680余元。

51【案情】周小姐系张杰上海歌迷会成员，2007年10月，上海某贸易公司通过网络联系周小姐，称将在2008年1月举办张杰签名演唱会，若订购10张张杰唱片便可获1张签名见面会门票。此后，周小姐代歌迷会成员出面分6次共向对方支付了13.35万元订购4500张唱片，然而，该公司却一直未将张杰唱片交付周小姐，张杰的签唱会也是几度推迟。2008年8月，周小姐向上海市南汇区人民法院提起诉讼，请求解除双方之间的买卖关系，判令上海某贸易公司退回其唱片款13.35万元。网购歌星唱片却拿不到货组织方被判返还歌迷钱款

52上海某贸易公司未到庭应诉，也未作书面答辩。

【法院判决】2009年2月中旬,法院审理后认为，双方之间的买卖合同依法成立，上海某贸易公司在收取周小姐购买唱片的货款后，未履行交付周小姐唱片的义务，其行为显属违约，因此，周小姐的诉讼请求，依法应予支持。法院判决解除双方所订立的买卖合同；上海某贸易公司返还周小姐所订购张杰唱片货款￥13.35万元。53电子邮件方式订立的房屋买卖合同能否反悔?上海市国年路某弄43号601室一套建筑面积66.98平方米的房屋，是长期在美国生活的何先生和彭女士夫妻俩共有的私房，小黎从2005年起开始租住在内。2007年7月5日，小黎收到彭女士发来的一封电子邮件称：“我和我先生经过慎重考虑，决定将房屋以人民币75万元的售价卖给你。如同意，请给我们发一电子邮件，就算成交。双方不变。你们可以开始装修。并请你在9月底前