第六章交易磋商与合同的签订

交易磋商与合同订立主讲教师：李萍

第一节交易磋商概述一、交易磋商交易磋商（businessnegotiation），贸易双方就商品交易的有关交易条件进行协商以达成交易的过程和行为。二、交易磋商的形式口头形式：面对面谈判、电话谈判书面形式：信件、电报或电传、传真无纸贸易形式：电子数据交换、电子邮件以行为表达形式：拍卖三、磋商内容主要交易条件：品质、数量、包装、价格、 交货、支付条件其他交易条件：保险、商检、争议索赔、 不可抗力和仲裁条件等4

第二节磋商程序进出口业务的贸易磋商一般包括：

询盘、发盘、还盘、接受、签订合同五个环节，其中发盘和接受是不可缺少的基本环节。5交易磋商的一般程序

询盘Inquiry发盘offer还盘counteroffer接受acceptance例：1、PleaseoffernortheastsoybeanlowestpriceFOBdalian;

2、Wecanoffer1000MTnortheastsoybeanlowestUSD200/MTFOBdalian,shipmentfor2005.04,IrrevacableL/Cforpayment;3、Yourcable10THcounter-offerUSD200/MTCIFNewyork;

4、Yourcable12THWeaccepted.

一、询盘（Enquiry、Inquiry）询盘在实务中称为“询价”，在国际商务法律中又被称为“要约邀请”，是指买方或卖方为了洽购或销售某项商品向对方口头或书面探询交易条件的行为。

买方询盘：邀请发盘 （Invitationtomakeanoffer）

卖方询盘：邀请递盘 （Invitationtomakeanbid）7询盘采用的主要词句：

Pleaseadvise……Pleasequote…….Pleaseoffer…….

询盘的法律效力询盘不是每笔交易必经的步骤，对双方在法律上均无约束力。但合同订立后，询盘内容就成为磋商成交文件的不可分割部分，若履约时双方发生争议，同样可作为处理争议的依据。参考价referenceprice价格倾向priceindication以我方最后确认为准subjecttoourfinalconfirmation有权先售subjecttopriorsale

二、发盘（offer）发盘又称报盘、报价、发价，在法律上称为“要约”，是买方或卖方向对方提出各项交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、订立合同的一种肯定的表示，发盘即是一种商业行为又是一种法律行为。

卖方发盘：售货发盘（sellingoffer）

买方发盘：购货发盘（buyingoffer） 递盘（bid）10示例

发盘的定义《公约》第14条对“发盘”定义：

“向一个或一个以上的特定人提出订立合同的建议，如果十分确定，并且表明发盘人在得到接受时，承受约束的意旨，即构成发盘”。构成发盘的四个条件：1、发盘必须表明订约意旨（无保留和限制）；2、发盘人必须向特定人提出；3、发盘的内容必须确定；

4、发盘对发盘人具有约束力；11《公约》第十四条（2）：非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向

发盘必须表明订约意旨所谓“承受约束”是指发盘人于得到受盘人对该发盘接受时，承担按发盘条件与受盘人定立合同的责任。表明“承受约束”的旨意可以是明示和默示两种：明示：offer、firmoffer、quote、book、order、bid、bidfirm、默示：结合磋商的情况、双方确立的贸易习惯或贸易惯例和发盘人随后的行为。12发盘内容确定《公约》第14条规定：“……一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”因此只要列明货物、价格和数量三个交易条件，即认为内容十分确定，其他条件可在合同订立后，按双方之间已确立的习惯做法惯例或按《公约》第三部分（货物销售）予以补充。13发盘内容完整性问题在某些情况下发盘可以省略某些主要交易条件：1、在双方“一般的交易条件”（generalterms andconditions）的协议中已定订明。2、引用先前的往来的函电或先前的合同的某 些条件。3、买卖双方在以前的业务交往中已形成的习 惯做法。4、“敞开价格条件”

《公约》第55条：如果合同已有效订立，但明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反的表示的情况下，双方当事人应视为为已默示地引用订立合同时在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。14

一般交易条件

对每笔交易都适用的一套共性的交易条件，也叫“一般销售条件”或“一般购货条件”。按经营的商品大类或品种分别拟订。主要内容：

1）预防或处理争议（商检/索赔/不可抗力/仲裁等）2）主要交易条件的一般说明（如机动幅度、分批与转运、保险金额\险别\适用保险条款、支付方式、信用证开立和到期时间\到期地点）属于格式条款确认在先具体交易时可作变更。15

发盘有效期规定方法

1、规定最迟接受期限发盘限5日复（投邮生效/到达生效问题）OFFERSUBJECTREPLYFIFTH发盘限5日复到OFFERSUBJECTREPLYFIFTHHERE2、规定一段接受时间（起讫问题和非营业日问题）发盘有效3天

OFFERVALIDTHREEDAY

发盘7天内复

OFFERREPLYINSEVENDAYS16我国对发盘的解释有约束力的发盘（Offerwithengagement）：从发盘的内容看，发盘人有肯定的订立合同意图。俗称实盘（Firmoffer）无约束力的发盘（Offerwithoutengagement）：从发盘的内容看，发盘人有某种保留，并无肯定的订立合同意图。俗称虚盘（Non-Firmoffer），为邀请发盘。注意：邀请发盘与发盘的区别

17《公约》对发盘的分类不可撤消的发盘（Irrevocableoffer）可撤消的发盘（Revocableoffer）两者对发盘人都有约束力，前者约束力更大。

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发盘生效的时间以口头方式作出的发盘，其法律效力自对方了解发盘内容时生效；以书面形式作出的发盘，关于其生效时间，主要有两种不同的观点与做法：

1、是发信主义，即认为发盘人将发盘发出的同时，发盘就生效；2、另一种是受信主义，又称到达主义，即认为发盘必须到达受盘人时才生效。我国执行受信主义做法。”《联合国国际货物销售合同公约》采用“到达生效”的原则。发盘的撤回与撤销1、发盘的撤回英美法认为：发盘原则上对发盘人没有约束力，发盘人在受盘人对发盘表示接受之前的任何时候，都可撤回发盘或变更其内容。大陆法认为：发盘对发盘人有约束力。如《德国民法典》规定，除非发盘人在发盘中订名发盘人不受发盘的约束，否则发盘人就要受到发盘的约束。《公约》认为：一项发盘（包括注明不可撤销的发盘），只要在其尚未生效以前，都是可以修改或撤回的。2、发盘的撤销英美法认为：在受盘人表示接受之前，即使发盘中规定了有效期，发盘人也可以随时予以撤销。大陆法认为：发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其发盘撤销。《公约》认为：在发盘已送达受盘人，即发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前这一段时间内，只要发盘人及时将撤销通知送达受盘人，仍可将其发盘撤销。

发盘的生效与失效《公约》第15条：“发盘在送达受盘人时生效”。发盘的失效有五种情况：1、过了发盘有效期，受盘人未表示接受；2、被受盘人拒绝或还盘；3、发盘人对发盘的有效的撤回或撤消；4、不可抗力；5、发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力或死亡、法人破产；《公约》第15条规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘送达受盘人之前或同时送达受盘人。”《公约》第16条规定：“在尚未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销的通知在受盘人发出接受通知之前送达受盘人。但以下发盘不得撤消：A.发盘注明有效期，或以其他方式表示发盘不可撤销的；B.受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的信赖行事。22

三、还盘（counter-offer）还盘又称还价，是受盘人对发盘内容不完全同意而提出修改或变更的表示，实际上是受盘人以发盘人的地位所提出的新发盘。还盘后原发盘失效。还盘过程可以多次也可以没有，即一次发盘就接受。23

还盘的特点还盘是对发盘的拒绝或否定；还盘等于受盘人向原发盘人提出的一项新发盘；只有受盘人才可以还盘。24

四、接受（acceptance）在法律上称为“承诺”，是买方或卖方同意对方发盘中提出的交易条件，并愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。在接受通知未到达发盘人之前，受盘人可以随时撤回接受。接受通知一经送达发盘人就生效，合同即告成立。此时撤销接受，已属违约行为。25示例构成有效接受的条件1、接受必须由发盘指定的受盘人作出。2、接受必须明确表示：用术语（accept/agree/confirm）或行动表示。3、接受必须在发盘的有效期内传到受盘人：英美法：“投邮有效”大陆法：“到达有效”《公约》：“到达有效”4、接受必须与发盘相符。26“接受”中对发盘条件的变更实质性变更（materialalteration）

如对价格、支付、质量、数量、交货时间或地点、赔偿责任范围或解决争端等的添加、限制或更改。非实质性变更（non-materialalteration）如要求提供某些单据或增加单据份数，提供样品，唛头刷制、包装等。27逾期接受问题逾期接受在一般情况下不能视为有效的接受，发盘人不受其约束。但下述两种情况属于例外：①《公约》第21条第1款规定：“逾期接受仍有效力，如果发盘人毫不迟延的用口头或书面形式将此种意见通知受盘人。”

②《公约》第21条第2款规定：“如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄发的，则该项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形式通知受盘人，他认为他的发盘已经失效。28接受的撤回《公约》采取了大陆法“送达生效”的原则。如果撤回通知于接受原发盘到达之前或同时送达发盘人，接受得予撤回。上海机械进出口公司与巴基斯坦某进口商为买卖上海牌彩电进行交易磋商，双方电传五则：电传一

10月8日巴基斯坦某进口商来电（询盘）INTERESTEDINCOLOURTVSETSHANGHAIBRANDMODEL345PLEASEOFFER出口交易磋商来往电传示例30对上海牌型号345彩电有兴趣请发盘10月10日上海机械进出口公司去电（发盘）YOURSEIGHTHOFFERSUBJECTREPLYREACHINGUSFIFTEENTHCOLOURTVSETSHANGHAIBRANDMODEL345

1OOOSETS

PACKEDINCARTONSOFONESET

EACHUSDOLLARS150PERSETCFRKARACHI

DECEMBERSHIPMENT

IRREVOCABLESIGHTCREDIT

电传二31你8日电传发盘限15日复到我方上海牌型号345彩电1000台纸箱装每箱1台每台150美元CFR卡拉奇12月装即期不可撤销信用证10月12日巴基斯坦某进口商来电（还盘）

YOURSTENTHPRICETOOHIGHCOUNTEROFFERUSD130REPLYFOURTEENTH

电传三32你10日电传价太高还盘130美元限14日复10月14日上海机械进出口公司去电（还盘）YOURSTWELFTHLOWESTUSD140SUBJECTREPLYEIGHTEENTHHERE电传四33你12日电传最低价140美元限18日复到10月16日巴基斯坦某进口商来电（接受）

YOURFOURTEENTHWEACCEPT

电传五34你14日电传我接受某年6月27日，我某公司应荷兰某商号的请求，报出C514某初级产品200公吨，每公吨1950人民币CIF鹿特丹，即期装运的实盘，此后对方一再请求我方增加数量，降低价格，并延长有效期。我方将数量增至300公吨，价格每公吨减至人民币1900元CIF，有效期延至7月25日，荷商于7月22日来电接受该发盘。时值该产品主产区遭灾，造成国际市场价格猛涨，我方电称：“由于世界市场的变化，货物在收到接受电报前已售出”。荷兰商人7月25日来电坚持要按发盘的条件执行合同，否则，提交仲裁解决。贸易磋商案例（上）35我方于7月29日，又以获得新货源为由，重新报给对方200公吨，价格由每公吨1900元（CIF价）调高至2650元（CFR价）。荷商于7月30日来电，坚持我方按原发盘的条件履行合同，否则，以前后报盘的差价赔偿其23万余元的损失。我方在8月2日去电，强调指出我方发盘没有注明“FirmOffer”字样。并说按照中国的习惯做法，“凡国外定单，要以我方最后确认为准”。这项纠纷经过多次电报往返，争论激烈，最后以我方公司承认合同已成立而告终。试问：我方失误在于哪些方面？贸易磋商案例（下）36一方发盘经另一方接受，交易即告成立，买卖双方构成合同关系，在磋商过程中的往返函电，即为合同的书面证明。广义上讲这些证明就是书面合同，但根据国际贸易习惯，买卖双方还要签订书面合同或成交确认书，即狭义的书面合同。第三节书面合同的签订37一、签订书面合同的意义

1、作为合同成立的依据

2、有时是合同生效的条件

3、作为履约的依据二、合同成立的条件合同当事人必须具有签约能力合同必须有对价或约因合同的内容必须合法合同必须符合法律规定的形式合同当事人的意思表示必须真实

1、正式合同（SalesContract）：内容全面,对双方的权利和义务均有明确的规定,包括主要条款(品名、质量、规格、数量、包装、单价、装运港和目的港、交货期、支付方式）和一般条款（保险、商检、争议索赔、仲裁和不可抗力等。可分为销售合同和购货合同。

2、确认书（

confirmation）：销售合同的简化形式，一般只包括交易的主要条件和部分一般条件，分为销售确认书和购货确认书。三、书面合同的主要形式393、协议或协议书（Agreement）

只要内容对买卖双方的权利和义务作了明确的、具体的和肯定的规定，与合同一样对买卖双方有约束力。“初步协议”（PreliminaryAgreement）或“原则性协议”（Agreementingeneral）除外。

4、备忘录（Memorandum）如果买卖双方商定的交易条件，明确具体地在备忘录中一一作了规定，并经双方签字，具有合同性质。“理解备忘录”或“谅解备忘录”（Memorandumofunderstanding）例外。5、意向书（LetterofIntent）：双方当事人为了达成某项协议所作出的一种意愿的表示，对双方没有约束力，仅负有道义上的责任。6、订单（Order）和委托订购单（Intent）：

前者是进口商/实际买方发出，后者是代理商/佣金商发出。经磋商成交后寄来的订单和委托订购单视为国外客户的购货合同或购货确认书，签发前须仔细审阅，及时提出异议。若未经磋商寄来的定单和委托订购单，视为发盘或邀请发盘。41

约首（Head）：合同的首部，包括合同的名称、编号、订约日期和地点、订