法理学001之法概念、特征、本质、作用

法理学法学基本概念范畴论第一章法（法律）的概念学习目标：1.掌握法的概念2.了解有关法概念的三个争议点3.熟悉自然法与实证主义的基本立场4.系统掌握法律的概念、法律的形式特征，以便有效区分法律与其他社会规范。“万物皆规律，有‘法’天下和”时间是什么?

如果无人问我则我知道,

如果我欲对发问者说明则我不知道。

——圣.奥古斯丁第一节法的名称（引论法是什么）甲：时间是什么东西？乙：这还用问？可是，你一旦静心思考，就回感到，时间无处不在，但又无迹可寻，它在直觉上显然是存在的，但在言语上又无法下定义；它很平易(似钟表)，却有很玄妙(如相对论的时空观)，这样，你自己也不免会问；时间究竟要到哪儿去？是只往一个方向运动，还是可以作反向运动？——法是什么呢？案例1－1王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。其一，法是利益关涉的。其二，法是社会规范之一。其三，法是以国家强制力保证的。——法概念的重要性☆1关于法概念的思考：案例1－22004年2月10日法国国民大会通过一个法案——即所谓的“头巾法案”。该立法以494赞成压倒多数通过。该法案严禁在公共场所佩戴明显宗教标志的饰物，公立学校学生违反此法可能被开除。这好像是宗教信仰自由和平等权的冲突问题，实际上主要的问题是宗教标志饰物所包含的政治含义，更大的问题是政教分离问题。法国很早就有法令禁止公立学校布道。法国人崇尚自由和平等，将平等、自由放在根本位置的，他们认为，如果允许佩带宗教标识的饰物，会对其他人的平等权造成侵害。这个法案通过前后，都引起了强烈的反响，至今反对抗议活动还在进行。——如何从“形式”上识别法的标准1、研究“法概念”的前提性认知，即法概念的重要性问题2、关于“法概念”的三个基本争议点3、关于“法概念”的两个基本立场，即自然法理论与法律实证主义☆2“法概念”的思考：对于法概念问题，英国法学家哈特认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，法与规范之间的区别何在？——凡是君主希望的便具有法律效力。（查士丁尼）——法律是主权者的命令。（奥斯丁）[命令、习惯性服从、制裁]一、法概念的三个基本争议点法理学I（一）法和命令两者共同点：1）都处于“一方对另一方”的单向关系之中；2）都处于“一对多”的结构之中；3）被指向者的行为都是非任意的，即使存在一定的选择自由，这种选择也必须建立在法或者命令所给定的范围之内。两者的关键性区别：法之下的行为具有“义务”属性，而命令之下的行为则无。法理学I（二）法律义务与道德义务通常认为，法律义务被视为某种特殊道德义务。如果我们从法律评价与道德评价的结果来看，则“合法=善/好”，“违法=恶/坏”显然会达致荒谬。案例1-3告密者案1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那名妻子因设法使其丈夫遭囚禁而被送上法庭。然而，她在法庭上提出了自己的抗辩理由：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪，因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。从这层意义上说，她只是服从了当时的法律，尽到了公民服从政府法律的义务，并没有任何不妥之处。最后，那名妇女以及像她一样服从了纳粹法律的人，受到了法律的惩罚，但是判定他们承担责任的依据的似乎不在于法律的条文，而是求援于法律之外的道德原则。（三）法与规范法是否仅仅由规范组成？“法官运用法律规范作出判断”是什么意思？法理学I二、关于法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义——法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。

自然法（naturallaw）理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（highlaw）。法律实证主义（legalpositivism）则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。法理学I（一）自然法理论的发展历程纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段：1．古希腊的哲学自然法2．神学的自然法3．近代的自然法自然法的含义经历了从“本质”到“神意”（神的意志或理性）再到“人的理性”的演变，但其基本认识结构并未发生变化，即实在法须与自然法保持一致，否则，实在法将会丧失法的性质和效力，人们也就不再具有遵守实在法的义务。法理学I（二）法律实证主义

法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。三、法的定义

（一）古汉语中“法”的词义

在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。”“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。”最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。他曾说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”不过，在中国古代更为通用的是“刑律”，“法律”主要是近代以后的用法。“法”的古文字意义除了含有“模型”，亦即规范人的行为的意思外，还具有“标准”的意思。（二）西方语言中对“法”与“法律”的区分

在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的Jus和Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等，均可译为“法”（Law）和“法律”。前者除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”；后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。（三）法律的定义

宽泛地讲，我们研究的是“国法”，即国家的法律。其外延包括：1、国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制定法或成文法）；2、法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；3、国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；4、其他执行国法职能的法（如教会法）。——另：张版P75——思考与分析：法理学的核心问题就是以何种方式来回答“法是什么？”。法理学I第二节法律的形式特征一、法律具有规范性二、法律具有普遍性三、法律具有国家意志性四、法律具有国家强制性五、法律具有程序性六、法律具有可诉性一、法律具有规范性法是调整人们关系行为的规范（一）法是一种规范所谓规范，简单地说，就是指标准。（二）法调整关系行为1）法只能只针对行为，而不能针对思想2）法针对的是关系行为3）关系行为包括作为和不作为二、法律具有普遍性（一）法作为一种规范，必然具有普遍性特征（二）法的普遍性与法的公正性（三）法普遍性与法的反复适用性（四）法的普遍性不等于法的绝对性与无限性三、法律具有国家意志性法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性（一）法的制定与法的认可（二）法的统一性与权威性四、法律具有国家强制性（一）规范的强制力（二）法由国家强制力加以保障的必要性五、法律具有程序性法具有程序性，其主要理由：1）法与其他社会规范的区别之一；2）法在本质上要求实现程序化；3）程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。六、法律具有可诉性课后阅读与思考1、分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将赵某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？2、思考请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？

救人与闯红灯该不该罚，关系到法律的价值取向问题。法律的价值在于维护社会的公平正义，这是法律的普遍性要求。法律的普遍性要求决定了法律只对其涉及的关系进行类的调整，而不是个别调整。普遍性优于特殊性，交通法规执行的是社会公共职能，即通过规范交通秩序来保障公众的行走自由与安全，维护社会的公共利益。为救人而闯红灯只是一种维护个体利益的行为，对于社会整体利益来讲则造成潜在的危害。其实，救人与闯红灯是受两种不同性质的社会规范调整的行为。前者属于道德规范调整，后者属于法律规范调整。在法治国家里，法律具有至高无上的权威，合法律性优于合道德性，这是法律适用的一条基本原则。由此看来，张某应对自己的违章行为负责，交警依有关法律规定该罚则罚。当然，在我们的道德信条里，不会希望善良的人受到委曲，对张某的行为，有关单位或个人则可在道义上给予适当形式的褒扬。第三节法的本质八种学说了解学说的名称、代表人物、主要观点。

第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，比如观世音的智慧，也就说我们人世间世俗社会的法律，不是我们人类自己创造的，而是有一种高于人类、无所不在、无所不能的这样一种力量规定的，这就是他的观念，这是一种法的二元论，是神人二元论。第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。自然法学家强调二元论，有一个国家的法、实在法，另外有一种高于实在法并且指导实在法的自然法，如果实在法违反了自然法，那么实在法就应该是无效的。这一学说强调法的应有、法的价值，在西方社会影响是很大的。第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。第四种是意志说。它认为法律是公共意志（卢梭）、人民意志的体现。第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由。第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些。第七种为民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。第八种为利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。美国法社会者庞德。第四节法的作用学习目标：1．掌握法的作用的概念与分类；2．了解并领会法的规范作用的内容；3．熟悉法的社会作用；4．认识法的作用的局限性。一、法的作用的含义

法的作用是指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。同时，我们必须在更深的层次上认识到，法的作用在实质上也是一定社会的物质生产方式的反映。按照马克思主义的基本原理，无论是国家还是法同属于上层建筑，都是由一定的经济基础决定的；反过来，上层建筑对经济基础具有能动的反作用。因此，法的作用能够显示一定社会的经济基础的状况，它的发挥受到经济基础的制约，同时，法的作用对经济基础有一定的促进作用。法的作用的实质不同决定了法的作用的对象、范围、程度和方式的不同。二、法的作用的分类1.预期作用和实际作用——根据人们对法的作用的期待与法的实际效果之间的差别2.积极作用与消极作用——根据法的作用是否对人与社会有益3.规范作用与社会作用——根据法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别三、法的规范作用之内容

法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。法的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同，可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。1、指引作用法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。法对人们行为的指引，也相应有两种方式：（1）有选择性的指引。（2）确定性的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，而为人们设定积极的义务（作为义务）；法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极义务（不作为义务）。若人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以此来保障确定性指引的实现。案例1--4张某承租宋某一套住房，租期两年，每半年结算一次租金，订有书面合同，各执一份。后因宋某要去国外继承一笔遗产并定居国外，将该房卖给刘某，并办理了交易手续，但未能及时通知张某。刘某买了此房后又在外地出差。半年之后，刘某以房主身份向张某收取房租，张某拒绝将租金向刘某交纳。刘某向当地法院提起诉讼。法院依据《中华人民共和国合同法》第80条（其规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”），判刘某败诉。

在上述的事例中，法院之所以判刘某败诉，是因为合同法第80条的规定对人们的行为的指引是一种确定性的指引，宋某或刘某在进行房屋交易后必须按照合同法规定通知张某，否则，要承担一定的法律后果。2、评价作用评价是指对人的行为进行判断和衡量，而任何判断和衡量活动都需要按照一定的标准行为。法的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。法的评价作用同其指引作用是分不开的。如果说法的指引作用可以视为法的一种自律作用的话，那么法的评价作用可以视为法的一种他律作用。正因为法能够指引人们的行为方向，才表明其属于是一种带有价值倾向和判断的行为标准。同理，也正因为法具有对自己或他人的行为提供了判断是非曲直的标准，所以才具有指引人们行为的作用。而且法通过这些标准，影响人们的价值观念，达到引导人们行为的作用。法的作用是指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。案例1--51998年，赵某想为其77岁高龄的母亲投保，但保险合同规定被保险人应该是年龄在70岁以下且身体健康的人，因此，赵某就通过关系修改了他母亲的户口年龄与保险公司签订了保险合同，而且分别在1998、2000年为其母亲投保。2003年，赵某母亲去世，保险公司在进行理赔调查时，赵某再次改了其母亲入党申请书上的年龄。由此，赵某获得了保险公司理赔的27万元。不久，保险公司向公安部门举报赵某进行保险诈骗活动，随后由检察机关向人民法院提起诉讼，最终人民法院依据保险法54条的规定（“投保人申报的被保险人年龄不真实的，并且真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但自合同成立之日起逾二年的除外。”），认定保险合同有效，判决赵某无罪。

上述事例中，法院以该保险合同有效两年内保险人未解除合同为由，判保险合同有效。其以法律为依据评价赵某的行为是否具有法律效力，是否违法犯罪的，而不去评价赵某的行为是否符合道德，是否合理的问题。3、预测作用法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。它分为两种情况：（1）对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。（2）对行为后果的预测。由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤消、否定或制裁的。案例1--6

某水泥厂与某建筑公司签订一份水泥购销合同。合同约定供方向需方供应水泥300吨，由供方分三批将水泥运至需方指定的施工地点。在合同履行的过程中，前两批货交付良好，需方验收后已付清货款。第三批货起运时遇到阴雨天气，大雨、暴雨持续不断，货物运输途中遇到山洪爆发，公路被毁，致使水泥无法按时送到指定地点。水泥厂立即将这一情况通知了建筑公司，并在一星期后又将公路部门和气象部门的有关证明材料送给对方。公路被修复后，水泥厂将第三批水泥送到指定地点。建筑公司验收货物后，拒付货款，而且以水泥厂延误送货20天导致其停工损失为由，要求水泥厂承担违约责任。水泥厂向律师咨询，律师告知，根据我国合同法第117、118条的有关规定即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”、“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明”。由此，律师说，水泥厂的货款一定能够收回，而且至多承担部分责任，甚至可以免除全部责任。水泥厂根据律师的建议向建筑公司所在地的法院提起诉讼，该法院判决结果与律师的说法基本一致。上述事例中，律师就是根据合同法的有关规定预测法院将会做出怎样的判决。这就体现出法律的预测作用。

4、教育作用

法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。法律具有这样的影响力，即把体现在自己的规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员，使社会成员在内心中确立对法律的信念，从而达到使法的外在规范内化，形成尊重和遵守的习惯。法的教育作用主要是通过以下方式来实现的：（1）反面教育。即通过对违法行为实施制裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用。（2）正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。案例1--7（或举南京彭宇案）2004年10月，某中学组织该校高一的学生参加了该校所在地的法院所举行的某个刑事案件公开宣判大会。该校高一的学生通过参加这个公开宣判大会，具体地明确地知道了某种行为是犯罪行为，认识到法律的权威性和严肃性。5、强制作用法的强制作用表现在：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。法律制裁的方式多种多样。通过法律制裁可以维护人们的权利，增强法律的严肃性和权威