专题一民事诉讼法概论

民事诉讼法教学大纲民事诉讼法是我国的基本法律之一，对学生传授民事诉讼法具有十分重要的意义。特别是在新的形势下，如何培养适应社会主义市场经济的法学人才，也是摆在民事诉讼法学界的一个重要课题，为了解决相应的这一课题，民事诉讼法教研室全体老师经过集体讨论研究，认为民事诉讼法的教学应坚持理论与实践相结合的原则，正确阐述民事诉讼法的立法精神和民事诉讼法的基本原理，总结审判实践经验，从理论上来解决审判实践中存在的问题，比较西方国家的有关民事诉讼立法和理论，开拓学生视野，提出完善我国民事诉讼法的意见，本教学大纲就是在此基础上，经过整理完成的。2/3/20231华东政法学院民诉教研室专题一：民事诉讼法概论教学目的和要求：掌握民事诉讼、民事诉讼法的概念、我国民事诉讼法的任务和适用范围，明确我国民事诉讼法的特点及与相邻法律部门的关系。

2/3/20232华东政法学院民诉教研室一、要研究民事诉讼法必须要了解什么是民事纠纷？民事纠纷是私法纠纷，是双方当事人基于法律上的平等权利地位而形成的民事法律关系。民事纠纷是指平等主体之间发生的以民事权利义务或民事责任为内容的法律纠纷。特点：1、纠纷主体之间是平等的。

2、纠纷的内容是有关民事权利义务或者民事责任的争议。2/3/20233华东政法学院民诉教研室3、民事纠纷具有可处分性，即纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权，这主要针对有关财产关系的民事纠纷。民事纠纷是有关私法的争议，而私法的基本原则是当事人“自治”。但是，有关人身关系的民事纠纷多不具有可处分性。二、民事纠纷解决机制的概念和分类民事纠纷解决机制是指缓解、消除民事纠纷的方法或制度。2/3/20234华东政法学院民诉教研室我国学者将纠纷解决机制的具体种类划分为：1、自力救济：有时称私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己的力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，其典型方式是和解等。和解是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。因和解而达成的解决纠纷的协议，其性质相当于契约，对于纠纷双方具有契约上的约束力。2、社会救济：⑴调解：A、人民调解。B、其他社会团体组织调解。C、行政调解。2/3/20235华东政法学院民诉教研室⑵仲裁：指由争执双方同意的第三者对争执事项做出决定。仲裁是一种适应社会需要而发展起来的解决争议的独立体系，是超越契约和司法权的，仲裁协议和仲裁裁决之所以得到遵守和履行，并非基于国家法院的强制力，而是源于商人之间的道德和行业惯例的约束，所以仲裁应是一种独立的自治体系。

⑶非诉讼纠纷解决机制（ADR）A、法院附设的ADR机构。如日本的民事和家事调停。B、国家的行政机关所设的ADR机构。C、作为民间团体或组织的ADR机构。D、由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构。2/3/20236华东政法学院民诉教研室ADR即指非诉讼纠纷解决机制(AlternativeDisputeResolution),其概念最早源于美国。1998年美国在《ADR法》中提出：非诉讼纠纷解决方法包括任何主审法官审判以外的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式，由中立第三方在争论中参与协助解决纠纷。随着西方国家司法改革进程的不断加深,ADR程序灵活而简便、费用低廉且省时、有利于维护甚至促进当事人之间的关系等一系列优点越来越受到法律界人士的青睐。

2/3/20237华东政法学院民诉教研室在我国，ADR虽然是外来语，但在法律界，尤其是在法律实务界人们并不陌生。ADR包括两大类内容：一类是与法院无关的“社会主导ADR”，即争议的主体直接寻求诉讼外的其他纠纷解决渠道而不是诉讼手段，在中国表现为人民调解、劳动调解、行政调解、当事人协商、商事仲裁、劳动仲裁、人事仲裁等。另一类则是与法院有关的“法院主导ADR”，即争议的主体起诉到法院后再由法院移交或指定不行使审判职能的特定人（如调解人、仲裁人等）先行解决，这在我国的主要形式是委托调解、当事人（诉讼期间）和解等。

2/3/20238华东政法学院民诉教研室ADR具有的特点：第一，ADR具有较强的灵活性。几乎所有的ADR方法都允许当事人选择调解人、中立人和仲裁员。这样就可以极大的避免了暗箱操作，增强当事人对调解结果的信赖程度，从而使调解协议得到较好的遵守和执行。第二，ADR方法注重当事人的协商和谅解，使当事人可以互相做出一定的让步，特别是对经济纠纷的当事人，有利于继续保持友好的关系，不影响双方的合作，这对于商业往来较多的企业来说较为有利。2/3/20239华东政法学院民诉教研室最后，在广泛采用ADR方式的国家，对调解人、中立人和仲裁人都有一定的资格要求，并不是任何人都可以做的。美国联邦政府、联邦法院和各州法院开始在实践中制定一系列ADR模式要求当事人遵循，以保证秩序和公平的实现。3、公力救济：民事诉讼2/3/202310华东政法学院民诉教研室第一节民事诉讼一、民事诉讼的概念(一)民事诉讼：人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷和其他纠纷案件的各种诉讼活动，以及由此产生的各种诉讼法律关系的总和。主要是三个问题：主体、活动、法律关系。

2/3/202311华东政法学院民诉教研室１、主体：⑴、人民法院⑵、当事人：狭义：双方当事人，是对立的，指原、被告。广义：另加第三人（分有独三、无独三）民诉法采用。⑶、诉讼代理人：法定诉讼代理人、委托诉讼代理人（上海市律协去年公布的数据显示，上海律师总数为7945人，近年来上海的律师每年都增加500名以上）。2/3/202312华东政法学院民诉教研室⑷、其他诉讼参与人：证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员⑸、人民检察院：行使法律监督权对法律生效的错误裁决进行抗诉，主要适用再审程序，但在我国，有时会出现突破法律的情况（如作民事诉讼的原告－检察机关为保护国家利益而提起民事诉讼）这提示法律规定有空白点在民事诉讼法修订时要完善。人民检察院的监督是事后监督。即法院判决裁定生效后的监督。

2/3/202313华东政法学院民诉教研室2、活动：民诉的程序：两大程序－审判程序和执行程序审判程序：分成诉讼程序与非诉讼程序。现法官选任制度改革，书记员系列单列；法官系列分为：Ａ、审判长（合议庭）Ｂ、独任审判员Ｃ、审判员助理（区别于助审员）诉讼程序（解决民事争议）分一审（普通程序与简易程序）、二审和再审（救济程序）程序。2/3/202314华东政法学院民诉教研室非诉讼程序：不是民事权利义务争议。共四种：（１）特别程序。免诉讼费。适用：选民资格（我国无专门的宪法法庭）、宣告公民失踪、宣告公民死亡、认定公民为无民事行为能力或限制民事行为能力人、认定财产无主案件。

（２）督促程序：从大陆法系国家引进。或称略式程序。适用于给付金钱或有价证券的债权债务纠纷。国外适用很多，但中国近十年来的实践情况是惨不忍睹。实践中，支付令发出后，债务人恶意提出书面异议（称或已还或没借），只能终止该程序，所以债权人情愿提出诉讼。2/3/202315华东政法学院民诉教研室（３）公示催告程序。实践中，如有单位在报纸上刊登本单位遗失商业承兑汇票，声明作废。这只有社会意义，无法律意义，因为法律没规定公民、法人有声明作废权。该程序适用范围有三种：可以背书转让的票据。最高院解释，可以背书转让的支票、本票、汇票。以及法律规定的其他事项（取决于将来法律的规定，属于开放性的规定）。如记名股票。公司法规定。海运提单。海事诉讼特别法规定。2/3/202316华东政法学院民诉教研室公示催告程序在确认一定事实的基础上，解决两个问题：一是除权，即解除票据的效力又叫票据失权；二是确权，即确定申请人享有票面上的权利。（４）企业法人破产还债程序（修改后的民事诉讼法已经取消该程序）。１９８８年，企业法人破产法（试行），适用于全民所有制的企业法人。试行的时间最长。非全民所有制的企业法人适用民诉法规定。《中华人民共和国企业破产法》2006年8月27日颁布，2007年6月1日起施行。我国对破产，态度较为慎重，所谓稳定压倒一切，有些省份，申请破产，需先经过省高院审查，才能受理。2/3/202317华东政法学院民诉教研室3、民事诉讼法律关系指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导的全体诉讼参与人相互之间以诉讼权利与诉讼义务为内容的并受民事诉讼法调整的一种多面社会关系。据此可判别诉讼模式。一般可分为：当事人主义（英美法系国家）但成本较高，周期长。职权主义（大陆法系国家）。目前有人把我国的诉讼模式归纳为超职权主义或强职权主义，法官对案件的调查、取证等大包大揽。2/3/202318华东政法学院民诉教研室执行程序：执行难，已经不仅仅是法律问题。１９９８年２月，中央１１号文件，转发最高法院党组的报告。我国民诉法，将审判与执行放在一部法里，日本、台湾有专门的强制执行法。２０００年，最高院选定吉林、上海高院起草强制执行法。届时执行人员将不再被称为法官。法官人数将骤减，法官是文官。香港执行人员称执达吏。香港高等法院法官说，法官职业是孤独的，均十分珍惜自己的职业，自律性非常强。2007年10月28日对民事诉讼法规定的执行程序做了部分修订。2/3/202319华东政法学院民诉教研室１０月２８日十届全国人大常委会第三十次会议２８日表决通过的全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，针对民众反映强烈的“申诉难”和“执行难”问题作出了新的规定。为解决“执行难”问题，修改决定对被执行人未履行法律义务的处罚增加了部分条款，明确规定：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

2/3/202320华东政法学院民诉教研室被执行人转移、隐匿财产以逃避债务，是造成“执行难”的原因之一。修改决定规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。修改决定还规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

2/3/202321华东政法学院民诉教研室根据现行民事诉讼法，基层人民法院和中级人民法院根据需要可设立执行机构。从实际工作考虑，最