第三章国际法上的主体

第三章涉外民事关系的主体学习要点：自然人的国籍、住所冲突的解决自然人权利能力和行为能力的法律适用法人的国籍、住所的确定外国人民事法律地位的几种制度第一节自然人一、自然人的国籍自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。在国际私法上，国籍首先是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的一个根据，其次是重要的管辖根据和指引准据法的连接因素。（一）冲突产生原因：由于各国立法对国籍的取得、丧失等采取了不同的原则，以致规定国籍的具体内容多有分歧，结果常常造成一个人同时具有两个或两个以上国籍或一个人不具有任何国家国籍的情况，从而产生国籍的冲突。在国际私法中，前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况则称为国籍的消极冲突。（二）国籍冲突的解决1、国籍积极冲突的解决（1）一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上的通行做法是按照“内国国籍优先的原则”，以内国法为当事人的本国法。（2）当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致。以当事人最后取得的国籍为准，如日本；以取得在先的国籍为准；以取得在后的国籍为准；以当事人住所或惯常居所所在地的国籍为准；以与当事人有最密切联系的国籍为准；2、国籍消极冲突的解决对于国籍的消极冲突，各国立法及实践所采取的解决办法基本一致，一般主张以当事人住所地所在地国的法律为其本国法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。二、自然人的住所（一）住所的概念与分类1、所谓住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。从各国立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成要素，一是在一定的地方有居住的事实，二是有在一定的地方久住的意思。2、现在住所、最后住所、当时住所、原始住所、选择住所、法定住所、旧时住所；（二）冲突产生原因由于各国法律规定存在上述差异和事实认定的不同，所以尽管多数国家主张一个人应该并且只有一个住所，但实际上住所的冲突仍时有发生。冲突的表现有两种：一是积极冲突，一个人同时具有两个或两个以上的住所；一是消极冲突，即一个人无任何法律意义上的住所。（三）住所冲突的解决1、住所积极冲突的解决（与解决国籍的积极冲突相似）依当事人的意思确定；有内国住所又有外国住所的以内国住所优先；以法律关系的性质和该法律关系应适用的法律来确定；具体情形具体分析确定：例如都是外国住所时，则根据其取得的先后判断；同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。2、住所消极冲突的解决对于住所消极冲突的解决，各国主要采取两种办法：其一是以居所或惯常居所来代替住所，即以当事人的居所地或惯常居所地法代替住所地法；其二是以当事人曾存在过的最后住所为住所，如无最后住所，则以居所或惯常居所代替住所。如当事人既无住所又无惯常居所，通常以当事人现在所在地为住所地。三、我国关于自然人国籍和住所的规定有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地法律公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住1年以上的地方。但公民住院就医的除外。当事人的住所不明或者不能确定时，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。第十九条【国籍国法律】依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。第二十条【经常居所地法律】依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。《司解》第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。四、自然人的权利能力和行为能力（一）自然人的权利能力自然人的权利能力是指能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。为了解决自然人权利能力的冲突，对其权利能力的法律适用主要有以下三种做法：1、适用当事人的属人法2、适用该涉外民事关系的准据法3、适用法院地法有关失踪或死亡宣告的法律适用，一般情况下，依失踪人的属人法，但考虑到失踪人国籍、住所、财产情况的不同，各国的具体做法又有所不同：1、依失踪人的本国法2、依失踪人的住所地法3、原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法。4、原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产的，适用内国法。（二）自然人的行为能力自然人的行为能力是指公民以自己的行为取得民事权利和设定民事义务的能力，即实施民事法律行为的能力。各国对自然人行为能力规定的差异主要体现在以下两个方面：1、对成年年龄的规定各不相同2、禁治产制度的规定不同所谓禁治产是指禁止为财产方面的法律行为。该制度是各国为了保护虽已达到成年年龄，但由于能力低下、心智不健全人的利益而禁止其经营自己财产的制度。对自然人的能力的法律适用，国际上通行的原则是依当事人的属人法。但一些国家在适用属人法时，规定了以下例外：1、依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力。2、对不动产的行为能力，适用不动产所在地法。（三）我国关于自然人行为能力的规定我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院《民法通则意见（试行）》第179-181条对此作了三条补充说明：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如果其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。2、外国人在我国境内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。此外，我国《票据法》第97条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无行为能力或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”《法律适用法》第十一条【民事权利能力】自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条【民事行为能力】自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。《司法解释》第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。第十九条【国籍国法律】依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

第二节法人一、法人的国籍各国根据不同的国情，提出了不同的学说，采用了不同的标准，概括起来有以下几种：1、法人成立地说，或称登记地或设立地说2、法人住所地说3、法人设立人国籍说，或称资本控制说4、准据法说5、复合标准说二、法人的住所1、主事务所所在地说，或称管理中心所在地说2、营业中心所在地说3、法人住所依章程之规定说三、我国关于法人的国籍、住所的规定对外国法人国籍的确定，一般采用法人登记地原则。《司解》第十六条人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。最高人民法院《民法通则意见（试行）》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”至于法人的住所，我国《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”最高人民法院《民法通则意见（试行）》第185条又规定：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”四、法人的权利能力和行为能力法人的权利能力是指法人作为民事权利主体，享受民事权利并承担民事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。我国最高人民法院《民法通则意见（试行）》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。五、外国法人的认可（一）含义：外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。（二）它包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人在内国活动。对于前一个问题，应当依法人的属人法决定，后一个问题则应由内国的外国人法来进行审查。因此，一个外国法人要进入内国进行经营活动，必须同时符合其属人法和内国的外国人法所规定的条件。（三）外国法人的认可方式主要有：1．国际立法认可方式即有关国家通过制定国际条约保证相互认可对方国家的法人。2．国内立法认可方式，它可分为三种程序：(1)特别认可程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。(2)概括认可程序，即内国对属于某一外国的法人概括地加以认可。(3)一般认可程序，即内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可。我国对外国法人的认可区分不同情况作了规定。对外国法人常驻代表机构的认可，采用了特别认可程序。对来中国从事投资活动的外国法人，因有关合同都要经过政府批准才生效，故也可理解为采取特别认可程序。对来中国进行货物买卖的外国法人，因没有政府审查批准程序，可理解为采取一般认可程序。（一）含义：指债务人不能清偿到期债权，法院根据申请，债务人的财产按法定顺序和比例分配于债权人的制度。涉外破产是指涉外因素的破产。（二）涉外破产的管辖（属地管辖原则）1、债务人的住所地或营业地；2、破产财产所在地；3、债务人主要利益中心；六、涉外破产（三）涉外破产的法律适用及效力1、法律适用（1）破产要件的法律适用：破产原因是指：债务人进入破产程序的必备要件。包括：破产能力、破产原因、是否须先经申请及申请人的资格、是否现行和解、法院管辖权等。

概括主义：概括规定破产原因，例如：不能清偿、债务超过、停止支付等。我国06年《破产法》第2条：企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依本法规定清理债务。该方式有利于法院灵活处理复杂的破产问题，但易导致法官自由裁量权的扩大；

列举主义:立法列举破产原因；例如债务人欺诈性转让财产、债务人转移财产、债务人向某一个债权人转让其所有财产等行为。这种规定立法技术过于僵硬，不能穷尽各种具体形态，容易遗漏，但可操作性较强。（2）破产程序的法律适用：破产程序一般包括受理、审理、宣告、清算四个阶段（有时包括和解）；有的国家采用破产宣告申请主义、有的采用破产宣告职权主义、多数国家以申请主义为主，职权主义为辅破产程序一般采用法院地法（3）破产财产的法律适用第一、破产财产的范围：①膨胀主义：破产财产包括破产人在破产宣告时所有的财产和破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产，但破产人个人生活必需品、职业或教育用品、祈祷用品、人身损害赔偿请求权、低于一定价值的物品不包括在内。（中国采用膨胀主义）②固定主义：破产财产仅指破产人在破产宣告时所有的或者已经取得的财产，不包括破产宣告后破产人获得的任何财产。第二、法律适用破产财产的范围适用破产宣告地法；动产不动产划分采用物之所在地法；船舶、航空器适用登记地法、工业产权适用权利登记地或权利保护地法。（4）破产债权的法律适用

破产债权：破产宣告前成立的，依破产程序申报并被确认的，只能从破产财产中得到清偿的财产请求权。

法律适用：①适用破产宣告地法；②适用破产财产所在地法；（5）破产管理的法律适用

破产管理包括破产管理人的任命或指定；债权的申报；债权人会议的成立、召开、及其权力；对破产财产的占有、清理、登记、估价、变卖、处理、分配；参与破产财产的诉讼、和解、仲裁；破产企业的注销登记等。

法律适用：依破产管理地法；2、破产宣告的域外效力复合破产制：单一破产制：普及破产主义：内国法院所作的破产宣告的效力对破产人的国内、国外的财产都有法律的约束力。

1、属地破产主义：内国法院所作的破产宣告的效力仅对破产人在国内财产有法律的约束力。2、新实用主义：介于普及破产主义与属地破产主义之间，承认母国法院判决的域外效力，赋予东道国法院一定的裁量权。（四）各国涉外破产的立法与实践1、主流趋势：采用新实用主义，将普及破产主义与属地破产主义结合起来；2、一般原则（1）一方面尽可能将本国的破产宣告效力扩及国外；（2）另一方面在承认外国破产宣告的效力时进行一定的条件限制，主要考虑以下方面：该法院是否具有适当的管辖权；外国破产程序是否已经开始；是否公平对待所有债权人；是否互惠与礼让；不得违反本国的公序良俗；3、司法实践（1）普通转让方法：采用承认外国普通财产转让的规则来承认外国破产，将破产看成向债权人全面转让财产。（2）辅助程序方法：当主要破产程序在外国有效开始后，允许其指定的破产管理人申请在本国开始一个辅助程序，指定一个本国的清算人，管理债务人位于本国的清算财产，然后将这些财产交给外国的破产管理人，以便在外国进行的破产程序中公平的分配给所有债权人。（五）我国之规定2、1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第186条：不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律。3、最早采用属地破产主义，后来采用普及破产主义。2006年《破产法》规定：依照本法开始的破产程序，对债务人在我国领域外的财产发生效力；4、依国际条约或互惠原则或我国公序良俗裁定执行外国法院的破产宣告。1、我国民法通则第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。1980年港商投资4000万港元在深圳经济特区设立一外商独资企业，该公司于1981年在香港向英国的莱斯银团借款3600万港元，并以该公司的所有资产作为抵押。之后，该公司又向南洋商业银行透支2900万港元，并以其公司的资产再次抵押，产生第二抵押之债。此外，该公司还欠香港其他公司款项840万港元。1984年，该公司的主要股东(占股67％)在香港经营房地产生意破产，被享有债权的银行清盘接管。此时，债权人莱斯银团抢在他人之前行使抵押权，它委托马域槽会计楼到深圳向深圳中院提起诉讼，要求接管该公司。问题：(1)应依哪国法律来处理该公司的资产?(2)结合本案例，分析破产的效力问题。某外资企业破产案

第三节国家

在国际社会中，有时国家常以涉外民事法律关系主体的身份参加经济活动。但是，由于国家是主权者，作为涉外民事法律关系的主体有其特殊性，这种特殊性表现在以下三个方面：一、国家及其财产在涉外民事活动中享有豁免权（一）有关国家豁免的理论国家豁免包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。司法管辖豁免就是不得以外国国家作为被告或外国国家财产作为诉讼标的在法院起诉。由于司法管辖豁免主要涉及国家的法律人格，因此称为属人理由的豁免。

强制执行豁免是指对国家所有的财产不能在另一国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施。由于执行豁免主要涉及到国家的财产，故称为属物理由的豁免。此外，即使国家通过明示或默示的方式放弃司法管辖豁免，并不意味着同时放弃诉讼程序豁免和强制执行豁免。（二）根据国家豁免的根据是国家主权原则。各国学说和实践存在着较大的分歧：1、传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理沦；（在一些国家的立法和司法实践中得到贯彻和支持）(1)绝对豁免理论。绝对豁免理论是最古老的国家豁免理论。这种理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。本世纪30年代以来，西方国家渐渐放弃了该理论。但一些发展中国家都支持绝对豁免说。不过，绝对豁免说把国家本身同国有公司或企业在豁免问题上相混合是不妥当的。(2)限制豁免论，又称“职能豁免说”。它产生于19世纪末，主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为。主权行为享有豁免权，而非主权行为不享有豁免权。至于如何区分主权行为和非主权行为，主要有三种标准：目的标准、行为性质标准和混合标准：现在，赞成国家行为性质标准的占多数，在识别国家行为性质上，他们主张适用法院地法。限制豁免论与国家主权原则是不相容的，它把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。

2、第二次世界大战以后，国际法学界出现了废除豁免理论和平等豁免理论。（尚限于理论上的探讨）（1）废除豁免论，产生于本世纪40年代末50年代初。该理论主张废除国家豁免原则，并确认国家不享有豁免是一般原则，在某种情况下所出现的豁免是例外。它不仅反对绝对豁免论，也与限制豁免论所主张的国家享有豁免是一般原则，不享有豁免是例外的观点相反。在立法技术上，它主张采用否定列举式。这种观点只为少数学者所主张。(2)平等豁免论，认为国家豁免是平等原则派生出来的权利，同时又是国家主权的一个实质组成部分；由于国家主权不是绝对的，国家豁免也同样不是绝对的。因此，国家不享有绝对豁免，只享有平等豁免。平等豁免论将国家的司法管辖豁免称为“关于组织的豁免”，而把执行豁免称为“关于资产的豁免”。关于组织的豁免，它主张具有独立经济责任的国有公司或企业不享有豁免。平等豁免说可以说是在绝对豁免说和废除豁免说之间的一种折衷理论，该理论有一定合理性，但还有待于进一步完善。2．我国对国家豁免