法理学法的正义

法的渊源法学二班第二小组

法律的生命始终不是逻辑，而是经验。

博登.海默—对于法律渊源的认识《法理学—法律哲学和法律方法》可以分为以下3部分。首先作者是对法理学历史进行了综合。在此基础上，进而又全面探讨法律的性质和价值，即得出法律是秩序和正义的综合体。法律的最高的价值在于实现正义，最后作者对法律的渊源和技术的进行了探讨，表明这些实现法律的价值和目标的工具、手段或者是技术。法律渊源正式渊源非正式渊源立法委托立法自主立法条约及其他经双方同意的协议先例正义之标准理性与事物的性质个别平衡公共政策、道德信念和社会倾向习惯法

法律的正式渊源正式渊源导言：作者提出法律渊源是研究制度为了最充分最有效用实现社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制那么什么是法律渊源呢？法律和法律渊源的关系？约翰.奇普曼.格雷（美国法理学家）他认为法律和法律渊源有明确的界限。法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通过所诉诸的某些法律资料与非法律资料中寻找。其他一些论者则不同的看法，认为法律即等于法律渊源法律=法律渊源还有些人还把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源。（EG：法典编纂、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书和法律期刊等）作者的看法（1）法律渊源的定义同格雷有着相似之处，但又在很多重要的方面有着不同的含义。（2）法律与法律渊源不同。法律意指运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中包括这些渊源之间的相互关系和联系。（3）渊源同制度任何种类的法律决定有关。（4）法律渊源的种类超过了格雷所列举的数量和范围。So

法律渊源分为正式和非正式渊源。正式渊源：意指可以从体现为权威法律文件的明确文本形式中得到的渊源。

包括：宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主和半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议、司法先例。非正式渊源：那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。包括：正义的标准、推理和思考的事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。正式渊源和非正式渊源的关系？坚定的实证主义者有2种倾向。（1）非正式渊源与法律过程无关而对之不予考虑。（2）把非正式渊源置于司法框架中极为次要的地位。作者认为：在某种意义上同意第二种观点。即当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大数情况下，就不需要亦不应当在诉诸法律的正式形式。（1）在某些罕见和极端的情形下，亦即在适用某些法律的正式渊源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突时，（2）或者一项正式法律文献可能表现出两种模棱两可的解释和不确定性以获得实现正义和理性的解决方法，（3）或者当正式渊源完全不能为案件提供解决的审判规则时。适应非正式渊源为什么作者提出实证主义？什么是实证主义？实证主义是在19世纪下半叶开始渗入法学，他们反对行而上学和寻求终极原理。认为只有国家颁布的法律规范才是法律，并将法理学的任务限定在分析和解剖实在法律制度的范围之内。法律实证主义中最为突出是分析实证主义。发展历史分析法学理论纯粹法学理论新分析法学和语言法学分析法学派奠基人：约翰.奥斯丁国籍：英国主要特点：主张将法理学和伦理学相区别，他认为法理学乃是一种独立自主且自足的关于实在法的理论。法理学科学所关注为实在法或严格意义上的法律，不管法律的善与恶。立法科学又是法理学的分支。美国的约翰.奇曼.格雷、韦斯利.N.霍菲尔德、艾伯特.考克雷克对追随了奥斯丁的思想理论，他们认为无论大陆法系国家还是普通法系国家，一国法院所制定的规范都正确的表明了当下的法律。纯粹法学理论由于法律科学一直都是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治因素搅合在一起。而纯粹法学派试图通过法律工作者或法官的工作中具有“严格意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。

代表人物：汉斯.凯尔森（1）法律科学的研究对象:具有法律规范性质的、能够确定某些行为合法或非法的“规范”。所谓规范：某事“应当’是或应当发生，尤其适用于道德规范和宗教规范。基本规范可以作为法律的渊源（2）法律规范的“有效性”和“实效”做了区分。实效是指一条规范实际被遵守和适用，而有效性则指一条规范应当被遵守和适用。尽管一项规范需要得到另一高层次的规范认可，但最低限度的实效乃是该规范有效性的一个更进一步的条件。（3）法律秩序是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。宪法的基本规范制定法和习惯法司法的、行政的、个人活动提供了规则个别规范个别规范也是法律法理学的任务：从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐述。实在法的本质特征：强制性或命令性。关于正义：凡是实际存在的法律就是法律，无视这种法律，绝不能被认为是法律上是正当的。尽管从纯粹的道德观点看，这种无视实在法的做法是可以原谅的。（4）大多数法律规范适用法律又创造了法律。（5）法律是社会组织所特有的一种具体技术。（6）国家和法律是同一的。（法律的本质渊源国家主义）新分析法学和语言法学20世纪下半叶兴起，利用逻辑符号、计算机科学、语言学的研究成果，他们否弃了早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本法律概念进行注释那种单一的做法，并承认其他研究方法的合理性。即社会学的解释方法和自然哲学的方法。他们对司法程序进行了更为严密和详尽的调查研究。代表人物：英国的法律哲学家赫伯特.L.A.哈特。主要思想：法理学科学的关键问题在于两类规则的结合。即首要规则和次位规则。首要规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。源于社会生活的需要。保证令人满意的生活方式。同时一个发达的法律制度还必须有一套“次要规则”这些规则承认和执行首位规则确定了一种法定手段。批判和创新之处：避免了奥斯丁命令说的片面性，试图在法律命令观和法律社会学观之间架起沟通的桥梁。缓解了法律实证主义同自然法学家之间的尖锐对立。他们承认正义和公平为法律的非正式渊源的重要性。先前的问题还记得吗？（1）博登.海默是综合法学派的代表人物之一，他就如《天龙八部》中一心求成的鸠摩智，融合了逍遥派的小无相神功和少林寺的七十二绝技一样，力图综合实证主义和自然法学的研究方法。可以看出作者在这方面吸收了分析法学派法律的本质渊源的认识，即国家主义。关于法律的本质渊源到底有几种呢？法律的本性渊源国家主义法律的效力来自于国家权利非国家主义法律最终并非来自国家马克思主义法律是统治阶级的意志体现国家主义

（1）

它的核心是国家主权,认为法律的效力来自于国家权力,制定法是法律的唯一渊源。

（2）该理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽,但上升为完整的理论是在19世纪中期。17从法理学史的角度看,它是对自然法学说的反动,它打破了自然法学派对自然理性的崇拜,认为法律的本质不在于自然性。

（3）

分析法学派的创始者奥斯汀虽认为判例法是真正意义上的实在法,但他认为法的源泉只有到主权者的命令中去追寻,“恶法亦法”,属典型的国家主义法源理论者。

非国家主义

该理论认为法律最终并非来自国家权力。如自然法学派认为一切实在法最终都来自自然理性,这种自然理性有的认为是永恒的正义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人类的公意;社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约;历史法学派认为法律最终来自民族精神或历史传统。马克思主义（1）

马克思主义认为法律的本质渊源是统治阶级意志的体现,是该社会占统治地位的生产关系。

（2）

诚如马克思所言,立法者或立法机关“不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述法律,……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应该责备它的极端任性”。

（3）18马克思主义的法律的本质渊源的理论解决了国家主义与非国家主义各执一端的争议,即认为法律植根于社会,社会物质生活条件是法律的最终源泉,也认为法律在形式上是由国家制定或认可的,即国家权力是法律的直接源泉,从而使人类关于法律本质渊源的思维方式进一步符合事物本身的逻辑。立法含义：政府机构经由审慎思考而进行创制法律的活动。问题一：立法是不是法庭所作的规范性声明？立法不是法庭所做的规范性声明（1）不具有立法机关对于某个法律命题所做的权威性阐述同样程度的终极性质。（2）从司法机关职能来说，是为了解决存在的纠纷。（3）“普伦斯蒂诉大西洋海岸线公司”一案说明立法的一个重要特征在于“指向未来，并通过制定一个新规则去改变现状，而这个规则将在日后被适用于那些受其权利管辖的所有和部分现状立法不是法官造法，法律是不溯及既往（存在例外），一般法和特别法之间存在区别。宪法是最高的法律渊源。委托立法和自主立法（1）立法机关面临的任务较多和复杂。（2）在专门政府管理领域，需要专门的专家来解决这些问题。

从而产生了法律授权的委托立法。行政机构局、专业委员会最高行政机关自主立法：个人或组织制定法律或采用与法律性质基本相似的规则权利。EG：古代的家长制

教会法

公司社团章程和细则权力条约和其他经双方同意的协议条约：是国家、民族或其他为国际承认的法人所达成的一种协议。条约分为：双边条约和多变条约那些条约可以成为法律渊源只有造法性条约才可以视为是一种法律渊源。反对这种区分，任何条约都在于造法，不论是一般性规范还是个别规范作者反对后一种观点，从法律的性质出发是站不脚的，由于要服从根深蒂固的传统和普遍的使用方法，而且加之考虑到法律的功能特征，认为基本应当限定为含有一般性成分的行动或者行为规范才是“法律”即为法律的渊源。先例在英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法律的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。虽然得到大部分人的肯定，但也存在争议。作者通过三个人观点得出，并不是先例本身，而是隐藏于其后或者超越其上的某种观点赋予了它权威和效力。通过司法过程的宣告说和创立说，作者进一步得出，先例是运用了公共政策的理由或者原则，通过屡次重复和毫无疑问地采用而被纳入法律体系，但与此同时也应当将法律渊源这一术语用于先例之时就应当必作比这一术语用于法规或宪法之时更审慎、更低调、更严格。在大陆法系国家，在理论中，占主导地位的观点认为不应当将司法判决视为法律的正式渊源。原因（1）法典编纂的适用比英美传统法律国家大的多。（2）法官必须遵守制定法。在实践中，尤其终审法院的判决得到了肯定。法律的非正式渊源由于实证主义陷入了困境，即法律的正式渊源在某些案件中不能够满足法官的需要，或者又出现法律制度无法解答的情形时，那么该怎么办？约翰.奥斯丁认为法官这时候应该想立法者一样行事。汉斯.凯尔森采取了与奥斯丁相似但却不完全相同的立场未做规定必须解释为对这一要求或主张的否定例外衡平法认为法官认为这种要求可欲，实在法应当赋予。含混模糊法律不为法官提供任何知道摩西诉麦克法兰国际新闻社诉美联社否认非正式渊源的理论法官个人独断专行司法危机正义之标准正义因素决定了是否可以作为法律渊源？（常见）法院往往“自然正义”和理性予以救济。正义原则法官是否有权以适用实在法规范导致根本的不正义理由而拒绝适用该规定。（罕见）正义起到权衡作用。理性与事物的性质他可能源于某种固定的和必然的人的自然状况。他可能源于某种物理性质所具有的必然给定性。他可能根植于人类政治和社会生活制度的基本属性之中。他可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提的认识。个别平衡衡平最初为例解决普通法的普通性衍变为一种与普通法规则与制定法规则相区别的规则体系授予法律实现个别平衡，应当注意以下几点第一：法官行使衡平裁量权，必须受上诉审查的约束。第二法官背离一项制定法规则情形时，必须从该法规的背景中得出这种结论公共政策、道德信念和社会倾向、习惯不在此赘述张文显教授对于法律渊源的认识目录法的渊源的含义法的渊源的科学内涵法的渊源的重大意义法的渊源的类别当代中国法的渊源法的渊源的含义法的理论渊源：法律原则或者法律制度的理论基础，或者法的立、改、废、所依据的原理法的历史渊源：形成法律的历史材料，或专指历史上产生某一法律原则或者规则的行为或事件。法的文献渊源：法律文件的原始记录、综述和汇编。法的本质渊源：法的本质根源。法的效力渊源具有法律效力的变现形式。法的文化渊源：有关法律法律的百科全书、教材、专著、及法学参考资料。反对法律渊源凯尔森和庞德立法中心主义说和司法中心主义说法律渊源的科学内涵1.法律渊源必须与法的效力相联系2.任何具有法律效力的规范性文件或者非规范性文件，都必须有一定的法律表现形式。我国法律体系的完善促进国家立法体系的完善和弄清其立法特色有最大作用有利于促进法制统一有利于促进经济发展成文法（制定法）1.规范性法律文件2.非规范性法律文件3.国际法法的渊源和法的效力不成文法（非制定法）1.习惯法2.判例法3.惯例法的渊源的类别当代中国的法律渊源正式渊源宪法法律行政法规地方性法规自治法规经济特区的经济法规特别行政区的法律、法规国际条约与协定非正式渊源习惯（特殊情况下认可个别案例）政策（国家政策和政党政策）判例（典型案例的参考作用）全国人大及其常委会国务院地方人民代表大会其常委会我国缔结或参加的国际条约

案例剖析麦克洛克林案发生在英国，麦克洛克林和四个孩子经历了一场车祸，该车祸由另一辆车的司机的疏忽大意而造成，最终造成麦克洛克林的女儿死亡，他自己和三个孩子受伤入院，麦克洛克林的夫人在六个小时后从邻居的口中得到这个噩耗，精神上很受打击，于是起诉肇事司机和不同方面涉及到事故的其他当事人，要求精神损害赔偿。其依据来源于先前的两个判例，交通事故的受害者的亲人甚至不相干的营救者在现场目睹事故的惨案之后，精神受到打击，经法院审判获准得到精神赔偿金。一级法院否认了麦克洛克林夫人的请求，认为该案与先前的案例有“重大区别”，由于麦克洛克林的夫人实在远离事故发生的现场得知的消息，从而遭受神经打击，属于不具有“可预测性”的巨大损失，而依照英美法系法官普遍遵循普通法的原则，“行为粗心大意的人仅就其对他人造成的能合理预见的伤害负责”所以麦克洛克林的夫人的请求得不到支持。上诉法院同样否认了麦克洛克林的夫人的请求，但理由和一级法院大相径庭，主要基于基本“政策”的考虑，上诉法院认为，承认扩大责任的范围会给社会带来诸如更多的精神损害赔偿事故过多造成案件积压，并未受精神损害赔偿的人和正真受精神损害赔偿的人难以区分，驾驶责任保险保险费用会使穷人更加买不起车等问题。上院推翻了上诉法院的判决并责令重审，但其中内部议员对案件有不同的看法，在针对“政策”问题问题上，议员人不担心案件