新编国际商法

法的一般理论第一节法的概述一、关于法的相关概念(一)法的语源1西方国家抽象的、广义的具体的、狭义的德语RechtGesetz俄语paboakoh法语droitloi西班牙语derecholey意大利语dirittolegge拉丁文juslex英语thelawalawlaws

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抽象的、广义的法：包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件。具体的、狭义的法：拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。3中文“法”古体

许慎著《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去”。

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神明裁判的一种，欧洲中世纪根据日耳曼法进行水的考验。把被告人捆起来投入水中，淹死为有罪，没有淹死为无罪。冷水裁判法：把五花大绑的嫌疑人浸泡在已经驱魔的河水或者井水里，然后牧师用杆子戳他们，看他们是沉下去还是漂起来。基于纯净的水会抵制罪恶的理论，漂浮起来的人会被宣布有罪；而那些令人信服地沉下去的人得以表明清白，可以幸运地活下来。67獬豸

8首尔象征獬豸해태서울

9六安皋陶墓獬豸10

西方神话的独角兽（Unicorns）则形如白马，额前有一个螺旋角，代表高贵、高傲和纯洁。11皋陶《春秋·元命里》：尧得皋陶，聘为大理，舜时为士师。《史记·本纪·夏本纪》：皋陶作士以理民。

12泰美斯(Themis）是希腊正义与法律女神

131415在古希腊神话里，主持正义和秩序的女神是泰美斯（Themis），另一位正义女神是狄刻（Dike）。16古罗马时期古罗马人接受了古希腊的诸神，“创造”出不少神灵，其中就有正义/司法女神朱斯提提亚（Justitia，由法律jus一词转变而来）。

17(二)法的含义与特征LawArulethatissupportedbythepowerofthegovernmentandthatgovernsthebehaviorofmembersofasociety.法法是由国家制定或认可的，并由国家的强制力保证其实施的行为规范体系。181、法的国家意志性2、法的普遍约束力3、法的国家强制性4、法的明确公开性5、法的权利、义务性19

（三）法的形式法的渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。1、宪法2、法律3、行政法规和部门规章4、军事法规和军事规章5、地方性法规和政府规章6、民族自治地方的自治条例和单行条例7、特别行政区基本法及特别行政区法律208、经济特区的单行经济法规9、国际条约和国际惯例21（四）法的解释为了更好地理解立法意图，由一定主体对法律及其规范的含义所作的阐述和说明。22（五）法的效力法的生效范围1、空间效力法律适用的地域范围，一般以国家的领土主权为基础存在。2、时间效力生效时间、失效时间、是否有溯及力23第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

《中华人民共和国刑法》243、对人的效力属人主义属地主义折衷主义4、对事的效力法律在实施过程中，只对于法律所规定的事项发生效力。一事不再理原则一事不二罚原则2526第二条企业分为居民企业和非居民企业。

本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。

本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。

27第三条居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。28第二节法律关系一、概念法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间权利与义务关系。

293031二、特征1、法律关系是以法律规范为前提的社会关系2、法律关系是以权利义务为内容的社会关系3、法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系3233三、法律关系的构成（一）主体法律关系主体是法律关系的参加者，是指参加法律关系，依法享有权利和承担义务的当事人。

341．公民（自然人）2．机构和组织（法人）3．国家4．外国人和外国社会组织5．合伙35二、客体法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。

361．物2．人身3．精神产品4．行为37三、内容权利义务是一对表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中的最基本的范畴。从本质上看，权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。义务指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。38四、产生、变更与消灭条件：（一）法律规范法律规范是法律关系产生、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。

39（二）法律事实法律事实是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。

40依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。41

学者赵祥应邀为A公司员工作法律培训一天，获讲课费5000元。赵祥请5位同学到B饭店吃饭，用去400元。到C商业中心花买了一款手机，用去2500元，送给其侄女赵红。赵红丢失手机，被张研拾得。42本案中有哪些民事法律关系？1．赵祥与A公司：合同关系2．赵祥与任何人：所有权关系3．赵祥与B饭店：合同关系4．赵祥与C商业中心：买卖合同关系5．赵祥与赵红：赠与合同关系6．赵红与张研：拾得遗失物之债关系赵祥与5位同学是其他的社会关系。43国际商法44第一章国际商法的一般理论

第一节国际商法的概念

一、国际商法的概念国际商法（InternationalCommercialLaw）是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称。“国际”指跨越国界（transnational）

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国际性：商主体的国际性（作为国际商法主体的不同国家的公司、企业、个人的营业地跨越国界）

商行为的国际性（商主体所从事的营业行为跨越国界）46

“商”：商是货物、生产品或任何种类财物之交换。《布莱克法律词典》“商事”是对各种物品的交易或交换之总括。《拉威尼当代商法》现代商法理论：商事是指主体所从事的一切营利性活动和事业的总称。47二、国际商法的调整范围1、国际商法的基础和核心：合同法、代理法2、直接调整国际商事行为的法律规范：国际货物买卖法、票据法3、有关管理国际商事行为的法律规范：公司法、工业产权法、产品责任法4、处理国际商事争议的法律规范：国际商事仲裁法、国际商事诉讼法48三、国际商法与临近法律部门的关系1、国际商法与国际公法（1）区别：商法属于私法，主体主要是各种商事组织，而不是国家。国际公法主要调整国家或国际组织在政治、军事、外交、及经济等方面的关系。（2）联系：国内法国际化国际公法上有关调整商事之法规也应属于国际商法包含的范畴。国际商法调整的社会关系超出一国管辖范围，要遵循国际法的一般原则，如国家主权原则、国家及其财产豁免原则、条约必须信守原则等。492、国际商法与国际私法的关系国际私法包括冲突规范、外国人民事法律地位的规范、统一实体规范、国际民事诉讼规范程序和国际商事仲裁规范。统一实体规范包括国际条约和国际惯例中直接调整涉外民商事关系的实体规范。调整国际商事关系的冲突规范、统一实体规范以及国际商事仲裁规范都属于国际商法的范围。国际私法(Privateinternationallaw)、又称冲突法(Conflictoflaws)，是指一个国家处理和调整涉及外国公民和法人的民商事法律关系的规则的总称503、国际商法与国际经济法（1）区别：国际商法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，而不包括国家、国际组织。（2）联系：二者都是调整跨国之间商事活动的各种关系的法律规范总和。

国际经济法(InternationalEconomicLaw)是指调整国家之间；国际组织之间；国家与国际组织之间；国家与他国私人之间；国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间，相互经济关系的法律规范的总称。

4、国际商法与国内商法的关系51第二节国际商法的渊源一、国际条约国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。（一）分类1、以条约的内容为标准专门的国际商事条约（指国家之间缔结的专门以商事为主要内容确立其权利、义务的书面协议）包含商事条款的一般国际条约52

2、以条约的性质为标准商事统一实体法的国际条约（国家间缔结的直接规定商事主体具体权利、义务的书面协议）如1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1978年《国际汇票和本票公约》等商事冲突法的国际公约（国家间缔结的不直接规定国家间权利、义务，而是规定指定有关商事问题应该适用哪国法律作为准据法的国际条约）如《国际货物销售合同适用法律公约》、《产品责任适用法律公约》53（二）国际条约与转化为国内法的国际条约的效力1、直接承认国际条约优先适用，即使与本国的国内法相抵触。2、只有经议会立法手续，转为国内法后才能在国内适用。3、主张自动执行的条约优于国内法。(自动执行的条约是指条约中或条约中的某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法可以自动生效的条约

)54二、国际商事惯例国际商事惯例是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践形成并广为接受的商事习惯规则。（一）形成具备要素：1、物质要素2、心理要素（二）效力55三、国内商事法1、国家的管辖权决定的属地管辖权（TerritorialJurisdiction）属人管辖权（PersonalJurisdiction）2、契约自由原则决定的3、冲突规范指引确定的56中华法系法制史上的一个概念，是世界上五大法系之一，其他四个分别是：大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系，其中印度法系和中华法系已经解体，现存的共三大法系。中华法系，是中国的封建法律和亚洲一些仿效这种法律的国家法律的总称。到清朝末年，在修律的过程中中华法系宣告解体，同时建立了中国近代法制的雏形。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会，而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。57特点①以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚。②维护封建伦理，确认家族法规。③皇帝始终是立法与司法的枢纽。④官僚、贵族享有法定特权，良、贱同罪异罚⑤诸法合体，行政机关兼理司法。58中华法系：民刑不分、诸法合一；重刑轻民；礼法结合、以礼为主；家族本位、执法原情。59MirandaWarnings(米兰达警告)Youhavetherighttoremainsilentandrefusetoanswerquestions.Doyouunderstand?Anythingyoudosaymaybeusedagainstyouinacourtoflaw.Doyouunderstand?Youhavetherighttoconsultanattorneybeforespeakingtothepoliceandtohaveanattorneypresentduringquestioningnoworinthefuture.Doyouunderstand?

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Ifyoucannotaffordanattorney,onewillbeappointedforyoubeforeanyquestioningifyouwish.Doyouunderstand?Ifyoudecidetoanswerquestionsnowwithoutanattorneypresentyouwillstillhavetherighttostopansweringatanytimeuntilyoutalktoanattorney.Doyouunderstand?KnowingandunderstandingyourrightsasIhaveexplainedthemtoyou,areyouwillingtoanswermyquestionswithoutanattorneypresent?

6162第三节西方两大商法体系

法系是指根据各国法律的特点和历史传统的外部特征，对法律进行的分类。一、大陆法系与英美法系的结构与特点（一）大陆法系又可称为民法法系(civillawsystem)，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系,指包括欧洲大陆大部分国家从十九世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家和地区仿效这种制度而建立的法律制度。631、大陆法系的结构（1）成文法（2）划分公法和私法2、大陆法系法的渊源（1）宪法（2）法典（3）条例（4）判例“学理”64（二）英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系。指英国从十一世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，逐步形成的一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度，是西方国家中与大陆法系并列的一种历史悠久和影响较大的法系。1、英美法系的结构划分普通法与衡平法2、英美法系的渊源（1）判例（2）成文法65普通法系里的普通法，即与衡平法系相对应的普通法，则指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称

衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。66普通法和衡平法的异同普通法和衡平法都是以判例为表现形式,其产生都依托于王权,但两者之间仍有区别:(1)调整对象不同,普通法调整的对象是全方位的,几乎涉及法律的各个领域;衡平法调整的对象是有限的,只涉及普通法不能调整的私法领域.(2)渊源不同,普通法的渊源以习惯法为主;衡平法则以罗马法为主.(3)程序不同,普通法的程序复杂,僵化;衡平法的程序简单,灵活.(4)救济方法不同,普通法的救济方法只有损害赔偿;衡平法的救济方法则很多.67（三）大陆法系与英美法系的区别同为资本主义国家的法律制度1、法律渊源不同2、法律推理方式不同大陆法系：从一般规则到个案判决的演绎法英美法系：从判例到判例进而总结出法律一般规则683、法律结构不同大陆法系：成文法、划分公法和私法英美法系：划分普通法和衡平法4、法律分类不同大陆法系：法律部门英美法系：无明确划分5、诉讼制度不同大陆法系：职权制、重实体英美法系：对抗制、重程序69（一）民商合一与民商分立1、民商合一商法归于民法之中进行调整，实质在于二者同属于私法特点：（1）只有民法典，不制定单独的商法典，只是根据需要制定单行的商事法规。。（2）商事单行法只是民法的补充。民法与商法的关系是基本法与特别法，基本法与补充法之间的关系。702、民商分立民法与商法的区别：（1）商事关系有着与民事关系不同的主体、客体和内容。（2）商法中所确立的一些制度，只适用于商事关系，而不适用于民事关系。（3）商法受习惯法和国际商业惯例影响较大。

71民法与商法的适用规则：（1）根据特别法优于普通法的原则，商法应得到优先适用。（2）商法没有规定的事项，则适用民法的一般原则。（3）商法的效力优先于民法。72三、英美法系的商法体系英国：以判例法为主要法律渊源制定法是判例法的补充美国：《统一商法典》(UniformCommercialCode/UCC)美国统一州法全国委员会(NationalConferenceofCommissionersforUniformStateLaw/NCCUSL)美国法学会（AmericanLawInstitute/ALI）73第二章商事组织法第一节商事组织的法律形式商事组织，亦称“商事企业”，是指各种能够以自己名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。主要有三种基本的法律形式，即个人企业、合伙和公司。一、个人企业（Individualproprietorship）个人企业，即“独资经营企业”，是由一名出资者出资并从事经营管理的企业。

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二、合伙（partnership）合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。三、公司（Corporation）公司是依照法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。

75【案例1】

1999年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议上通过了宪法修正案，个体经济、私营经济不再只是社会主义公有制经济的有益补充，而是社会主义市场经济的重要组成部分。这是建国以来非公有制经济获得的最好的法律环境。某市公民李军（男，30岁）早就想辞职办一家自己的企业从事餐饮，他觉得现在大环境已具备。于是李军与他的两个朋友王宏（男，32岁）、吴玲（女，27岁）商量办一家合伙企业。关于如何合伙，他们经讨论形成了以下几种初步方案。76第一种方案，由三人共同出资。李军作为负责人，承担无限责任；王宏和吴玲分别以各自的出资为限承担企业的债务，但是企业若发生债务危机时会尽他们所能帮助企业度过难关（如无息借钱给企业）。第二种方案，由李军出资，王宏和吴玲为企业工作，拿固定工资。李军再想办法找一家公司投资，以弥补资本的不足。年终若有利润，出资者按出资比例分成，王宏和吴玲可以拿到奖金。77第三种方案，由三人共同出资，共同参与经营管理，对合伙企业的债务承担无限连带责任。第四种方案，由三人共同出资。但是王宏因为在国家机关里有一定职务且待遇不错，不想辞职，更不想让单位知道自己在外面合伙办企业，所以他要求不公开自己的姓名，他也不参加企业的经营管理，当然他对企业债务也只承担有限责任。他们讨论的几种方案是否都符合我国《合伙企业法》的规定，能否实际去实行？78【几种观点】1、以上几种方案均可行，因为合伙人如何出资完全由当事人自己自愿约定，法律给予很多的自由。2、以上方案中除第一种都可实行，第一种方案问题在于合伙人不能只承担有限责任。3、第一、三、四种方案均可实行，第二种方案中合伙人不能是公司，我国法律不允许法人成为合伙人。79要回答以上几种方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中实际涉及的合伙类型，以及我国现行法律的规定。首先，第一种方案讨论的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都负无限责任的为普通合伙；由承担无限连带责任的合伙人（普通合伙人）和承担有限责任的有限合伙人组成的合伙为有限合伙。普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，以出资额为限承担责任。有限合伙具有以下优点：企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可使企业的结构简单、管理费用低、内部关系紧密、办事效率高；此外，有限合伙通过吸收有限合伙人，可以广开资金来源、扩大经营规模，有利于中小企业的发展壮大。有限合伙已为世界上大多数国家所接受，如德国在其商法典中设专章予以规定，而英美法系国家则制定专门的有限合伙法。我国1997年颁布的《合伙企业法》却未规定有限合伙，主要是缺乏这方面的经验，在2006年修改后的《合伙企业法》规定了有限合伙企业。80其次，第二种方案涉及法人为合伙人的情况。原《合伙企业法》规定的合伙仅限于自然人的合伙，合伙人必须是具有完全民事行为能力的人，并依法能承担无限责任。依我国《公司法》规定，公司——有限责任公司和股份有限公司对外投资时以其投资额为限承担责任，即公司不能承担无限责任；且《公司法》中也未明确规定公司可以成为合伙人。从国外立法来看，明令禁止法人参加合伙的（如日本）并不多见，而美国《统一合伙法》则明确规定成为合伙人的“人”包括个人、合伙、公司及其他组织。我国现在不允许公司等法人成为合伙人，可能是担心法人承担无限连带责任会加重企业债务负担，增加企业原始投资人的风险。但修改后的《合伙企业法》明确规定法人、其他组织都可以是合伙人。81再次，第四种方案涉及隐名合伙。隐名合伙与显名合伙相对应。前者是指在一个合伙组织中存在着一部分不公开自己姓名并不参与合伙经营的合伙人。显名合伙是指所有合伙人都公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙经营。通常认为，隐名合伙主要是大陆法系的概念，有限合伙来自于英美法系。隐名合伙人对内以出资额为限承担责任，对外作为合伙整体仍可能负无限连带责任，与其他合伙人一样，只是他不为外人知晓。隐名合伙人只能以金钱或者实物出资，不能以劳务或者信用出资，因为他不参与经营管理，以后者出资无法转移出资支配权。隐名合伙实质是一种合同关系。我国目前未规定隐名合伙。此外，自然人作为合伙人亦有限制，国家公务员、人民警察、法官、检察官等不能成为合伙人。本案中王宏不放弃国家公务员身份，则不能成为合伙人。

82最后，第三种方案符合法律的规定，可以执行。另外，不是所有的合伙都适用《合伙企业法》。现行规定是，由工商行政管理机关登记管理的合伙企业适用《合伙企业法》；采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等，因为归其他行政主管部门登记管理，不适用《合伙企业法》。本案中李军等人欲建立餐饮方面的合伙企业，应属于工商行政管理部门管理范围，适用《合伙企业法》。83【案例2】1995年，甲、乙、丙、丁四人订立合同，约定：集资10万元合伙开饭馆，其中甲出资2万元，乙以其临街房屋的使用权折价3万元出资，丙出资4万元，丁系厨师，以其技术折价1万元出资。饭馆的盈亏按上述出资比例分配承担。开业的头几年，饭馆经营良好。1999年后由于经营等各种问题，生意渐差，开始出现亏损。2000年7月，甲见饭馆亏损较为严重，遂要求退伙，乙、丙、丁纷纷表示同意，并协商仍然按照出资比例分配盈亏。经结算，饭馆净负债15万元，甲于是承担了3万元债务，并向债权人A作了清偿。

84到2001年5月，饭馆持续亏损至无法继续经营，经再次结算，不但将全部出资赔光，而且负债增加到32万元。此时，丙、丁生活窘迫，仅能维持生计，但丁的女友B有钱，能够代为清偿。乙9岁的儿子名下有35万元存款，系其父乙所存。债权人A找到甲要求偿还，甲以其早已退伙为由拒绝偿还；找到乙要求偿还，乙表示愿意偿还自己的份额，其余的应由丙和丁承担。而丙和丁均表示无力清偿。债权人A遂诉至法院。问：饭馆的32万元负债应该如何分担？债权人A怎样可以使自己的债权得到清偿？

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甲、乙、丙、丁四人订立的合同是合伙协议，其开办饭馆的形式是个人合伙。所谓个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。合伙财产属于合伙人共有，经营决策一般由全体合伙人共同协商决定。依据《民法通则》第35条的规定，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，甲在退伙时已经按照约定承担了合伙的债务，故至饭馆无法继续经营时所欠的32万元负债应由乙、丙、丁按照出资份额承担，乙负担12万元，丙负担16万元，丁负担4万元。由于合伙人对合伙债务的清偿承担的是连带责任，故债权人A可以向乙、丙、丁中的任何一人主张30万元的债权。

86但是，债权人A无权要求甲归还全部30万元的债务。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第53条规定：“合伙期间发生亏损，合伙人退出时未按约定分担或未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”甲在2000年7月退伙时已分担了当时的合伙债务，故其对退伙后饭馆的亏损不承担责任，只对退伙前合伙尚未清偿的12元债务承担连带清偿责任。债权人A无权要求丁的女友B清偿债务，因为B不是合伙人，对合伙的债务不负有清偿义务。根据案中的情况，丙、丁都无力清偿，故债权人A可以先要求乙以其子名下的35万元存款清偿全部债务，因为乙虽以儿子名义存款，但实为其自己的财产，应当以其承担债务。当然，乙在全部偿还全部合伙债务后，对于超过自己份额的20万元，有权向丙和丁追偿。87一、概论1、合伙的概念与特征合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润而组成的企业。主要特征：（1）建立在合伙契约的基础之上。（2）是“人的组合”（3）合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任（4）合伙人原则上均享有平等参与管理的权利88（5）合伙企业一般不是法人，原则上不能以法人的名义拥有财产，享受权利和承担义务。2、合伙企业的利弊

有利之处：（1）设立的手续比较简单，费用较少。（2）通过合伙可以集中起比个人企业较多的资金。（3）每个合伙人均有参与管理的权利。（4）在英美等国，合伙不是法人，因而不是独立的纳税单位，不会“双重纳税”。89（5）各国对合伙企业的监管比较松。不利之处：（1）合伙企业人数有限，难于募集大量资本。（2）连带无限责任，风险太大。（3）每个合伙人都享有参与权，不利于企业管理的集中和统一。（4）存续时间不稳定。90二、合伙企业的设立合伙合同是规定合伙人之间权利义务的法律文件，是确定合伙人在出资、利润的分配、风险及责任的分担、合伙的经营等方面权利义务的基本依据，对每个合伙人均具有约束力。合伙合同一般采用书面形式。1、合伙合同的主要条款（1）合伙的名称及各合伙人的姓名或名称（2）合伙企业经营事业的性质和经营范围。91（3）合伙的期限（4）每个合伙人出资的种类及金额（5）利润的分配和损失的分担办法（6）合伙的经营管理方式（7）合伙死亡或退出时，对企业财产及合伙人利益的处理办法。（8）合伙人认为必须约定的内容。92（二）登记注册事项《美国统一合伙法》（UniformPartnershipArt）：必须订立合伙协议，可以毋须政府批准，但必须要有合法的目的；某些行业如律师业、医师业，必须要有执业资格才能开业，必须申领执照。英国：对商号名称要求严格，一般以合伙人姓氏命名。德国：必须在商业登记册上办理登记。93（三）合伙关系英美法系：“事实上的合伙”考虑因素：1、合伙人是否分享利润和分担损失的事实2、合伙的财产是否由合伙人共同所有3、合伙人在经营管理中是否享有同样的权利。94三、合伙企业内部各合伙人之间的关系（一）合伙人的权利1、分享利润的权利2、参与经营管理的权利3、监督和检查帐目的权利4、获得补偿的权利95（二）合伙人的义务1、缴纳出资的义务2、忠实的义务3、谨慎和注意的义务4、不得随意转让出资的义务96四、合伙企业对第三人的关系合伙人相互代理原则：合伙企业中，每个合伙人在企业所从事的业务范围内，都有权作为合伙企业和其他合伙人的代理人。1、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务时的行为对其他合伙人都具有约束力。2、合伙人之间对任一合伙人的权利进行限制，不得用以对抗不知情的第三人。第三人知情除外。973、合伙人在通常业务中的侵权行为，由合伙企业承担责任。4、新合伙人对加入前债务承担无限连带责任；合伙人退伙时对之前债务仍需负责。98五、合伙的解散（一）自愿解散：合伙企业依合伙人之间的协议而解散。（二）依法解散：合伙企业依照合伙法的有关规定而宣告解散。1、协议中无存续条款，合伙人之一死亡或退出2、合伙人之一破产3、某种情况使合伙企业的事业非法4、因爆发战争，合伙人之一系敌国公民时5、某合伙人丧失民事行为能力。99六、有限合伙（一）概念有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，前者对合伙企业债务负无限责任，后者负有限责任。100（二）有限责任合伙人的权利和义务1、不参与企业的经营管理2、名称不得列入商号名称3、有权审查帐目4、死亡、破产不影响企业的存在5、股份经普通合伙人同意之后，可以转让给别人6、不得发出通知解散企业101一、公司的基本法律问题（一）公司的概念三种表述方法：1、在法律中直接规定公司的概念。日本《商法》第二编第52条：本法所指的公司是以商行为之目的而设立的社团。2、法律根据不同类型公司的特点，分别规定公司的概念3、法律中不对公司的概念作具体规定102中国：指依照公司法在中国境内设立的，以提高经济效益，劳动生产率和实现资产保值增值为目的的企业法人。（二）公司的基本法律特征1、公司股东对公司承担有限责任2、公司具有独立的财产所有权3、公司独立享有民事权利和承担民事责任4、公司实行统一的集中管理制5、公司的永久存续性103（三）公司的种类1、大陆法系国家依股东所承担的责任形式不同（1）无限公司（2）两合公司（3）股份有限公司（4）股份两合公司（5）有限责任公司1042、根据公司的信用标准（1）人合公司（2）资合公司（3）人合兼资合公司3、英美法系公司股东对象不同和股票能否转让（1）封闭式公司（2）开放式公司1054、根据公司的国籍（1）本国公司（2）外国公司（3）多国公司5、根据公司之间的控制和依附关系（1）母公司（2）子公司6、根据公司内部管理系统（1）本公司也称总公司（2）分公司106二、无限公司（UnlimitedCompany）（一）概念无限公司是指由两个或两个以上的股东组成，全体股东对公司债务承担无限连带责任的公司企业。（二）特征1、无限公司的股东对公司债务承担无限连带责任2、股东应为自然人3、股东直接参与公司的经营管理107（三）股东的责任1、无限连带责任2、特别责任（1）新股东加入前债务责任（2）退股或出让出资后的股东责任（3）变更公司性质后股东责任108（四）无限公司与合伙的异同1、相同点（1）股东与合伙人均承担无限连带责任（2）出资方式较灵活（3）都以信用为处理基础，具有“人合性”（4）股东与合伙人既是出资者又是经营者1092、不同点（1）成立基础不同（2）所受法律调整不同（3）二者法律地位不同（4）财产归属不同（5）责任承担方式不同（6）规模大小不同110三、两合公司（一）概念两合公司（CompanyOrganizedbyLimitedandUnlimitedShareholders）是指由承担无限连带责任的无限责任股东和承担有限责任股东共同组成的公司。

两合公司的特殊形式——股份两合公司指由有限责任股东和无限责任股东组成的，将有限责任股东的资本划分为等额股份的一种两合公司形式。

111（二）两合公司的特点：1.兼容无限公司和有限责任公司2.无限责任股东负责公司的主要业务3.兼有人合和资合的双重特点

112（三）两合公司的优点：1.适合不同投资者的需要2.股东责任明确3.筹集资本简单113（四）两合公司的缺点：1.人为因素影响较大2.股份转让不灵活114115四、有限公司（一）有限公司概述1、有限公司的概念又称为有限责任公司（LimitedLiabilityCompany;CO，LTD）,是由法律规定的、有若干股东组成的、股东仅限于其出资对公司负责的公司。1162、特征（1）设立的程序简单。（2）有限公司非公开招股公司。（3）有限公司的管理人员精干，机构灵活（4）股东只负有限责任，便于吸收投资。1173、有限公司与股份有限公司的区别根据法国公司法的规定：（1）设立和管理比股份有限公司要简单（2）有限公司的资本只须达到2000法郎（3）有限公司不能向公众发行无记名股份和无记名公司债（4）有限公司不能向公众邀约认购它的股份和公司债118（5）有限公司成员的人数受到限制（6）有限公司股份转让受到限制（7）有限公司由经理负责管理，可以没有董事会和监事会（8）有限公司的年度决算不必公开1194、法律人格和名称有限公司是一种区别于其成员的法律实体，是营利法人。法国公司法规定，有限公司的名称的开头或末尾必须写有“有限公司”字样，同时还要附上公司股份资本总额。德国民法典：有限公司的名称必须表明企业的营业种类，或者表示出其某一成员的姓名。公司的名称必须包含有“有限公司”字样。120121（二）有限公司的设立1、章程的订立（1）章程的形式法国公司法：可以采用书面文件的形式，也可以采用公证文书的形式。日本《有限公司法》：章程必须经过公证，否则无效。122德国《有限责任公司法》：章程须用公证形式，并由全体股东签名。（2）章程的内容根据法国、日本和德国公司法的规定：必须记载事项①公司名称②公司所在地③公司的目的（所营事业）④股份资本总额123⑤每一成员就其股份缴纳的股款总数⑥股东姓名及住所非必须记载事项①公司存续期限②股东除出资外，尚须承担的其他义务③现物出资折价作股的情况2、设立的程序（1）设立的程序124①由全体成员签署包括公司章程在内的文件，使之生效②认足全部股份资本③以现金或现物按每股的价额缴纳股款④在刊登法律公告的报纸上予以公告⑤选任经理或董事（2）注册从注册之时起，公司即告成立。125（三）机构与管理1、成员会议（股东大会）法、德等大陆法系国家公司法规定，成员会议可以决定对公司有影响的事项，除非有例外规定。股东资格取得方式：原始取得指在公司成立时，认缴公司资本或出资筹办公司而取得公司股东资格的方式。继受取得指通过受让、继承、认缴公司成立后增发资本或公司合并等方式而取得股东资格。126职权：（1）通过年度结算和盈余分配计划（2）经理的任免（3）批准对全权代理公司事务的代理人的选任（4）选任审计员或监察员（5）关于公司资本，比如增资、减资、额外出资问题的决定（6）公司类型的变更、股份转让等事项1272、董事会或经理它们作为公司的执行机构，负责公司的业务管理，是公司的常设的经营决策机构，董事由股东大会选举和罢免。职权（1）负责召集股东会，向股东会报告工作（2）执行股东会的决议（3）制定公司的经营计划和投资方案（4）制定公司的年度财务预算和决算方案（5）制定公司的利润分配和弥补亏损方案128（6）制定公司减少或增加资本的方案（7）决定公司内部管理机构的设置（8）制定公司的基本管理制度等129（四）有限公司的变更和消灭1、合并吸收合并与新设合并日本公司法：有限公司+有限公司→有限公司有限公司+股份有限公司→①有限公司/②股份有限公司130①原股份有限公司必须先清偿其债务②必须经法院认可德国：股份有限公司可以直接接管有限公司；有限公司不能直接接管股份有限公司。2、变更法国公司法允许有限公司变更为股份有限公司和其他类型公司。日本和德国都允许有限公司变更为股份有限公司变更都要经全体股东同意并办理注册登记手续1313、解散和清算公司解散：通过一定程序使公司组织解体，消灭其法人资格的行为。公司清算：当公司解散事由出现后，依法组成清算组处理公司债权债务关系，消灭其法人资格。132清算组职权：（1）清理公司财产（2）通知、公告债权人（3）处理与清算有关的公司未了结的业务（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款（5）清理债权、债务（6）处理公司清偿债务后的剩余财产（7）代表公司参与民事诉讼活动。133外国公司是指具有外国国籍的公司，相对于内国公司。国际上确定公司国籍的三种主要方法：1、依注册登记地2、依公司主要营业地3、依股东国籍外国公司的进入，一般首先通过设立非营业性的代表处或设立营业性的分支机构的方式。134外国公司分支机构的法律地位1、外国公司的设立必须符合东道国的法律，从事业务活动也应遵守东道国法律。2、其不具有独立的法人地位，只是外国公司的附属机构。3、其不具有独立的名称，只能使用外国公司名称，无独立章程，非独立的纳税单位。外国公司的解散与清算原因：1、自行撤销2、被东道国下令撤销其清算一般准用本国相关规定。135一、概述（一）概念股份有限公司，也称为股份有限责任公（CompanyLimitedbyShares）,美国称为（sharecorporation）,指由一定数目以上的人组成的，其全部资本分为等额股份，股东就其所认购的股份为限对公司承担责任的公司。136（二）特征1、股份有限公司是法人2、股份有限公司将其资本分为若干等份。3、股份有限公司的股东只承担有限责任。4、股份有限公司的股东不得少于法律规定的人数。5、股份有限公司是典型的资合公司。

137二、股份有限公司的设立指创办股份有限公司所进行的一系列法律行为。（一）发起人指参加公司的设立并对公司的设立行为承担责任的人，是公司的创始人。138

（二）公司的章程公司章程是规定公司的宗旨、资本、组织结构、名称等公司对内及对外关系的文件。大陆法系：公司章程由单一文件构成。必须记载的事项，缺则章程无效相对必须记载的事项，不影响章程的有效性，法律非强制性规定的发起人可选择的记载事项

任意记载的事项，指法律不禁止的事项。139英美法国家：1、公司章程，规定公司对外关系的法律文件。2、章程细则。公司章程一般包括：1、公司的名称2、公司的宗旨与经营范围3、公司的注册所在地4、公司资本总额及每股的金额5、通知、公告、宣告的要求和方法6、董事会、监事会140（三）股份的认购和缴纳股金筹集资本的办法：发起设立：由发起人认足全部股份，称为一次认股设立。募集设立：在社会上公开募集一部分股份，加上发起人认购的股份，达到必要的股份，募集到必要的资本。股款一般以现金缴纳，但也可以现物充抵。141（四）公司的创立和注册登记日本、法国公司法：发起人应召开创立全会，全会的成员为全体认股人。1、听取发起人所作的公司成立经过的报告2、选举董事及监察人3、修改通过公司章程

142注册登记：1、法国：发起人向商事注册官署申请，注册员审查公司章程及其他相关文件，符合要求，准予注册。公司自注册之日起成立。注册事宜在报上公告，注册登记簿向公众公开。2、德国：发起人将文件报请法院审查。法院登记后在公司营业所在的商事注册官署申请公司的注册。注册后公司成立。143三、股份有限公司的组织机构（一）股东大会股东大会是公司的最高权力机构，由股东组成，公司的一切重大事项必须由股东大会作出表决。1441、股东大会的类型（1）股东年会（2）临时股东会2、股东大会的召集董事长、少数股东、监事会、清算人、法院的命令3、股东大会的职权4、股东大会的表决145（二）董事会董事会是公司的业务管理和执行机构，其对内负责经营管理，对外代表公司。1、董事会的组成人数：日本与法国（三人以上）德国（一人或数人）资格：法国、瑞士（董事必须是股东）德国、意大利（董事不必是股东）

董事长、副董事长。常务董事会或执行委员会。1462、董事会的权限各国公司法大都规定，除法律及公司章程规定由股东大会决定的事项外，公司的全部业务都可由董事会执行。注意义务：董事作为公司的受任人，在执行职务中应当尽到善良的管理人的注意义务。忠实义务：董事在履行职务时，必须以公司的最大利益为目的，不得出现个人利益与公司利益的冲突。

147（1）董事必须发挥自己的管理能力（2）禁止向董事及其亲属发放贷款（3）不得从事与公司同类的商业活动（4）与董事个人有利害关系的契约必须得到全体股东同意；公司破产，过错的董事个人应承担相应责任。148（三）监事会监事会是监督董事业务执行的机构，由股东大会选出，是对董事会及董事的活动实行监督的专门机关。各国一般限制董事、经理或财务人员兼任149四、股份有限公司的变更及消灭（一）变更1、公司类型的变更法国：股份有限公司←→有限公司德国：股份有限公司←→有限公司↖↘↓↑无限公司1502、合并新设合并：两个公司同时解散，成立一家新公司吸收合并：其中一个解散，一个存续，存续公司吸收解散的公司。151五、消灭因解散而消灭，自愿解散和强制解散自愿解散：1、股东大会决议解散2、章程规定的解散事由发生3、公司经营的事业不能继续152强制解散：1、资不抵债2、公司的违法行为3、股东人数减少到不足法定人数4、资本低于法定资本额5、因章程的重大缺陷而被法院宣告设立无效6、政府主管部门通过法院强制解散。153清算人职责：1、检查公司的财产状况2、公告债权人3、清理公司业务活动4、收回债权5、分配公司剩余财产。154第四节破产法一、破产与破产法（一）破产不同内容：1、历史上，“破产”指“倾家荡产”、“资不抵债”2、传统破产法，“破产”指债务人无力清偿债务的情况下，将其财产分配给债权人以公平清偿其债务的法律程序。3、表示一种客观状态，《布莱克法律词典》：一个人不能清偿到期债务的处境或地位，应受法律约束的情形。155狭义“破产”：仅指破产清算程序广义“破产”：包括债务人无力偿债时，债务人与债权人可选择的各种程序、途径。（二）破产法指规定破产制度的法律规范的总称。1、英美法系制定了成文的破产法以规范破产制度。2、大陆法系破产制度中国，2006年8月27日十届人大常委会23次会议通过《企业破产法》。156二、破产法立法原则（一）商人破产主义与一般破产主义以是否具有破产能力为标准（二）免责主义与不免责主义（三）惩罚主义和非惩罚主义以自然人破产时是否对破产自然人的人身权利进行惩罚为标准进行的分类。（四）清算主义与再建主义157三、破产申请的提出和受理破产能力一般破产主义：具有民事权利能力即可我国《企业破产法》：仅适用于企业法人《商业银行法》：规范了金融机构的破产（一）破产申请提出我国：债权人和债务人都有权提起破产申请美国破产法：较少由债权人提出法国：债务人在发生破产原因时必须申请破产158美国：债务人申请破产文件（清算申请表、债权人名单、资产负债表、财务状况陈述书）中国：破产申请书（申请人、被申请人、申请目的、事实和理由、其他事项）和有关证据，还包括财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。（二）破产申请受理我国：破产程序开始于法院受理法院审查：159形式审查：申请材料、管辖权、债务人是否具备破产能力实质审查：破产原因存在与否四、债权人会议债权人会议是全体债权人借以参加破产程序并形成债权人意思表示的机构。职权：核查债权；申请法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员；决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过和解协议等160五、和解与整顿（一）和解和解是指破产程序开始后为避免破产清算，由债务人提出和解申请及草案，经债权人会议通过并经法院认可后中止破产程序的制度。（二）重整重整是指企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，进行债务调整和企业整顿，使之摆脱困境，并最终解决债务问题的债务清理制度。161六、破产清算破产宣告是法院依当事人申请或依职权确认债务人确已存在无法消除的破产原因，决定进入破产清算程序的行为。情形：1、企业不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的2、依法终结重整程序的3、不能按和解协议清偿债务的（一）破产清算人

162申请破产后由法院指定的人或组织。管理人职能：接管破产企业，负责破产财产的保管、清算、估价、处理和分配以及以自己的名义参与有关的民事诉讼活动。（二）破产财产所有可以用来分配给债权人财产都被称为破产财产。1、宣告破产时企业经营管理的全部财产2、破产宣告后至终结前所取得的财产1633、其他财产权利4、已作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过债务数额时，超过部分为破产财产。（三）与破产财产有关的几项权利1、取回权：指清算人占有不属于破产财产的他人财产时，该财产的权利人所享有的不经破产程序而直接取回该财产的权利。2、别除权：指就属于破产财产的特定财产，不按照破产程序而优先受偿的权利。1643、抵销权：破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务时，不论种类及是否到期，可不依破产程序而以其对债务人的债权抵销其所负债务的权利。（四）破产债权1、破产宣告前成立的无财产担保的债权2、破产宣告前成立的放弃优先受偿权的有财产担保债权3、破产宣告时未到期债权4、代替清偿债务的保证人的代为求偿权1655、未能就担保物优先受偿的有财产担保的债权（五）破产终结债务人无财产可供分配时，管理人应当请求法院裁定终结破产程序。166

第三章代理法

167第一节代理法概述

一、代理的概念和特点

二、代理权的产生

三、无权代理

四、代理关系的终止168一、代理的概念和特点代理法是调整代理关系的法律规范的总称。(一)代理的概念(二)代理的特点169(一)代理的概念代理是指代理人按照被代理人的授权或法律的规定，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务对被代理人发生效力。换言之:代理（Agency），是指代理人（agent）在代理权限内，以被代理人(principal)的名义或以自己的名义，与第三人(thethirdparty)所为的，直接或间接对被代理人发生法律效力的行为。（英美法:信托性）

170代理涉及三方主体：代理人、被代理人、第三人代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，一般由其合同来界定，可以是委托合同，也可以是雇佣合同或合伙合同。很多国家都强调委托合同与授权是有区别的，委托是产生代理的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。（大陆法:区别论）1711．代理行为必须是具有法律意义的行为。即通过代理人进行的行为必须是能产生法律上的权利和义务，产生法律效果的行为。2．代理人有独立的意思表示。“独立的意思表示”是指代理人在被代理人授权范围内（或法律规定的权限范围内）按照自己的想法或技能进行的代理活动。这使代理与传达行为、居间行为有明显区别。(二)代理的特点1723．代理行为是以被代理人或自己的名义进行活动。代理有直接代理和间接代理之分。4．代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由代理人间接归属于被代理人。173二、代理权的产生（一）大陆法的规定大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定(委托)代理，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理。

174（二）英美法的规定英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式1、明示代理2、暗示代理3、客观必须的代理4、追认的代理1751、明示代理所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。(明示授权)明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，只是泛泛指出一个合理的范围。176[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]（1971）被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。

177[任特诉佛兰威克案]（1893）A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只知道A为被告的代理人，至于是否禁止，原告并不知晓，故被告应付款。

1782、暗示代理所谓暗示代理是指除明示代理以外的,因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理(默示授权:夫妻、合伙人间)，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。179[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，帮助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。1803、客观必须的代理客观必须的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其具有某种授权。(必要授权)

181例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）

182三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益

183[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）铁路公司替原告运一批西红柿到A地。由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了。法院认为，虽然铁路公司是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。1844、追认的代理如果代理人未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。

185追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同；（2）合同只能由订立该合同时已经指出姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认；（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了；（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容。

186三、无权代理无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。产生情形有：（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭(终止)后的代理187无权代理人所做的代理行为，经本人的追认约束本人。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意第三人(不知道该代理人是无权代理)负责，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取。大陆法:第三人可催告,可撤回。广义上,还包括表见代理188表见代理表见代理（ostensibleagency），是指行为人并不具有本人的明示或默示授权，但因第三人有合理根据相信行为人有代理权，则该代理人有关行为的法律后果仍由本人承担的代理。表见代理实质上也是无权代理。表见代理制度旨在维护善意第三人的利益，从而促进社会的交易安全。189成立须具备以下条件：①客观上存在使第三人相信行为人有代理权的依据。如无权代理人合法持有被代理人发出的对外证明文件，无权代理人与被代理人有特定的亲属关系等，且行为人的行为与被代理人之间具有某种事实上和法律上的联系。②相对第三人必须是善意且无过失。所谓“善意且无过失”是指第三人不知道该代理人实际上无权代理，而且对于这种不知，第三人并无过错。如果第三人明知代理人是无权代理，或者第三人应当知道行为人无代理权却因过失而不知，并与之实施法律行为，就不能成立表见代理。表见代理的效力：对被代理人产生直接法律约束力，被代理人须对无权代理人的有关行为承担法律后果。190四、代理关系的终止

代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况(原因)1、根据当事人的行为而终止代理关系2、根据法律终止代理关系

代理关系终止的法律后果191（一）根据当事人的行为终止代理关系

1、因代理期限届满而终止2、因当事人协议而终止3、因一方当事人单方撤回代理权而终止大陆法国家规定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制：如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。4、因代理人辞去代理权而终止192（二）根据法律终止代理关系各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止1、被代理人或代理人死亡、破产或丧失行为能力2、履行不可能或嗣后违法193代理关系终止的法律后果1、当事人之间的效果代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。不恰当撤回代理权的，应赔偿损失。2、对第三人的效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情：通知。如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道或不应当知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。194第二节代理法律关系一、代理人与被代理人的关系二、同第三人的关系三、承担特别责任的代理人195一、代理人与被代理人之间的关系代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。(一)代理人的义务(二)被代理人的义务

196(一)代理人的义务1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。

2、服从的义务：即代理人应服从被代理人的合法的指令。3、忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面A、不与被代理人竞争B、不密谋私利C、不泄露商业机密

197

4、申报帐目的义务5、通知的义务：重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。198[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]（1978）

原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也未违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。199(二)被代理人的义务1、支付佣金。被代理人必须按照代理合同的约定给付代理人佣金或其他约定报酬。

2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同约定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。但如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。

3、让代理人检查核对其帐册。一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。

200二、代理人及被代理人同第三人的关系(一)合同关系1、被代理人与第三人的合同关系大陆法:直接代理、间接代理英美法:未披露的代理2、代理人对第三人的合同责任(二)侵权关系2011、被代理人与第三人的合同关系直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同，合同效力直接归于被代理人

202间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同，经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位