第八章 排除犯罪性行为

第八章排除犯罪性的行为概述正当防卫紧急避险其他排除犯罪性行为第一节排除犯罪性行为概述一、排除犯罪性行为的概念与特征（一）概念

排除犯罪性行为是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成，而实质上不构成犯罪的行为。（二）特征1、形式上似乎符合某种犯罪构成。2、实质上不构成犯罪。二、排除犯罪性行为的种类1、法定的排除犯罪性行为：（正当防卫与紧急避险）2、其他排除犯罪性行为（1）依照法律的行为；（2）执行命令的行为；(3）正当业务的行为；（4）经权利人承诺的行为；（5）自救行为；（6）自损行为一、正当防卫的概念和特征正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，通过对不法侵害人造成损害的方法所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的行为。特征：1、正当防卫的本质是一种正当行为。2、正当防卫是公民的一项权利。3、正当防卫的有限性。第二节正当防卫二、正当防卫的条件：（一）必须存在现实的不法侵害行为。如何理解不法侵害能否对以不作为的方式实施的不法侵害进行正当防卫假想防卫的问题对过失的不法侵害能否进行正当防卫（二）不法侵害必须正在进行不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。不法侵害的开始时间不法侵害的结束时间其他需要注意的问题1、在持续的不法侵害过程中，即使表面上停止了不法侵害，但从整体上来看侵害行为正在进行时，可以进行正当防卫。2、只要是客观上有不法侵害行为正在发生，不管行为人事先是否已经预见，事先是否做好防卫准备，都可以进行正当防卫。防卫不适时问题在不法侵害尚未开始，以及不法侵害已经结束时进行所谓的“防卫”的，称为防卫不适时。处理原则行为人主观上有故意的，按照故意犯罪处理行为人主观上有过失的，按照过失犯罪处理行为人主观上既没有故意也没有过失的，按照意外事件处理（三）防卫行为必须针对不法侵害者本人施行。对物防卫问题对不具有刑事责任能力的人的侵害能否进行防卫（四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。即主观上具有防卫意识。

因不具备防卫意识而成立犯罪的“防卫”行为：1、防卫挑拨2、相互斗殴3、偶然防卫（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”的理解：1、“明显超过必要限度”的含义。2、“重大损害”的含义3、不存在“手段过当”而“结果不过当”。三、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念与特征防卫过当：是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。特征：1、客观特征：防卫过当不是正当防卫。2、主观特征：具备一定的主观罪过（过失与间接故意）。（二）防卫过当的刑事责任1、防卫过当的定罪：防卫过当不是一种罪名。2、防卫过当的处罚：应当减轻或者免除处罚四、特殊防卫特殊防卫是指刑法第20条第3款的规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也称无限防卫。需要注意的问题：1、关于“行凶”的理解.2、“抢劫”、“强奸”、“绑架”是指暴力抢劫、暴力强奸、暴力绑架3、正确理解其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围案例分析第三节紧急避险一、紧急避险的概念紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小(或者同等)合法利益的行为。二、紧急避险成立的条件（一）必须发生了现实危险（二）必须是危险正在发生（三）必须是使合法权益免受正在发生的危险（四）紧急避险的对象是第三者（五）避险行为只能在不得已的情况下才能实施（六）必须没有超过必要限度造成不应有的损害三、避险过当及刑事责任避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害。客观特征：避险过当不是紧急避险主观特征：具备一定的罪过（过失与间接故意）避险过当的刑事责任：1、避险过当的定罪：避险过当不是罪名2、避险过当的量刑：应当减轻或免除处罚四、紧急避险与正当防卫的联系与区别联系：（一）二者成立的前提相同（二）二者行为目的相同（三）都造成了一定的损害区别：（一）危险的来源不同（二）行为的条件不同（三）限度条件不同（四）损害对象不同（五）行为主体要求不同第四节其他排除犯罪性的行为一、依照法律的行为依照法律的行为是指依照有效的法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为。成立条件：1、所依据的是有效的法律、法规2、行为的内容是行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务。3、行为的实施必须在法定的限度内。二、执行命令的行为执行命令的行为是指按照上级国家工作人员的命令而实施的行为。成立条件：1、执行的命令必须是所属上级国家工作人员发布的命令。2、执行的命令必须是上级国家工作人员依职权发布的。3、执行的命令必须是上级国家工作人员依法发布的4、执行命令时必须不知道命令具有犯罪的内容。三、正当业务行为正当业务行为是指行为人根据其所从事的正当业务的要求所实施的行为。成立条件：1、业务的正当性2、业务的合理性3、业务目的的正当性四、经权利人承诺的行为经权利人承诺的行为是指经权利人承诺或者同意，损害其某种合法权益的行为。成立条件：1、损害的合法权益必须是承诺者具有处分权的权益2、承诺人的承诺必须是其真实意思表示。3、承诺人的承诺必须作于行为前。4、行为人必须不知道权利人的承诺是为了达到犯罪目的。5、基于承诺所实施的行为不能违反社会共同生活准则。陈某潜入李某家中欲行窃。正在翻动物品时，恰巧李某回家，陈某欲夺路而逃，二人扭打过程中，陈某被李某反剪双手。李某说：“今天剁你一根手指头，看你还敢不敢偷东西了！”并伸手去取放在桌子上的菜刀。陈某拼命挣扎，挣脱出一支手后，拿起放在桌子上的一只碗朝李某头上砸去，李某被砸成重伤。问：陈某的行为是否构成正当防卫？为什么？夏某向李某索要钱财遭拒绝，遂纠集刘某、张某合谋殴打李某。某晚10时许，夏某手持木棒再次向李某索要钱财，被李拒绝。夏即用木棒击打李，并将木棒打断。随后，刘、张二人分别用拳头等对李进行殴打。李某见对方人多势众，就掏出随身携带的一把长约30cm的刀子，吓唬说：“你们敢再打！”夏立即高喊：“快找石头、木棒去。”当刘弯腰捡拾地上的石头时，李赶上前去，对刘的后背刺了一刀，刘随即倒地不起。夏、张等人连忙放下手中的凶器，将刘送至医院。后经法医鉴定刘某构成重伤。