交易习惯在合同法中的角色

交易习惯在合同法中的角色

--兼论习惯在民商法中的地位重构

孟杰

上传时间:2002-11-21［案情简介］原告甲与被告乙同在某市场经营服装批发生意。为了促进双方资金周转方便，两人口头约定，一方资金周转困难时，另一方主动提供借款，且不支付利息。2000年6月，乙因大批进货，货款短缺，向甲借款5万元。同年8月，乙归还了部分借款，甲为乙出具一张凭据“还欠款一万元”。2001年3月，甲见乙迟迟不归还余款，遂向法院起诉，要求乙归还余款4万元。乙答辩称，我已经归还了4万元，现在只欠1万元未还，有甲出具的条子可以证明。法院在审理过程中，形成了两种相反的意见。一种认为，甲为乙出具的是一张收条，其真实意思是，实际收到了乙归还的欠款1万元，乙仍然欠款4万元，这里的“还”应读为HUAN，因为根据交易习惯，在借贷关系中，贷款人收到还款后，应当销毁或返还借条，在部分还款时，可以不返还借条，但应当为借款人出具收条，甲的这张条子按照习惯应当理解为收条。因此，甲的请求应当予以支持；另一种意见认为，甲出具的条子是一张证明，它证明了，甲与乙之间现存的欠款标的额，此处的“还”应当读为HAI，意思为，乙还有1万元未归还，故应判令乙归还甲1万元。笔者赞成第一种观点，认为本案可以适用交易习惯来解释合同。［问题之提出］从本案来看，由于双方经营同一行业，长期互有借贷关系，在对合同条款的理解截然不同的情况下，合同使用的词语不严谨，且有两种以上的解释，又无其它条款可以佐证的情况下，唯一的选择只能是利用交易习惯的解释方法，最能符合案件的真实情况。本案涉及到交易习惯在合同的解释中的适用问题。《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的解释有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此我认为第一种观点是正确的。同时也给我们带来一个新的问题，如何看待交易习惯？根据笔者的不完全统计，新合同法中，交易习惯竟然出现在七个条款中，可见立法者对交易习惯的高度重视。遗憾的是此前我国的民商法律中一次没有提及过。本文以该案为切入点，重点讨论交易习惯的价值功能、在合同法中的地位以及交易习惯的司法适用。［法律适用及理论探讨］所谓习惯，“乃指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为也。”1因此，习惯是一种事实上的惯例。在人类历史发展的长河里，人们在长期的生产和生活中，把经常重复的行为概括起来，并设法使每一个人都服从这一约定俗成的规则，这种规则就是习惯。从历史上来说，习惯是法律最早的渊源，“法律不是在规则真空状态下产生出来的，而是由习惯而来。2但是随着人类文明的发展，越来越多的习惯被吸收进法律中，并被赋予国家强制力，这便是习惯法。法律因此越来越发达，而习惯作为一种传统的自发的约束力量，在社会中的作用越来越小了。因此习惯的作用越来越被立法者和司法者所忽视。然而习惯的力量并没有完全衰竭，仍然在事实上不同程度上支配着人们的行为。特别是在法律不发达和无法律传统的国家，习惯的影响力并不逊于法律的影响力，甚至出现习惯排斥法律的现象。法律规定的是此规则，而人们行为的依据是彼规则。即法学家们所说的书本上的法与行动中的法的背离。我国正处在市场经济转型时期，习惯的影响不容忽视，也不应忽视。在当今的中国，虽然习惯存在于社会生活的各个角落，但真正有法律意义，与法律联系最密切的是人们之间的交易习惯。合同法是市场交易的基本法，自产生之初，即与交易习惯存在千丝万缕的关系，现在仍然存在互动协调关系。因此研究交易习惯在合同法中的作用及定位对构建习惯与民商法律的和谐关系具有重要意义。一、交易习惯的概念和特征恩格斯在《论住宅问题》中说：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”3恩格斯所说的习惯主要指交易习惯。交易习惯可以定义为：交易习惯是指平等民事主体在民事往来中反复使用，长期形成的行为规则，这种规则通过约定俗成，虽无国家强制执行力，但交易双方自觉地遵守，在当事人之间产生权利和义务关系。交易习惯具有以下特征：交易习惯是人们在长期民事活动中自发形成的，具有普遍性、反复适用性和相对稳定性。而民商法是由国家立法机关制定的。交易习惯是约定俗成的，一般并无文字记载。早期习惯是由人们代代相传，通过人的良知自觉遵守，并依靠社会舆论加以保障。而民商法律必须有文字记载，并有国家强制力保障执行。交易习惯与时倶进，具有发展性。交易习惯的形成是与当时的社会经济发展水平相适应的，并随着生产发展水平、文明程度的提高而发展。刀耕火种时代与数字化时代调整同一行为的习惯必然不同。这正是交易习惯的活力所在。交易习惯应当不违反法律和公序良俗。作为共同遵守的规则，交易习惯必须以合法为前提，否则不具有法定的拘束力；交易习惯必须合理，否则将违反社会正义；交易习惯也不得违反公序良俗，否则不会真正为人们所接受，并失去活力，成为陈规陋习。二、交易习惯的价值功能我国社会主义市场经济体制下的法律体系已基本建立起来，但是法律毕竟不可能事无倶细，而且我国市场经济尚不发达，一些新的交易关系有待民事主体自觉创设，因此交易习惯还将长期发挥着法律难以替代的作用。交易习惯在调整合同关系中的作用表现在以下几个方面：1、交易习惯可以作为合同法的间接渊源，成为当事人的请求权基础。佟柔教授主编的《中国民法》、江平教授主编的《民法学》、梁慧星教授主编的《民法总论》都将国家认可的习惯作为民法的间接渊源。大陆法系国家如瑞士、日本，我国的台湾在其民法中都明确规定了在法无明文规定时，可依习惯判案。英美法系国家也常将交易习惯作为判案重要依据，例如，在判断一个行为是否具有过失时，法院必须确定普通由理性的人所自愿遵守的习惯标准；要确定商法领域中的权利、责任和义务，必须弄清某一行业流行的习惯；在判断传统契约条款时，也往往求助于习惯。甚至“地方性习惯有时在法院里被认为部分地废除了一些普通的法律原则”4我国的民事法律和法规均未明确规定习惯的法律地位。但是司法实践中最高人民法院已经注意到习惯在民间生活的影响，如1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母遗产问题的批复中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，可酌情处理”梁慧星先生认为这是我国法律解释承认习惯法为民法法源的证明。5此外，数十条司法解释还承认了我国民间长期形成的典当习惯，如1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条确认了民间关于典期的习惯：“有约定期限者，该期限届满10年；未约定期限者，满30年，不得请求回赎。”鉴于此，笔者认为，在我国经过法院认可的习惯具有法源的地位，可以成为当事人的请求权基础。我国合同法规定了交易习惯可为当事人创设法定的义务，如第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”。第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此外，《合同法》第一百二十五条第一款规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以为的有关单证和资料。”《消费者权益保护法》第二十一条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据，消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”这些都可以认为交易习惯可以作为合同法的补充渊源。2、 弥补法律漏洞与合同漏洞。法律漏洞是指“现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”6由于受立法当时的经济社会条件所决定及立法者立法思想、技术等方面的影响，任何法律都不可能包容所有的社会关系，即使已被法律所调整的社会关系，也不可能穷尽所有的情况，难免出现各种各样的法律漏洞，而这种社会关系确需法律的及时调整，否则将影响社会的稳定或者妨害社会的发展。这时候，最有效、最及时、最能为公众普遍接受的、具有公信作用的调整手段便是习惯。因此，当法律出现调整真空时，习惯可以起到补充漏洞的作用。事实漏洞是当事人于订立合同时由于疏忽，遗漏了合同的重要事项，导致双方对合同条款含义的分歧。交易习惯此时也可以发挥补充合同漏洞的作用，因此我国合同法第六十一条明确规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”3、 解释合同的作用。如前所述，习惯是法律的最早渊源，许多法律是对习惯的高度抽象和整合。特别是民事法律规范，多是涉及人们在生产、交换、消费过程中产生的权利义务规则，这些规则的雏形通常为当事人意思自治下的交易习惯，因此民法无法脱离民事交易习惯而独立存在。当民事法律规范用语模糊或发生歧义时，应考虑通用的习惯。在法院审理案件过程中，也常出现对事实的理解分歧，如对合同权利义务的争议，对行为性质的理解分歧等，这时候也应考虑用习惯的方法来解释，才能最充分地表现当事人的意志。在哥伦比亚氮肥公司诉罗伊斯特公司案中，美国联邦第四巡回上诉法院（1971年）在该案判决中指出《统一商法典》“明确地规定，对本法‘应作灵活的解释和适用以促进本法所体现的目的和政策的实现'，其中包括‘让商业做法通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展。'（《统一商法典》第1-102条）、《统一商法典》第2-202条的规定表明了行业惯例和当事人双方交易的过程的重要性。该条授权法院运用行业惯例和当事人交易的过程去解释和补充合同。官方评论称，这一条款否定了原有的规则，即只有当合同含糊不清时，才能以交易过程和行业惯例为证据的规则。7《合同法》也规定了习惯的解释作用，第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款，合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”可见我国法律已认可了交易习惯对合同的解释作用。4、合同默示条款的作用。所谓默示条款（IMPLIEDTERM）,又称隐含条款或暗含条款，是指“根据当事人的行为、根据合同其它明示条款或习惯，不言自明，理应存在于合同，而当事人在合同中没有写明的条款。8在当事人的长期交易中，由于共同遵循某种习惯或者形成了固定的交易惯例，在订立合同时，为了节省谈判时间和交易成本，提高效率，当事人一般不在合同中列出这些内容，但作为默示条款，仍支配着当事人的行为。如美国统一商法典第1-201条就规定：“所谓协议，是指依据本法规定，从双方的语言中表现出来的，或者是由包括交易过程、商业惯例或履行过程在内的情境中默示出来的相互交易。”当然，如果当事人在合同中明确排除交易习惯，则交易习惯不起默示条款的作用。但习惯也有其固有的缺陷，“由于习惯法总是‘自动'地产生，其发展必定上缓慢的，需要长期的经验重复，这使得习惯法不大可能达到较高的形式合理性。它过分地依赖于传统，保留了过多的地方特点和过去的痕迹；它的内容不够确定，界限不够明晰，更缺乏适度的抽象和系统性。”9此外，交易习惯的不成文性，可能导致一方故意曲解习惯，使之有利于自己；交易习惯的非强制性，又可能诱发道德危险，增加纠纷；交易习惯的地域性、行业性、民族性的特点，将其适应范围局限于一定的主体，客观上也不利于一个国家整体市场规则的形成。这些缺陷都需要克服。三、交易习惯在我国民法中的地位重构鉴于交易习惯在市场经济中的重要作用，我们应对交易习惯在民法中的地位予以重新认识，并考虑如何给习惯以正确定位。1、 在民法典中正式确立习惯的法源地位。早在古罗马时期，法学家查士丁尼就认为“不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。”10现代民法的一个基本理念是，法官不得以法律无明文规定为由而拒绝审判案件，否则构成渎职。而随着社会交易关系的多样化和复杂化，法律往往滞后于现实，法律无明文规定的情况永远难以避免。于是近现代民法以瑞士民法典为代表，确立了习惯的法源地位，《瑞士民法典》第二条规定：“法律有规定者依法律，无法律者依习惯，无习惯者依法理。”我国台湾地区民法典也规定了这一原则。在我国，由于长期缺乏法治的传统，加之法律的不完善，民事习惯一直在社会生活中发挥着重要作用。甚至在某些地方，习惯的作用大于法律的作用。因此，我们不应再忽视习惯的意义，而应当确立习惯的法源地位，以适应社会关系不断发展的需要。建议在我国民法典总则编中，借鉴瑞士民法的立法经验，以法条的形式规定：（1）如本法典或相关民事法律无明文规定的，依通常交易习惯；无习惯，依公认之法理。（2）上款所述习惯，需合法、合理、符合公序良俗，并为公众所认可。2、 调查现有的民事习惯，将现实中的合理习惯及时纳入民法典中。民法的产生和发展过程是民事交往中的许多习惯不断被吸纳的过程。历史法学派代表萨维尼认为法律是民族的、历史的产物，其实民法尤其如此。任何国家制定民法典时，在借鉴别国立法经验的同时，都会重视如何将自己民族的优秀法律成果融入其中，包括交易习惯。在这方面，一个好的典型是，南京国民政府在制定民法典时，曾进行了大规模的民事习惯调查活动，并将其中的一些习惯纳入民法中(如典当的习惯)。这部法典至今仍在台湾地区适用，这种做法颇为台湾法学家所称道。我认为，为完善我国的民法典，应当将现实交易中已经形成和正在形成的习惯或惯例，加以整理汇编，对于适应市场经济要求的习惯及时纳入民商法中。这里的纳入不仅指单纯的吸收，还包括对一些习惯的适当改造。这样一方面可以保持习惯的确定力，另一方面可以保持法律的活力。因为“在当代社会经济巨大转型的历史条件下，往日的许多习惯已经被人们自觉废除了，而一些新的、适应现代市场经济和现代国家的习惯或行业习惯已经或者正在形成。而且由于这种习惯流变往往是约定俗成，无须国家的强制就会发生，保证了人们在社会生活中的预期，因此，在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持‘地气'，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。”113、确立习惯在司法中的解释作用。交易习惯作为一种纯粹的观念上的东西，却一直无形地左右着人们的行为。虽然在早期成文法时代，司法往往排斥习惯的适用，但由于交易习惯的強大生命力和法律先天的缺陷，司法最终仍不得不重新接纳习惯。现代司法中，不少国家都重视以交易习惯解释合同，如《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字，按照契约订立时的习惯解释。”《德国民法典》第157条规定：“契约应依诚实信用原则及一般交易上的习惯解释之。”美国《统一商法典》第1-205(5)条规定：“协议中任何一部分内容之履行地的贸易惯例，应作为解释协议该部分之履行的依据。”我国合同法积极吸收国外先进立法经验，首次规定了对合同的习惯解释方法，体现了我国也在一定范围内确认了交易习惯的地位，是我国立法史上的又一大进步。在其他民事法律领域也存在大量的习惯，并发挥着法律难以替代的作用，也需要确立交易习惯的解释规则。最高法院对如何适用习惯也应做出具体解释，如适用习惯的条件、规则以及习惯在解释体系中的位序等。此外，中国已经加入WTO，司法实践中将出现大量的国际贸易习惯与惯例的适用问题，这些国际惯例就是国际经济往来中长期形成的交易习惯，这些也有待最高法院的及时解释。四、关于交易习惯的司法适用习惯作为一种观念性的行为规范，只有涉入法律纷争时，才接受司法审查，即只有某种社会关系需要法律调整，而法律又缺乏相应规定时，适用于该行为的习惯才属于司法审查的范围，换言之，“习惯在立法机构或法院给它打上法律认可的印记前，其法律实效往往是不确定的。”12在大陆法系国家通常审查习惯是否被社会成员坚信且具有法律拘束力，并且是有强制执行性的权利和义务的渊源，在法院确立该习惯的法律约束力之前，其效力是不定的；“在普通法领域里，在得到立法或司法上的认可以前之所以没有确定的法律强制性，主要是因为法院有权以习惯不合理为理由，而否定了它的实效。”13由此可见，无论在大陆法系还是英美法系，交易习惯都必须经过司法审查，才能确定其法律效力。在我国，地域广大，人口众多，各民族大杂居，小聚居，客观上会有不同地域、不同层级、不同民族的交易习惯；此外还有不同行业的交易习惯。王利明老师认为习惯作为人们普遍采纳或为交易当事人所采纳的习惯做法，可具体分为一下几大类：(1)一般交易习惯，它是通行于全国的一般习惯；（2）地区习惯，指在某特定区域为人们遵守的做法；（3）特殊行业习惯，指同类行业中通行的做法；（4）当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。这就注定了不同习惯间可能发生矛盾和冲突，给其适用带来不便；交易习惯的发展性，也将使得新旧习惯间产生抵触和对立。因此，对习惯的适用远比法律复杂。“随着社会的扩大，特别是现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方很不熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别很可能产生误解；由于人员的流动性，有错误、欺诈也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。”14但是司法的目标是追求公正、平等，对习惯的适用也要符合司法的目标。一般认为，习惯必须符合以下条件才能作为判案依据：（1）须查明的确有交易习惯的存在，此为援用习惯判案的客观依据；（2）该习惯得到社会一般人的确信和遵守，此为援用习惯判案的主观条件；（3）该原则必须不违反民法的基本原则，此为评判习惯而选择适用的价值标准；（4）须制定法对习惯无明文规定。15笔者认为，除此之外，还有一个重要条件是，交易习惯必须合理。英美法院援引习惯时，特别注重交易习惯的合理性，法官对欠缺合理性的习惯拒绝援引，“如果一种习惯与明确建立起来的公共政策或一种强烈的社会趋向相对立，如果这一习惯继续下去的唯一基础是习俗或惰性，那么就没有理由否定法院驳斥这一传统标准和不合理性为根据的习惯。”16这种法官的自由裁量权保证了公平正义的最大限度的实现。应当看到，不合理的习惯在人们日常生活中仍存在，特别是当强弱力量对比分明时，强者往往容易建立剥夺弱者的习惯，弱者因无力抗争，不得不屈从这些利人损己的习惯，因此合理性的审查非常必要。在我国，应更加重视审查交易习惯的合理性，因为我国市场经济尚不发达，习惯的形成往往与落后的生产方式相适应，一些流行的交易习惯是由行业习惯发展而来，行业习惯中的许多不合理现象仍然存在，并时常侵害消费者的权益，如照相业的行业习惯关于底片、胶卷丢失赔偿的最高限额的规定；医疗行业中习惯由手术病人家属签字保证、住院病历得由医院保管；雇佣合同中关于工伤责任的习惯约定雇主不负责任等等。作为定式条款的不公平习惯已被合同法所确认无效，但仍有不合理的交易习惯充斥在交易过程中，需要司法审查其合理性，以防不合理的习惯以所谓自愿的名义侵害弱者的利益，维护司法的价值目标。除了行业习惯以外，法院还需审查一般习惯和地方习惯的冲突。一般习惯也称为普遍性习惯，是指适用于不同区域、不同主体、不同行业，大家对此习惯都有一致的认识；地域习惯也称为特殊性习惯，仅适用于某一区域的交易主体，其他区域的人们对同样的交易行为可能有不同的理解，地域习惯通常因市场封闭所造成的，随着市场经济的不断发展，地域性习惯的范围将不断缩小，但仍将在一定范围长期存在，这正是习惯的特色所在。法律的适用通行于全国，习惯因其具有自发性，可能具有地域的差别。因此当不同地域的民事主体从事交易，对习惯理解有争议时，可考虑共同认可的习惯，或虽然方否认该习惯的存在，但在做出意思表示时知道或应当知道该习惯的存在时，推定适用该习惯；对同一地域的民事主体，法律无明文规定时则可径行适用该地域的交易习