检察系统民诉培训

大家好！

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——河北经贸大学法学院吕中/p>

法律需要被信仰——否则她形同虚设！【2013】民事诉讼法修改若干问题

内容：

2013年修改八个方面十三个问题

【2013】民事诉讼法修改若干问题

1982——试行

1991——实施

2008第一次修改，主要涉及审判监督和执行。

2013第二次修改，涉及70多个条文；建立许多新制度，修正不少旧制度，反映了我国民事司法制度的新发展，将进一步推进民事司法的公正和高效。

2013年修改八个方面一、强化诉权保障

1、立案保障以往——法院对敏感案件，“三不”原则：不收起诉材料、不出书面裁定、不予立案。现在——要求保障起诉权利——不立案应当制作裁定书。要求法院彻底改变长期存在的该立不立、不立不裁的现象。

2、重视诉权的具体保障

限制了管辖权的下放；在简易程序中保障当事人陈述权利；严控发回重审条件和次数；再审案件原则上上提一级审判。

二、强化当事人之间的对抗

在很多方面体现了立法者态度：促使中国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义转变。比如：规定了在审前的证据交换；强调证人和鉴定人出庭接受质证；强调尊重当事人的程序选择权；强调二审公开开庭审判。

三、强化诉讼契约

以往诉讼契约的体现——协议管辖。

本次修法：扩大协议管辖范围；增设应诉管辖；当事人协商确定鉴定人；当事人可约定适用简易程序；对调解协议可共同申请司法确认等。

四、建立民事诉讼诚信机制规定诚实信用原则。禁止恶意诉讼与恶意调解。增设第三人撤销之诉。加大诚信履行裁判的责任：对执行中隐匿财产的行为可发搜查令；对因受欺诈、胁迫而达成的执行和解协议，可根据当事人申请恢复执行；继续规定虚假报告财产的惩罚制度和征信系统记录制度。

五、强化民事诉讼程序的多元解决机制开庭前案件分流:

没有争议的案件，可转入督促程序；开庭前可调解的应及时调解解决；

增设新的诉讼制度：公益诉讼小额速裁司法确认实现担保物权案件的程序等。

六、强化调解强调调解是立法传统。调解优先、调判结合，将社会调解和司法调解有机地衔接，凸显民事司法中国特色。规定了立案调解、审前调解、对调解书的依职权再审和检察院对调解的监督等。

七、强化诉讼效率确立举证时效制度。增设了小额诉讼程序。申请再审的一般时限，（两年）——六月；明确法院审查再审的时限为三个月；检察院审查申诉的时限为三月。

八、强化民事诉讼检察监督加强检察监督尤为重要和迫切。检察监督权在民事诉讼中的强化，将有利于化解、缓和和克服司法实践中愈演愈烈的诸多难题和困境。比如：起诉难、执行难和诉讼效率低下、强制调解以及法官违法违纪等问题。【2013】修改——13个具体问题：

【1】恶意诉讼（诉讼欺诈）

是指当事人隐瞒事实，恶意串通，骗取法院调解书，或致法院作出错误裁判，谋取非法利益、侵害他人合法权益的诉讼行为。如：虚构夫妻共同债务在离婚诉讼之前或过程中，一方为了获得更多的财产，与朋友串通，虚构夫妻共同债务，让朋友起诉他还款100万或举证这100万“债务”……。

一、恶意诉讼的特征31、主观上为恶意；

2、形式上是依法定权利和程序来诉讼

3、实施了欺诈诉讼行为并造成了一定的损害结果。致使法院作出错误裁判，或骗取调解书，损害他人权益以谋取非法利益。

4、欺诈行为与损害结果之间有因果关系。

二、恶意诉讼规制：民诉法作出相应规定3:

1、规定诉讼诚信原则

2、驳回其请求、罚款、拘留直至追究刑责。

3、受侵害人可提起撤销之诉。

——已建构较为全面的规制恶意诉讼的程序体系。

虚假诉讼——是否构成诈骗罪：最高院和最高检司法解释都倾向于不按诈骗罪处理。刑法有“妨害司法罪”：

妨害作证罪帮助毁灭、伪造证据罪打击报复证人罪

非法处置查封扣押冻结财产罪

【2】公益诉讼十几年来关注的话题。修改亮点，回应社会诉求。

——为公益诉讼立法，是我国民事司法改革的一项重要成就。

一、公益诉讼的范围:

因环境污染以及侵害消费者合法权益等损害社会公共利益的行为所发生的纠纷属于公益纠纷。其他纠纷——没有明确规定。“等”——兜底条款，为以后立法和司法扩大解释留下空间。

理论上：公益纠纷主要包括:1、因环境污染引发的纠纷;2、侵害众多消费者权益所引发的纠纷;3、国有资产流失所引发的纠纷;4、其他侵害公共利益所引发的纠纷，如违法收费，对学校周边环境造成精神污染的行为引发的纠纷，不正当竞争等行为引起的纠纷等。

二、公益诉讼特征:1、原告是法定的不特定主体。

2、诉讼请求具有公益性。

3、具有预防性功能。不以实际损害为前提，目的及时制止违法行为，防范损害后果发生或进一步扩大。

4、国家干预较强。处分权受限制。如不得随意撤诉、和解。

三、公益诉讼的主体资格

…法律规定的机关和有关组织。

——笼统、模糊。只有海洋环境保护法中明确规定：海洋行政主管部门可以就海洋环境污染事件提起公益诉讼。

“机关”：只能理解为人民检察院、行政机关。

行政机关提起公益诉讼优势：

1、收集证据的能力比较强：掌握环境监测、检验、评估、现场检查记录等信息资料；

2、行政机关起诉，表明政府支持，法院的阻力相对较小。但：行政机关既行使行政管理权，又使用司法权做原告，在法理上说不通。

检察院提起公益诉讼优势：

1、检察机关是国家和社会公共利益的代表者、维护者；

2、检察机关在收集证据和诉讼能力等方面具有明显优势；

3、现行法有依据。刑诉法：当国家、集体财产因犯罪行为遭受损失时，检察院在公诉时可提起附带民事诉讼；

4、检察院已积累了公益诉讼的经验。

有关组织：社会团体与组织，是公民因某些利益诉求或共同追求形成的集合体，其具有公益诉讼的主体资格也合乎逻辑。但：我国“有关组织”众多，社会团体（约25万个）、民办非企业单位（约20万个）、基金会（约2000个）。有必要通过司法解释对可以起诉的有关组织的范围进行限制。

起诉主体竞合的处理：检察院、行政机关、有关组织都有提起公益诉讼的资格，对于发生竞合的公益诉权之间冲突的处理，必须未雨绸缪：实践中：法院应将检察院、行政机关当做第一顺序主体，有关组织为第二顺序。

四、公益诉讼管辖法院由侵权行为地或被告住所地中院受理。为了统一裁判尺度，对公益诉讼应该集中管辖，对同一损害社会公共利益的行为，同一原告或不同原告向两个以上法院起诉的，后立案的法院应将案件移送先立案的法院。海洋环境公益诉讼案件，由海事法院专门管辖。

五、关于公益诉讼诉讼请求预防性诉讼不作为之诉或撤销之诉诉讼请求仅为要求被告停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复原状等作为或不作为请求，一般不得提出损害赔偿请求。

赔偿之诉在举证责任、赔偿数额、赔偿金归属问题等方面存在较大的审理难度。

六、诉讼费用有分歧：免——鼓励；交——防止滥诉。在没有出台特别规定之前，诉讼费用仍应统一执行国务院《诉讼费用交纳办法》等一般规定。【3】管辖等制度变化一、协议管辖条件：

1、案件——合同纠纷+其他财产权益纠纷；

2、法院——被告及原告住所地、合同履行地、签订地、标的物所在地和其他有实际联系地点的法院；

3、形式——书面合同；

4、限制——不违反级别和专属管辖。

二、应诉管辖条件：

1、当事人未在答辩期内提出管辖权异议；

2、当事人应诉答辩；

3、不违反专属管辖和级别管辖的规定。

当事人既提出管辖权异议又应诉答辩的，不能视为应诉管辖。

三、管辖权移转实践中，少数法院无视立法精神，随意下放案件，规避上级监督，侵害当事人的诉讼权利，导致地方保护严重，也影响了法院的声誉。

下放性转移——限制——审批：

——上级有权审理下级管辖的一审案件；确有必要将本院管辖的一审案件交下级审理的，应报上级批准。

“确有必要”——理解3：

1、涉众案件。为贯彻中央化解社会矛盾工作重心下移的要求，涉众案件可交下级审理。

2、区域性、行业性案件，主要是一些群体性、类型化的案件。这类案件必须依靠当地政府解决问题，下移管辖，有利于矛盾的化解。

3、因企业破产衍生诉讼案件是指衍生诉讼的劳动争议、小额债权诉讼等案件。这类案件若全部由中院一审，高院二审，不经济，也不利于矛盾的化解。

案件无论“上调”还是“下放”，都是对级别管辖权的变更，应慎用。管辖权转移不能自行决定——批准。程序：书面报请审批，上一级应在十日内作出是否同意的书面裁定书。当事人不服裁定可上诉。

四、电子送达：优势：及时，瞬间；成本极低。

两种主要途径：传真+电子邮件，不限这两种，即“能够确认其收悉的方式”。邮件是一对一、不公开，能留下证据固定和保存。适用范围不能任意扩大，如不能用微博、电话送达。判决、裁定和调解书不能用电子送达。

【4】小额诉讼程序小额诉讼，一审终审，是简易程序的再简化，目的是提高诉讼效率。

诉讼成本低廉，裁判过程简单，方便当事人诉讼，有助于人民群众接近司法，有利于法院节约司法资源。（一）小额诉讼案件范围适用事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。

一般来说下列小额案件适用该程序：

1、买卖合同纠纷、借款合同纠纷、租赁合同纠纷和服务合同纠纷案件；

2、身份关系清楚，仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷案件；3、责任明确，损失金额确定的交通事故和其他人身损害纠纷；

4、水、电、气、热力合同纠纷案件；

5、银行卡纠纷案件；

6、劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金等案件的给付数额和时间上存在争议的劳动合同纠纷；

7、劳务关系清楚，仅在劳务报酬的给付数额和时间上存在争议的劳务合同纠纷；

8、其他金钱给付纠纷。

下列案件，不适用小额诉讼程序：

1、涉及人身关系争议、财产确权争议的案件；

2、追加当事人或提起反诉的案件；

3、涉及知识产权的案件。（二）小额大小各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下

据国家统计局数据，2011年全国城镇单位就业人员年平均工资为41799元，按30%计算，全国多数省区市的小额诉讼标的额为1.2万元左右。

（三）必须释明在开庭前应以书面《小额诉讼须知》等方式告知适用条件、审判组织、审理方式、一审终审、申请再审权利等重大事项，并要求当事人对《须知》签收。当事人可提出异议申请，如果异议成立，可适用简易程序或普通程序。异议不成立的，裁定驳回申请。

（四）审理程序简化通知开庭不必提前三日，不必传票，但通知过程应有书面材料入卷。通知时，可要求当事人携带证据及证人，争取一次开庭，当庭宣判，当庭送达。当事人有正当事由不能到庭时，经对方同意，可利用视频技术开庭。-（四）审理程序简化

庭审可不受开庭顺序限制。当事人申请利用视频技术等方式询问证人理由正当的，可准许。

开庭时间：可根据当事人的共同申请，在晚间、或法定节假日进行。

开庭地点：可到当事人工作场所、住所地或争议发生地等进行。

（五）程序转化一个月内审结。经批准，可延长审限至三个月；如经审理发现当事人诉请涉及人身关系争议、财产确权争议等金钱给付之外的争议，案情复杂，不宜适用小额程序的，经批准，可裁定按简易程序审理或转入普通程序。【5】调解协议司法确认程序是指当事人的民事纠纷，经调解组织调解达成协议后，由双方共同到法院申请确认调解协议的法律强制执行力的一种非诉讼程序。为多元纠纷解决机制提供司法保障。

人民调解是民间的纠纷解决方式。实践中，当事人漠视所达成的调解协议现象比较突出，“空调”与“白条”，直接折损了人民调解机制的权威与公信力，通过立法提升人民调解的效力层次乃是当务之急。（一）管辖

调解组织所在地基层法院（二）申请程序

1、主体：双方共同申请。一方申请，对方同意的，视为共同提出。

2、申请期限：调解协议生效之日起三十日。

3、申请形式：书面或口头

4、递交材料：司法确认申请书、调解协议、身份证明或营业执照、与调解协议相关的权利证明等材料等。（三）申请确认的调解协议范围：两种理解:

一、只有2010年《人民调解法》和其他法律明确规定可申请司法确认的调解协议；二、除以上，其他行政法规、地方性法规、行政规章等规定可以确认的调解协议。如：2009年最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》：

经行政机关、商事调解组织、行业调解组织或其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可申请法院确认其效力。

该规定将所有具有相应资质的调解机构主持达成的调解协议都纳入确认范围。

不属于申请司法确认的情形包括：

1、不属于法院受理民事案件的范围或不属于本院管辖的；

2、确认身份、收养、婚姻关系的；

3、劳动争议调解协议；一方不履行调解协议的，另一方可申请劳动仲裁；因拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金达成调解协议，用人单位不履行的，劳动者可申请支付令。

4、涉及适用特别程序、公示催告和破产程序审理的纠纷。

——法院应在三日内作出不予受理决定书并及时送达。

（四）关于司法确认案件的审查问题

1、审查方式形式审查和有限实体审查相结合。由一名法官审查。对案情复杂或标的额较大的案件，应通知双方到庭询问，采取必要的实质审查和证据调查。

2、审查内容调解协议是否违反自愿原则是否显失公平调解员是否与案件有利害关系调解协议是否违法或损害公序良俗

3、裁定：

符合条件的，在审查申请书、调解协议、有关证明材料基础上作出确认调解协议有效的裁定书。

（五）司法确认案件裁定书效力

裁定调解协议有效或裁定驳回申请。不得上诉、申请复议和申请再审。驳回申请的，当事人可再次通过调解、诉讼等途径解决纠纷。确认调解协议有效的裁定有强制执行力。关于案外人救济的问题，可以参照撤销之诉的规定执行。【6】案外人撤销之诉

…第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明生效的判决、裁定、调解书内容错误，损害其民事权益的，可自知道或应当知道其权益受害之日起六个月内，向作出生效裁判的法院提起诉讼。1、立法目的及影响对案外人进行权利救济，遏制恶意诉讼和虚假诉讼。但：要重视其对生效裁判稳定性带来的冲击，慎重把握适用条件和审理程序。

2、提起撤销之诉的主体原审诉讼当事人之外所有人，即案外人。包括遗漏的必要共同诉讼人。3、诉讼主体：撤销申请人与被申请人撤销之诉是对生效裁判提起的新诉，与申请再审有相似之处，都是请求对原生效裁判错误的纠正。两者区别：再审之诉是请求调整原审当事人之间的权利和义务，撤销之诉是撤销原判中损害案外人合法权益的判项。4、撤销之诉的受理条件5

一、要求：有证据证明不归责于本人的事由未参加原审诉讼；有证据证明原审当事人之间恶意串通、虚假诉讼。二、提出理由：认为原审裁判损害其合法权益，该裁判对其实现合法权益形成障碍，无法通过另诉方式解决。

三、提出期限：六个月内。“知道或应当知道”是时间起算点，需证据。四、具体请求：即请求撤销哪些内容或判项。五、管辖法院：作出生效裁判、调解书的法院。5、案外人依照审判监督程序处理的情形无需参加原审诉讼的案外人，发现其物权被生效裁判处置，可向原审法院申请再审，该院发现确有错误的，应按审判监督程序处理。与撤销之诉的适用范围不同。其主要是处理案外人的物权被生效裁判误列为裁判主文的情形。

【7】实现担保物权案件程序是指在债务人不履行债务时，担保物权人依法申请法院将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式，使其债权得到优先受偿的程序。目的是为了保护担保物权人的合法权益，便利担保物权的实现，节约诉讼资源。

担保物权的实现方式：

民法通则和担保法规定，双方协议不成的，抵押权人只能通过诉讼实现，程序复杂且时间较长，不利于债权保护。

其他立法早已明确规定对担保物权的实现可以通过非诉讼方式实现：

19991001合同法：对建设工程价款的支付问题：发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付---

逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可申请法院将该工程依法拍卖。20071001物权法规定：抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可请求法院拍卖、变卖抵押财产；出质人可请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可请求法院拍卖、变卖质押财产；债务人可请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可请求法院拍卖、变卖留置财产。

物权法等未对具体程序作出规定，原民诉法等程序法中也未有相应规范。现法对申请主体、管辖法院等问题作出了规定，但对“法院裁决标准、如何收费”等问题还是没有规定。

【8】行为保全与临时禁令是因为当事人一方的行为或其他原因，使将来判决难以执行或造成当事人其他损害的，法院根据对方的申请或依职权裁定，责令一方作出一定行为或禁止其作出一定行为的保全措施。

一、行为保全

功能：

弥补财产保全制度的不足。

行为保全的前提:

因债务人的行为可能影响债权人权利实现，不及时阻止该行为，或不及时实施某行为，以后的判决就难以执行，或债权人的权利就会继续遭到损害。

行为保全两种类型:

确保型+制止型确保型——以保证本案判决的执行为其基本功能。

制止型——以防止造成其他损害。“其他损害”，是指诉讼请求以外的其他合法权益遭受损害。

如，因家暴而起诉离婚，受害人担心暴力升级，在诉前或诉讼中申请法院发布民事保护令;

如，劳动者在追索报酬的诉讼中，因担心单位打击报复将自己辞退或降薪，申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。

二、判前禁令：判决前临时性制止侵害临时禁令在我国知识产权法和海事诉讼法中已有相应规定。在知识产权侵权案件中，及时制止侵权行为通常比事后赔偿损失更为重要。侵权行为具有持续性，而从起诉到执行，时间可能较长，如不及时制止侵权行为，可能导致侵权损失的进一步扩大。商标法、专利法等对诉前停止侵犯知识产权行为早就有规定。

2001年，最高院分别出台：

《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、

《关于诉前停止侵犯注册商标专用权新闻给和保全证据适用法律问题的解释》。权利人可向法院申请临时禁令，由法院裁定对方立即停止生产或销售相关产品或暂停某种经营行为。【9】民事证据制度（一）证据种类

电子数据：是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制的，能够证明案件事实的数据。电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票、电子文章、电子邮件、短信、光盘、网页、域名等都可以是电子数据。

QQ、MSN聊天记录、微博、私信都可做证据（二）举证时限制度明确规定举证时限以及举证迟延的法律后果。规定当事人应及时提供证据。标志着我国民事诉讼法典正式确立了证据适时提出原则。举证时限:

从严格规定到缓和适用：

1991：随时提出——有利于发现实体真实——诉讼延迟，降低效率，损害对方权益。

2001《证据规定》明确了举证时限，逾期举证的，法院不组织质证。证据逾期——失权后果——过于严苛，由此使判决结果背离实体真实的可能性大增，裁判的正当性受到质疑。2013举证时限制度的内容:1、设定了适时举证义务。尽可能减少非效率的、不合理的拖延。两个要求:

一、法院指定了期限的，当事人应在指定的期限内提出证据。二、没有指定举证期限的，当事人应根据诉讼的状况，诚实而不拖延地提出证据。2、举证期限的确定：举证期限由法院指定，未规定举证的最短期限。指定举证期限应考虑收集证据的难易程度，确定相对宽松的时限。在举证期限内提供证据确有困难的，可申请延长期限。未规定协商确定举证时限。如果当事人能协商举证期限，且不致造成诉讼拖延，应尊重当事人的选择。3、逾期举证的法律后果：当事人有说明逾期理由的义务，如理由不成立也并非一律认定证据失权，而是可选择适用制裁方式：不予采纳证据；采纳证据但同时给予训诫或罚款。

法院根据实际选择适用后果模式，有利于实体公正。

4、逾期理由应从宽认定：当事人先说明逾期理由，拒不说明或理由不成立的才产生相应的法律后果。

依据立法意图，对逾期理由应从宽认定，即只要存在合理事由，主观上不具有拖延诉讼的故意或重大过失，便可认定理由成立。

适用证据失权后果应考虑因素：证据失权是最严厉惩罚；训诫或罚款则是强制措施；实践中应综合考虑：当事人取证的难易程度、是否有律师代理、当事人主观故意或重大过失的程度、法院是否已尽释明义务，就举证范围及后果等作了充分说明等。（三）证人制度旧规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经法院许可，可提交书面证言。旧法：前后矛盾，义务作证——例外情况，使本条法律权威大打折扣。“确有困难”没有明确，使证人易找借口逃避出庭。

现法：凡知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。法院依法通知，证人应当出庭作证。

有下列情形，经法院许可，可通过书面证言、视听传输技术或视听资料等方式作证：

（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”证人支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉方负担。当事人申请证人作证的，当事人先垫付；法院通知证人作证的，由法院先垫付。

解读现法：

1、将证人作证义务单列为一条，强化作证义务。

2、“意思”，符合民法的习惯用语，体现证人自由表达意思。

3、明确证人不出庭的条件，并增加了证人不能出庭而采取其他作证方式的方法。-4、规定证人出庭保障：解决：经济利益+人身保障。必要费用及误工损失，由败诉方负担。当事人申请——先行垫付；法院通知的——法院垫付。打击报复证人罪：刑法第308条，对证人进行打击报复打击报复的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（四）鉴定意见

鉴定人在帮助法院审查事实和证据扮演着重要角色。实践中法官常常依赖鉴定结论而直接作为裁判依据。鉴定结论似乎有准司法性质。鉴定结论——鉴定意见

——有利于防范实践中鉴定人自作判断、以鉴代审。有利于保障和促进审判公正。

旧法：对鉴定人的定性是法官的助手，帮助法官查明事实；现在:

则是作为证人，鉴定意见必须经过质证才能决定是否采信。提出鉴定是当事人承担举证责任的体现，鉴定意见与其他书证、物证、证人证言等一样，是一般的证据形式。

启动鉴定程序：

2001年《证据规定》已经赋予了当事人启动鉴定权利。必要时法院才依职权启动。现法:

在立法上规定了当事人申请启动鉴定的权利。有利于提高当事人搜集证据的积极性，提高了诉讼的公正性。

鉴定人：是具备资格的、经协商或指定或委托的自然人，而非鉴定机构。强调“人”而弱化“单位”的作用。明确责任主体，增强鉴定人的责任心。鉴定人主要通过当事人协商来确定。尊重当事人的意愿，可消除当事人对法院的不信任，有利于纠纷的解决。

鉴定人出庭率过低能否改变：

《若干规定》规定了鉴定人应当出庭，但没有规定法律后果。现法：只有鉴定人出庭接受当事人的交叉询问,完成鉴定意见的质证程序，鉴定意见才可能成为有效的证据。现法有利于促使鉴定人出庭，但实践中不容乐观。如医疗事故的鉴定是由医学会组织多名专家鉴定，属于集体意见，专家都不愿意出庭作证。怎么办?鉴定人出庭费用如何解决?

重复鉴定必然增多，先后意见不一致,法官如何采信?

这些问题有待司法解释。

（五）证据保全

（六）明确规定证据签收制度规定法院对于当事人提交的证据材料，应当予以签收注明。既避免了证据材料的遗失，也避免了当事人与法院之间发生争议。（七）证据种类排列顺序旧法顺序：书证物证视听资料证人证言当事人陈述鉴定结论勘验笔录现法：

当事人陈述书证物证视听资料

电子数据证人证言鉴定意见勘验笔录

排位顺序，含义：以书证和物证为首的排列顺序，是法官职权主义的体现，强调法官职权调查。强调客观真实。以当事人陈述为第一顺序，是审判模式由法官职权主义向当事人主义转变的体现，强调法官判案要更多依赖当事人直接举证。【10】裁判文书公开制度“判决书和裁定书都应当写明裁决的结果和理由，民众可查阅生效判决裁定”。划时代的意义！裁判文书的公开是审判公开、阳光审判的体现。裁判文书公开，倒逼法官释法说理，对于提高审判质量、确保司法公正意义重大。

说明裁判理由是司法公开的灵魂：裁判文书理由的公开有助于社会监督，提升审判公正度，引导人们正确理解法律的具体适用，指引人们的民事行为。判决、裁定必须说明理由，这是裁判文书公开的内在要求。

“一个不附理由的裁判，如同没有灵魂的躯壳”。

裁判的理由公开程度：

——事实、法律和法理理由如何在裁判文书中表述以及表述的程度——不同程序——小额诉讼、简易诉讼和普通诉讼程序应有所差别。

如何查阅裁判文书：在程序上没有细化的规定。

★实践中操作难度很大：第155条：公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

——从长远来看，大势所趋，但目前——暂不可行。理由：从法院角度分析，此举的经济性与风险还有待全面评估，实施的时机还未成熟。-

法院：法院司法资源紧张。将裁判文书公开之前，先要进行大量的甄别审查，即排除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私案件；公开渠道的建立、完善和维护都将耗费大量的人力物力，这会大大加重法院的负担。当事人：选择诉讼，是无奈之举。绝大部分案件当事人都不愿意将判决书公开。对那些要求公开的当事人，在信息爆炸的社会，其完全可以采用各种便利的方式——比如报纸、电视、微博、博客、QQ等网络传播方式自行公开。

从信息保护来说：裁判书一般都载明了个人或企业的基本信息，如身份证号码、住址、联系方式，甚至银行账户、客户名单等，这些信息一旦披露，如果发现不妥，难以救济。比如，公开的判决书被别有用心者使用，造成侵害当事人或证人、鉴定人的名誉、商誉或其他权利，法院是否需要承担责任？从社会影响分析，可能带来新的不安定因素：法院判决书质量参差不齐。同案不同判的情形时有发生。让公众随意查阅判决书，反而让公众对法院的公信力和权威性产生动摇，更可能让公众倾向于选择诉讼之外的途径，比如信访来解决矛盾，造成新的社会问题。

但：民诉法是最常用的程序法、基本法，一旦公布，应当无条件的全面实施。如果因不成熟，拖着不实施，或有的地方实施，有的地方缓行，则会对中国法制的严肃性造成损害。【11】检察监督制度

1991年对民事检察监督原则、民事抗诉作了规定。

2008年，为解决反映强烈的申诉难和执行难问题，对检察抗诉进行了补充。

“事后监督”排除了检察机关参与诉讼过程的可能性，使法官审判行为在很大范围内失去制约。必须给检察监督提供时空保障。【11】检察监督制度

现法：扩大了检察监督的领域增加了检察监督的方式强化了检察监督的职能

加强检察监督主要表现三点：一、扩大检察监督范围第14条:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。民事审判——民事诉讼体现了立法机关对检察机关性质、职能和工作范围认识的提升和对宪法赋予检察机关法律监督职能的落实。

将检察机关在民事诉讼中的作用界定为对民事诉讼实行法律监督，意味着重大变化:

监督空间扩大：以前，对审判活动监督——事后监督，即只有法院作出生效的裁判后，检察院通过抗诉监督。现在：全程监督

监督主体对象扩大：以前——局限于法院的审判活动。现法扩大到所有参与诉讼的人。

监督时间的变化：以前是亡羊补牢常常为时已晚。错误裁判披上合法外衣更加隐蔽，事后监督难以凑效。现在可与诉讼同步进行。但重点仍然是事后监督。

监督标准的变化：以前——生效裁判是否存在错误。现在——诉讼活动是否合法、适当。

二、增加监督方式——检察建议以往实践中：

——检察建议有“实”无“名”。

——检察建议主要用于结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，完善社会管理与服务，预防和减少违法犯罪。

现规定：两种诉讼监督措施：一是再审检察建议地方各级检察院对同级法院已经生效的判决、裁定，发现有第200条情形之一的，或发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可向同级法院提出检察建议，并报上级备案，也可提请上级提出抗诉。二是纠正法官的违法行为检察建议各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中法官的违法行为，有权向同级法院提出检察建议。

（一）再审检察建议检察机关发现同级法院所作的生效裁判符合法定抗诉条件，或生效调解书损害国家和社会公益，可向同级法院提出再审检察建议。再审检察建议是建议同级再审，即由原审法院纠正自己的错误裁判。-

目前民事检察工作存在“倒三角”问题，上级检察院案多人少，基层检察院人多案少。立法试图通过再审检察建议，积累检察院同级监督的经验，为实现“同级抗、同级审”创造条件。同级监督，检察机关与监督对象之间空间距离小，有利于降低成本，但无法克服地方保护。现法实行“上级抗、上级审”，保留同级检察院提请抗诉权，赋予其再审检察建议权。

（1）法院对再审检察建议的审查：

1.相关书面材料。检察建议书以及申请书和相关证据。

2.检察建议的对象是否正确。建议再审的对象应是已经生效且依法可以再审的判决、裁定或调解书。

3.是否符合第209条规定。即向检察院申请前，当事人已经向法院申请再审。

4.是否经过检察委员会讨论决定。

（2）决定是否再审的程序法院收到检察建议后，应在3月内审查，需要再审的，由院长提交审判委员会讨论决定。法院同意再审检察建议的，应及时决定再审；不同意的，应书面说明理由并及时送达检察机关。检察院认为法院不予再审的意见错误的，可提请抗诉。

（二）纠正法官的违法行为检察建议第208条：各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级法院提出检察建议。具体如何操作，需待司法实践进一步探索和总结。

三、抗诉制度

(一)民事调解书成为抗诉对象调解——基本原则

——一种主要结案方式。实践中——常常出现调解违反自愿性和合法性。当事人发现民事调解书损害自己合法权益的，可向法院申请再审或向检察院申诉。检察机关可对损害国家和社会公益的民事调解书提出抗诉或建议再审。

从实践来看，利用诉讼调解损害国家和社会公益的行为比较隐蔽。为充分履行监督职责，检察机关应通过接受公民、组织检举、控告等方式来发现可能损害国家和社会公益的民事调解书。

对于侵犯个体合法权益的调解书，包括内容违法、违反自愿原则等调解书，检察机关不应主动抗诉，应该由当事人申请抗诉。

(二)当事人申请抗诉明确规定当事人申请抗诉，意味着检察监督不再是少数人的工具，而是当事人依法享有的权利。

根据法律和检察实践，抗诉申请要产生预期效果，应符合以下条件5：

(1)适格的抗诉申请人。不限于当事人。法院对案外人提起撤销之诉不予受理或予以驳回的，该案外人可申请抗诉。(2)明确向检察机关申请抗诉。对于关涉个体权益的案件，申请抗诉是检察机关受理案件的基本前提。以往，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》：检察院受理的民事、行政案件，主要来源有：

(一)当事人或其他利害关系人申诉的；

(二)国家权力机关或其他机关转办的；

(三)上级检察院交办的；

(四)检察院自行发现的。申诉是检察机关受理的绝大多数案件的来源，但过去并不要求申请人提出抗诉申请。(3)向有抗诉权或提请抗诉权的检察院申请抗诉。级别管辖规则：最高检抗诉最高法院和高级法院所作的生效民事裁判与调解书，上级检察院抗诉下一级法院生效的裁判和调解书。下级检察院有抗诉权的案件，上级检察院有权指令下级检察院抗诉。

地方各级检察院有权受理、审查对同级法院所作的生效民事判决、裁定和调解书的抗诉申请。——提请抗诉

【11】检察监督制度

现法：扩大了检察监督的领域增加了检察监督的方式强化了检察监督的职能

加强检察监督主要表现三点：一、扩大检察监督范围第14条:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。民事审判——民事诉讼体现了立法机关对检察机关性质、职能和工作范围认识的提升和对宪法赋予检察机关法律监督职能的落实。

将检察机关在民事诉讼中的作用界定为对民事诉讼实行法律监督，意味着重大变化:

监督空间扩大：以前，对审判活动监督——事后监督，即只有法院作出生效的裁判后，检察院通过抗诉监督。现在：全程监督

监督主体对象扩大：以前——局限于法院的审判活动。现法扩大到所有参与诉讼的人。

监督时间的变化：以前是亡羊补牢常常为时已晚。错误裁判披上合法外衣更加隐蔽，事后监督难以凑效。现在可与诉讼同步进行。但重点仍然是事后监督。

监督标准的变化：以前——生效裁判是否存在错误。现在——诉讼活动是否合法、适当。

二、增加监督方式——检察建议以往实践中：

——检察建议有“实”无“名”。

——检察建议主要用于结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，完善社会管理与服务，预防和减少违法犯罪。

现规定：两种诉讼监督措施：一是再审检察建议地方各级检察院对同级法院已经生效的判决、裁定，发现有第200条情形之一的，或发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可向同级法院提出检察建议，并报上级备案，也可提请上级提出抗诉。二是纠正法官的违法行为检察建议各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中法官的违法行为，有权向同级法院提出检察建议。

（一）再审检察建议检察机关发现同级法院所作的生效裁判符合法定抗诉条件，或生效调解书损害国家和社会公益，可向同级法院提出再审检察建议。再审检察建议是建议同级再审，即由原审法院纠正自己的错误裁判。-

目前民事检察工作存在“倒三角”问题，上级检察院案多人少，基层检察院人多案少。立法试图通过再审检察建议，积累检察院同级监督的经验，为实现“同级抗、同级审”创造条件。同级监督，检察机关与监督对象之间空间距离小，有利于降低成本，但无法克服地方保护。现法实行“上级抗、上级审”，保留同级检察院提请抗诉权，赋予其再审检察建议权。

（1）法院对再审检察建议的审查：

1.相关书面材料。检察建议书以及申请书和相关证据。

2.检察建议的对象是否正确。建议再审的对象应是已经生效且依法可以再审的判决、裁定或调解书。

3.是否符合第209条规定。即向检察院申请前，当事人已经向法院申请再审。

4.是否经过检察委员会讨论决定。

（2）决定是否再审的程序法院收到检察建议后，应在3月内审查，需要再审的，由院长提交审判委员会讨论决定。法院同意再审检察建议的，应及时决定再审；不同意的，应书面说明理由并及时送达检察机关。检察院认为法院不予再审的意见错误的，可提请抗诉。

（二）纠正法官的违法行为检察建议第208条：各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级法院提出检察建议。具体如何操作，需待司法实践进一步探索和总结。

三、抗诉制度

(一)民事调解书成为抗诉对象调解——基本原则

——一种主要结案方式。实践中——常常出现调解违反自愿性和合法性。当事人发现民事调解书损害自己合法权益的，可向法院申请再审或向检察院申诉。检察机关可对损害国家和社会公益的民事调解书提出抗诉或建议再审。

从实践来看，利用诉讼调解损害国家和社会公益的行为比较隐蔽。为充分履行监督职责，检察机关应通过接受公民、组织检举、控告等方式来发现可能损害国家和社会公益的民事调解书。

对于侵犯个体合法权益的调解书，包括内容违法、违反自愿原则等调解书，检察机关不应主动抗诉，应该由当事人申请抗诉。

(二)当事人申请抗诉明确规定当事人申请抗诉，意味着检察监督不再是少数人的工具，而是当事人依法享有的权利。

根据法律和检察实践，抗诉申请要产生预期效果，应符合以下条件5：

(1)适格的抗诉申请人。不限于当事人。法院对案外人提起撤销之诉不予受理或予以驳回的，该案外人可申请抗诉。(2)明确向检察机关申请抗诉。对于关涉个体权益的案件，申请抗诉是检察机关受理案件的基本前提。以往，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》：检察院受理的民事、行政案件，主要来源有：

(一)当事人或其他利害关系人申诉的；

(二)国家权力机关或其他机关转办的；

(三)上级检察院交办的；

(四)检察院自行发现的。申诉是检察机关受理的绝大多数案件的来源，但过去并不要求申请人提出抗诉申请。(3)向有抗诉权或提请抗诉权的检察院申请抗诉。级别管辖规则：最高检抗诉最高法院和高级法院所作的生效民事裁判与调解书，上级检察院抗诉下一级法院生效的裁判和调解书。下级检察院有抗诉权的案件，上级检察院有权指令下级检察院抗诉。

地方各级检察院有权受理、审查对同级法院所作的生效民事判决、裁定和调解书的抗诉申请。——提请抗诉

(4)申请抗诉提交：抗诉申请书、生效裁判或调解文书，以及证据材料、身份证明或者其他相关证明。民事抗诉申请，由作出生效裁判的法院所在地的同级或者上一级检察院受理。(5)没有对申请抗诉作时间限制但规定了申请再审时间限制：申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一，应自知道或应当知道之日起六个月内提出再审申请：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

当前信访压力巨大，如果申请再审和申请抗诉两途经都作严格时间限制，有些错过申请期限的当事人可能会走上信访道路。现法没有申请抗诉的时间限制，并不意味着当事人可向检察机关毫无限制地翻旧账。检察机关在审查抗诉时，对于已经判决多年且已执行的案件，还要考虑抗诉是否有利于社会关系稳定等因素。(三)申请抗诉的程序限制——前置程序有下列情形之一的，可申请检察建议或抗诉：

(1)法院驳回再审申请的；

(2)法院逾期未对再审申请作出裁定的；

(3)再审判决、裁定有明显错误的。几层意思：当事人申请抗诉之前应先申请再审；法院驳回再审申请后，或逾期未对再审申请作出裁定的，才可申请抗诉；对于再审裁判，当事人仍然可申请抗诉，但是只能是再审裁判有明显错误才可申请抗诉。

限制抗诉申请权的规则：申请抗诉的条件是按照审判救济优先与有限救济的原则设计的。国家不可能满足任何当事人无休止的诉求。为此，禁止当事人反复寻求再审救济。当事人向检察机关寻求抗诉，要受到以下几方面的限制：

1.申请再审前置

——检察院今后审查抗诉的案件，绝大多数将是法院驳回再审申请的案件。

2.限制再次申请抗诉检察院对抗诉申请已经做出过决定的，不得再次申请检察建议或抗诉。注意：一是限制的对象包括当事人，也包括作出不抗诉决定的检察院及其下级检察院。检察机关作出不抗诉决定后，下级检察院不得再向同级法院发送再审检察建议。二是检察机关作出不提请