第三四章经济法的地位、体系

第三章 经济法的地位授课目的：通过本章学习，使学生了解国内外的主要经济法学说,认识到经济法的地位。讲授方法：课堂理论讲授

第一节经济法的地位取一个调酒器。放进一份商法；用社会法色素使之上色；加进大量的税法和行政法；用一撮民法调味；撒上大量的社会学和政治经济学；随意摇晃，然后作为冷饮，并为这种法律饮料取名经济法。

——C•德马尔莫尔

经济法的地位，或称经济法的独立性，是一个经济法总论研究的难点问题。经济法自产生便是对传统法律体系的“背离”，对传统法律体系的“冲击”和“破坏”。但是，如何对这一法律现象进行解释，既涉及其与一些法律领域的关系，又涉及其自身体系的构建。一、对传统法律部门划分的反思（一）法律部门划分的意义便于学者们在法学研究过程中的分工与合作，有助于法学研究资源的高效配置和利用；有助于立法者设计法律体系和制定立法规划；有助于执法、司法机关具体的法律适用。（二）法律部门划分的特征1、历史性法律部门的划分是一个历史范畴，具有鲜明的历史性或时代性。古代-------不存在近现代------产生2、相对性法律部门的划分只是大陆法系所沿袭的固有传统，并不具有普适性。英美法系没有部门法概念，更没有明确的法律部门理论。但不能否认英美法中没有法律的分工。3、主观性法律部门划分较强的功利性和目的性，决定了部门法理论在很大程度上是一个主观选择的问题。《牛津法律大辞典》中“法的分类”词条中这样写道：“在任何一个已有合理的、成熟的理论和已形成内容丰富的原则和规则的法律体系中，法学家为了评注和研究的方便，总是把所有规则分成一定数量的部门和次部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组……任何划分方法是否适合于所有的法律体系是值得怀疑的。在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。”（三）法律部门划分的标准在围绕经济法地位的讨论中就形成了关于部门法划分标准的三类观点：（1）一元说。主张法部门的划分只能以调整对象为标准。（2）二元说。主张以调整对象标准为主，辅之以调整方法。（3）多元说。主张多元标准并行。

研究经济法是一个独立的法律部门应从多角度出发，既要在理论上立住脚，又要在实际生活中行的通，故可以从调整对象、法域划分上、法律专业分工上、法律的优化调整上、主导理念取向上或者法益保护上考察并划分法的部门。--------肖江平：《中国经济法学史研究》，人民法院出版社2002年版。附（参考书：王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版）（四）经济法对法律部门理论的挑战在近现代，经济活动和社会关系的复杂化和立体化，日益要求法律思维和法律调整的综合化、具体化和统一化。随着新兴法律学科如环境法、经济法等大量涌现，部门法理论的局限性逐渐凸显，各新兴法律学科尤其是经济法根本无法镶入原有的法律体系中。

经济法这一新兴、后发的法律现象，以其新颖性和活力突破了法律部门之间旧有的疆界，冲击了对法律的古典划分方法，与大多数法学家固有的保守主义立场产生尖锐的冲突。参见[美]丹尼斯•特伦：《商法与经济法》，载《法学译丛》，1986年第4期。因此，批评、否定之词比比皆是，甚至不乏言辞激烈之语：“立法实践表明，我国已初步建立起宪法统率下的六大基本法体系。与此相适应，我国的法学体系应当是：民商法学、民事诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法学、宪法行政法学、行政诉讼法学，另外再加上理论法学（法理、法史）和国际法学，即八个部门法学，而经济法学是到处挖其他法律部门‘墙角’的‘大杂烩’，是我国完整的法律体系的‘破坏者’。”参见刘春茂：《中国法律体系和法学原理》，法律出版社1997年版，第9-14页。可见，对经济法的激烈反对，深刻地体现了大陆法系的局限性和刻板性。

经济法的出现和持续发展破坏了原有法律体系内部的和谐均衡，使部门法范式的合理性受到怀疑。经济法现象证明了，传统法学已经受到社会发展所带来的制度更新和观念更新的挑战。第二节经济法是一个独立的法律部门一、原因（一）有特定的调整对象范围（二）区别于其他法律部门的调整对象二、否定观点的评析（略）第三节与相邻法律部门的关系——独立性的外部问题一、经济法和民商法二、经济法与行政法三、经济法与国际经济法经济法总论16一、经济法与民商法的比较联系：对象交叉；概念借用；市场经济基本法。区别：调整对象的差异；法律本位的差异；（个人、私权、自我救济）调整方法的差异。民法的形式公平与经济法的实质公平经济法总论17民法的形式公平与经济法的实质公平的区别与联系民法的公平主要是形式公平，意味着机会平等：1、社会资源平等地对市场主体开放；2、竞争的起跑线均等；3、市场主体同等的不受歧视；4、市场主体平等地拥有实现其经济目的的手段。是以平等而求得形式公平。经济法上的平等是在承认经济主体的资源和个人禀赋差异的前提下而追求的结果平等。是以不平等而求得实质平等。是差别原则在现实中的运用。二者在调整市场经济关系，实现市场公平交易中都起到重要的作用。民法（静态的市场关系）；经济法（动态的整体的市场关系）。民法是通过意思自治保证实现交易的公平；经济法是通过限制意思自治实现交易公平。经济法总论183.3.2经济法与行政法的比较联系：对象交叉；概念借用；管理法，国家职能法治化。区别：调整对象的差异；法律本位的差异；法律宗旨的差异；（限制政府权力、规范政府行为、明确政府责任）调整方法的差异。经济法总论193.3.3经济法与国际经济法的比较联系：现代法；对象交叉；职能互补。区别：调整对象的差异；法律渊源的差异；调整目标的差异；调整方法的差异。

第四节经济法的法域属性1、公法与私法在现代市场经济的发展过程中，“私法的公法化”和“公法的私法化”已成为当代重要的法律现象，产生了一些界乎于公、私法之间和跨部门的综合性法律，这恰是属于经济法的领域。“公法和私法概念的相互渗透就是经济法的精髓”。-----金泽良雄2、政府与市场经济法是在资本主义社会，为了以“国家之手”（代替“无形之手”）来满足各种经济性即社会协调性要求而制定之法。或者说，是为了填补因市民法的自动调节作用的局限所造成的法律空白状态而制定的法律。（金泽良雄）3、体系核心从经济法内部体系构成出发，认为经济法是以反垄断和反不正当竞争为中心内容的法律部门。4、普遍经济利益经济法是旨在保证在特定时刻和特定社会中的国家和私人经济代理人的特殊利益和普遍经济利益之间的平衡的规则的总称。（法国：罗伯•萨维）5、纵横统一纵横统一说是20世纪50年代末期出现的、以B•B•拉普捷夫为代表的“现代经济法学派”所坚持的基本理论观点。认为社会主义社会的所有经济关系都是统一的。因此，调整横向经济关系和垂直经济关系的规范，组成一个统一的法律部门——经济法。（二）中国经济法的学说和流派1、否定说（1）综合经济法论即认为经济法是分属于其他部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。（王家福：《综合经济法论》，载《中国经济法诸论》）（2）学科经济法论即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的法律学科。（佟柔：《学科经济法论》，载《中国经济法诸论》）（3）经济行政法论认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。（梁慧星：《经济行政法论》）2、肯定说（1）旧经济法诸论（2）新经济法诸论（1）旧经济法诸论纵横统一说认为经济法调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系。（陶和谦）密切联系说认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。（杨紫烜）（2）新经济法诸论经济协调关系说认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系，包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系。（杨紫烜）需要干预经济关系说认为经济法调整需要由国家干预的经济关系，包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系。（李昌麒）国家调节说认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家为一方的社会关系，包括市场障碍排除关系、国家投资经营管理关系和宏观调控关系。（漆多俊）新纵横统一说认为经济法调整经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系。（史际春、邓峰）社会公共性说认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系，包括市场管理关系、宏观经济管理关系和对外经济管理关系。（王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版）（三）争议与评价

1、争议经济法所反映出的经济现象具有广泛性、多样性、变动性特征，导致解释经济现象的法律也复杂多变。经济法学内部从概念使用到文字表达都是自说自话，难以统一。经济法学界通常使用的“经济法”一词的指称对象，大体包含以下几种：经济法指称经济法学，是经济法学的简称，即“以经济法为研究对象的法律科学”。经济法指称学科经济法，法律学科的一种，研究各种性质法律如何相互配合，对所有的经济关系进行调整。经济法指称形式意义上的经济法，即民法、行政法之外，具有经济内容的法律；强调经济法只需具备法律形式和经济内容即可，而无需考察这类法律有无共同的、内在的规定性。经济法指称部门意义上的经济法，即根据传统部门法划分的法学理论，强调经济法是与民法、行政法相对应的并与之平级的一个独立存在的部门法。经济法指称观念意义上的经济法，即是认为实际上并不存在一个体系化的经济法和经济法法规群，体系化的经济法只存在于观念层面，经济法规实际上是分散的，彼此之间并无层次、统领、支配、服从关系，它不是作为一个系统而存在，体系化的经济法只是我们观念上的想象。经济法指称本质意义上的经济法，即认为经济法不仅仅具备法律的形式和经济的内容的外观，而且更为重要的是，它有其内在的、本质的规定性。总结：经济法一词在其被使用时，其指称对象是多种多样、富有歧义的。２、评价（1）定义大都过于狭隘把对存在于某一特定场合的具体的经济法现象看成人类社会普遍的经济法现象。（2）缺乏共同的语境使用的术语来源不同、含义差别较大，造成概念使用的混乱，人为地割裂了经济法的整体性和统一性。（3）研究方法僵化以概念法学的思维追求构建突破概念法学的新兴学科的目标，研究方法陷入困境。总结：（1）从学术史角度看，经济法是现代市场经济的产物。（2）在立法目的上，经济法以保障社会公共利益为目的。（3）从功能角度看，经济法通过对社会经济生活的规制与调控，实现社会经济的可持续发展，体现了国家对微观经济层面和宏观经济层面的干预。综上，经济法的定义可表述为：

经济法是在现代市场经济条件下，国家为保障社会公共利益，实现社会经济的可持续发展而干预经济运行的法律规范的总称。参考文章：欧阳明程：《整体效益：市场经济条件下经济法的主导价值取向》，载《法商研究》，1997年第1期莫俊：《现代经济法的价值取向》，载《甘肃政法学院学报》，1998年第3期。徐士英等：《经济法的价值问题》，载《经济法论丛》（第1卷），中国方正出版社1999年版，第33-38页。第四章经济法的体系第一节经济法体系的概念一、研究经济法体系的概念以承认经济法的存在为前提二、怎样理解经济法体系的概念（一）经济法体系是由经济法部门组成的有机联系的统一整体。（二）组成经济法体系的经济法部门是多层次的。（三）组成经济法体系的经济法部门使门类齐全的三、经济法体系的概念与相关概念的关系（57-61）（一）同经济立法体系的关系（二）同调整或主要调整经济关系的规范性文件体系的关系（三）同社会主义市