第二讲合同的订立

首钢工学院经济管理系赵桂莲

合同法总论1第二讲合同如何成立案例引入：甲房地产开发公司印发了大量的宣传资料推销其商品房，在广告中声称：，一户一梯、户户朝阳、精装修、室内进口大理石地面、立邦漆墙面、落地式门窗、整体厨房、卫生间美国标准卫浴设施。张某看了广告，觉得房子挺不错的，就找到发展商的售楼处，谈妥以后就签了合同。但是房屋交付以后，开发商并没有兑现广告中的承诺，于是张某要求退房。开发商辨称：房屋是经过质监站检验合格的，房屋质量合格且有销售预售许可证，手续都齐全，合同是咱们之间权利义务关系确认的依据。广告内容并没有写进合同里面，也不是合同里面的条款。不同意退房。这样双方就引发了一个纠纷。

2思考问题:商业广告的内容是否属于合同的内容？商业广告的法律性质？合同如何订立？

3第二讲合同如何成立一、合同的内容与形式二、要约三、承诺四、缔约过失责任五、实务指南六、课下案例讨论4一、合同的内容和形式1、合同的形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。52、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。6课堂训练根据合同的内容，设计家具买卖合同或者房屋租赁合同的具体条款7二、要约①含义：要约是希望和他人订立合同的意思表示②构成条件：

（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。③生效时间：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。8注意问题：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告是否是要约呢？要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

9要约与要约邀请的区别

（1）要约是希望和他人订立合同的意思表示，是一个一经承诺就成立合同的意思表示，具有法律约束力。（2）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同，没有法律约束力。

10

讨论：导入案例中的商业广告属于要约还是要约邀请呢？法律依据：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第3条

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。导入案例讨论11三、承诺①含义：承诺是受要约人同意要约的意思表示②构成条件：（1）须由受要约人向要约人作出（2）须在规定的期限内到达要约人（3）承诺的内容必须与要约的内容一致(实质性变更的问题）（4）承诺的方式符合要约的要求③承诺方式：（1）应当以通知的方式作出（2）也可以根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出12④承诺生效时间承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定13

案例：要约和要约邀请的区别

案情：

某市食品公司因建造一栋大楼，急需水泥，基建处遂向本省的青峰水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电。函电中称："我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。"三家水泥厂收到函电后，都先后向食品公司回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格，而建设水泥厂在发出函件的同时，也派车给食品公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达之前，食品公司得知新华水泥厂的所产水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去函电，称："我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。"在发出函电后的第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，建设水泥厂将50吨水泥送到，食品公司告知建设水泥厂，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接收建设水泥厂送来的水泥。建设水泥厂认为，食品公司拒收货物已构成违约，双方协商不成，建设水泥遂向法院起诉。

14问题：1:食品公司向三家水泥厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为?三家水泥厂回函的行为是什么行为?食品公司第二次向新华水泥厂发函的行为是什么行为?食品公司与新华水泥厂之间的买卖合同是否成立?为什么?2:建设水泥厂与食品公司之间的买卖合同是否成立?食品公司有无义务接受建设水泥厂发来的货物?本案中建设水泥厂的损失应由谁承担?15案例分析31、从当事人的意愿角度看，应属于邀约邀请2、从函电的内容是否包含了合同的主要条款看，应为邀约邀请。3、从交易习惯看，也不足以认定被告的函电是邀约。16注意的问题（重点）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。17四、缔约过失责任

（1）、概念：

指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。（2）构成条件有缔约过失的行为当事人有过错；有损害后果的发生；当事人的过错行为与造成的损失有因果关系

18（3）表现情形

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。此外，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

19课堂任务甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。问题：买卖合同是否成立？

甲公司可以要求乙公司承担何种民事责任？20解析买卖合同没有成立。承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

乙的行为构成恶意进行磋商，可要求其承担缔约过失责任。21案例、合同订立过程中形成的损失应当如何主张案情：北京A机床厂经营状况一直不好，为了改善不景气的状况，该厂欲寻求合作伙伴，共同经营畅销产品。1999年10月10日，A机床厂与广州B电子设备公司商定，双方联营生产彩电集成电路板，A机床厂提供厂房及部分资金，B电子设备公司负责提供部分资金、流水线设备及技术。A机床厂需将厂房现有设备先行拆除，以便为将要安装的新流水线设备做准备，双方的资金于同年11月15日前到位，年底前完成设备安装。此后，A机床厂于10月底将现有厂房内的设备全部拆除，并将厂房腾空备用，同时，向银行贷款50万元，期限1年。同年12月初，B电子设备公司称，由于该公司近来经营亏损，资金紧张，投资无法到位，且由于其他原因设备也无法按时安装，提出双方不再合作。A机床厂因已作了充分的准备，故不同意取消合作。此后，B电子设备公司未再理睬。A机床厂诉至法院，要求B电子设备公司赔偿其拆除设备、改建厂房的损失7万元以及1年贷款的利息损失。B电子设备公司称，双方并未正式签定合作合同，故该公司未违反任何约定义务，不应承担任何责任，也无理由赔偿A机床厂的损失，不同意A机床厂的诉讼请求。22案例分析：缔约过失责任法院认为：本案中的B电子设备公司在与A机床厂协商过程中，A机床厂善意信赖合同的成立，并为此作出了履行合同的准备，支出了费用。由于B电子设备公司的故意行为，单方取消了合同的缔结和履行，违反了先合同义务，也违背了诚信原则，并给A机床厂造成了损失，B电子设备公司的行为构成了缔约上的过失，其应当承担缔约过失责任，对A机床厂的损失负有赔偿责任。A机床厂要求其赔偿损失的请求有事实及法律依据，故法院依据《合同法》第42条第3项的规定，判决B电子设备公司赔偿A机床厂为准备履行合同拆除设备、改建厂房的损失7万元以及1年贷款的利息损失。23实务指南在现实生活和司法实践中应注意下列问题1、明确对方当事人的主体资格和缔约能力；2、做到合同内容具体、完整、明确；3、正确区分要约和要约邀请，清楚认识他们在法律上的意义。24课下练习案情：被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年被告返还家乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告也必须为此投入一笔资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，