规范执法行为关键在依法行政下半场讲稿（黄璞琳版）

PAGEPAGE33《法制课堂进基层讲义》规范行政执法关键在依法行政（下半场）如何规范工商行政执法行为一、工商行政管理职能概述【甘肃平凉牛奶投毒事件】今年4月7日发生的甘肃平凉牛奶投毒事件，39人中毒，3名婴幼儿死亡。4月13日早晨，央视新闻频道报道此事件时，提出被投毒的奶场安全防范措施不全，质疑质检、药监、卫生、工商、农业五家部门是否存在监管失职，在节目中：质检、药监、卫生部门都撇清了自己的责任，农业部门说他们督促过奶场整改，轮到工商分局副局长时，记者问他工商部门负责流通环节食品监管，该案是否属流通环节，工商部门是否有失职，这位副所长说，奶场将鲜奶卖给了消费者，应当是进入了流通环节，我们的工作有没做到位的地方。如此一来，倾向性已经很明显，工商部门有失职。但事实并非如此，无论是《食品安全法》、《农产品质量安全法》，还是《乳品质量安全监督管理条例》，均未授权工商部门对奶场直接销售自产生鲜乳进行监管。倘若这位工商分局副局长真被追究监管失职责任，该怨自己业务不精。食用农产品的质量安全监管，只有在制定质量安全标准和公布食用补品安全有关信息方面，适用《食品安全法》，其他方面一律适用《农产品质量安全法》而不适用《食品安全法》。《农产品质量安全法》授权工商部门负责查处的监管职责只有两项：一是农产品销售企业销售不符合农产品质量安全标准的农产品行为，二是农产品批发市场中销售的不符合农产品质量安全标准的农产品。但本案鲜奶是由奶场直接卖给消费者的，即非农产品销售企业经销，也未通过农产品批发市场销售。据此，当地工商机关根本无法依照《食品安全法》和《农产品质量安全法》对涉案奶场向消费者销售鲜奶的行为进行监管。奶牛养殖厂也不强制要求办理营业执照。《乳品质量安全监督管理条例》明确奶畜饲养以及生鲜乳生产环节、收购环节由农业部门负责监管，乳制品的生产、销售、餐饮服务环节，分别由质检、工商、药监部门负责监管，唯独未对面向消费者或者餐饮店销售鲜奶的监管分工作规定，也无相关规范条款。难道我们国内从来没有奶农或者其他生产经营者直接将鲜奶销售给消费者或者餐饮店的吗？显然不是！本次中毒事件充分说明存在大量的消费者直接购买鲜奶的情况。这也许是立法者闭门立法所结的苦果。所以，行政机关和执法人员务必熟知自己的法定职责，才能做到不失职、不渎职，也不代人受过。【工商行政管理概念】是指国家为了建立和维护市场经济秩序，通过市场监督管理和行政执法等机关，运用行政和法律手段，对市场经营主体及其市场行为进行的监督管理。【工商行政管理的主要内容】是对市场主体的准入和退出行为、市场交易行为以及市场竞争行为的监督管理。【工商行政管理的执法对象】是市场主体及其经营行为【工商行政管理的主要职能】是市场监管和行政执法。【工商行政管理市场监管职能】主要体现在两个方面：一是制定或参与制定市场规则，二是维护市场秩序。【工商行政执法职权】我省工商系统行政执法职权中，行政许可15项（2010年7月4日国务院取消了“商品展销会登记”和“无烟草广告城市认定”）；行政处罚183项；行政强制24项；行政裁决1项；行政征收2项；行政确认2项；行政备案23项；行政调解6项；其它行政职权4项，合计为260项。二、工商行政管理中如何规范执法依法行政的主要目的之一在规范执法行为，规范执法行为的主要方法和关键在依法行政，实际工作中主要要从以下方面入手：[一]规范行政执法主体1、行政执法主体的概念行政执法主体，是指行政执法活动的承担者。具体来说，就是指享有国家权力，能够以自己的名义从事行政执法活动，并能独立地承担由此所产生的法律责任的机关或组织。2、行政执法主体的条件（1）行政执法主体必须是组织而不是自然人。执法主体中的行政执法人员是指具有行政执法主体资格的机关或组织内有权适用法律、法规和规章，代表本单位对相对人作出具体行政行为的工作人员（工勤人员、临时聘用人员不包括在内）。根据《江西省行政执法证件管理办法》（省政府83号令）的规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当申领《江西省行政执法主体资格证》。上述机关或组织中从事行政执法工作的工作人员应当申领《江西省行政执法证》。以上两证目前是我省工商行政管理机关及其行政执法人员取得执法主体资格行使行政权力的合法凭证。（2）行政执法主体的成立必须由合法的依据。（3）行政执法主体必须具有明确的职责范围。（4）行政执法主体必须能以自己的名义作出具体行政行为并承担相应的执法责任。3、工商行政管理行政执法主体主要是：各级工商行政管理部门及其依法设立的具有独立执法权的派出机构、法律法规及规章授权组织。当前，我省基层工商行政管理分局不具备执法主体资格。黄某诉B市工商局不履行法定职责案【基本案情：】2007年6月19日，黄某到B市工商局要求查询两户企业机读信息，B市工商事务咨询服务中心为其提供了这两户企业的基本信息并按每户50元的标准收取查询费，但拒绝提供验资报告和住所证明查询。黄某不服，到A省工商局申请复议，请求：责令B市工商局为其提供企业登记机读档案查询；确认B市工商局擅自将提供企业登记档案查询的行政职能移交其他机构办理并收费的行为违法。经查，B市工商事务咨询服务中心是由B市工商局经市编办批准设立的自收自支的事业单位，统一负责工商事务咨询代理，提供各类信息及服务，其收费依据是省物价局文件，有收费许可证。该省工商局复议认为，市工商局授权下属事业单位提供企业登记信息查询服务以及收费的行为合法有效。【分析】《政府信息公开条例》2008年5月1日生效后，工商机关如何履行企业登记信息查询服务职责？企业登记档案查询，不仅要执行《政府信息公开条例》，还要执行《行政许可法》、《公司法》、《公司登记管理条例》以及其他企业登记法律法规和《档案法》有关规定，《企业登记档案资料查询办法》与上位法不相冲突的条款也应执行。1、《政府信息公开条例》第九条至第十二条，对政府应当依法主动公开的事项作出规定。第十三条则对政府依申请公开事项作出规定，即：“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，向国务院部门及地方行政机关申请获取相关政府信息。2、根据行政许可法第四十条，工商局应当主动公开核准企业设立登记、变更登记和注销登记的决定（准予行政许可决定）。这里核准登记决定的具体内容，包括哪些？是否包括全部登记事项？目前尚未见明确说法。个人认为，应当包括所核准登记的企业全部登记事项。3、《企业法人登记管理条例》第二十三条，要求企业登记机关发布企业开业登记公告、企业变更名称登记公告、企业注销登记公告，即以上事项属主动公开事项。根据《公司登记管理条例》第五十八条，吊销公司或分公司营业执照的，由公司登记机关发布公告，即，属主动公开事项。4、根据行政许可法第四十条、第六十一条，公众有权查阅准予行政许可决定，以及行政机关对被许可人从事行政许可事项活动的监督检查记录。即，任何组织、个人有权向工商局申请查询核准企业设立登记、变更登记和注销登记的决定，有权申请查询工商局对企业经营行为进行监督检查的记录（包括处理结果）。5、公司法第六条第三款：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”公司登记管理条例第五十七条：公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。第六十五条第一款：借阅、抄录、携带、复制公司登记档案资料的，应当按照规定的权限和程序办理。《企业法人登记管理条例》第六条第二款：登记主管机关应当根据需要，有计划地开展向公众提供企业法人登记资料的服务。6、据以上法条，《企业登记档案资料查询办法》第五条有关机读档案资料的查询内容，第六条有关任何组织个人均可向工商机关申请查询机读档案资料的规定，与上位法不存在冲突，其中优于上位法的承诺，也是有效的，应予执行。《企业登记档案资料查询办法》第七条有关书式档案资料查询人，仅限于公、检、法、国安、纪检监察、审计机关和律师事务所的规定，则与上位法存在冲突。如前所述，依政府信息公开条例第十三条，公民和组织可根据自身特殊需要申请公开相关政府信息；行政许可法第四十条、第六十一条，授权公众查阅行政机关作出的准予行政许可决定及监督检查记录时，甚至未限定理由。7、根据《政府信息公开条例》第二十七条、《财政部、国家发展改革委关于提供政府公开信息收取费用等有关问题的通知》（财综[2008]44号）、《国家发展改革委、财政部关于行政机关依申请提供政府公开信息收费标准及有关问题的通知》（发改价格[2008]1828号），行政机关依申请提供主动公开事项之外的政府信息，可收取检索费、复制费、邮寄费，具体收费标准由省级价格主管部门会同财政部门按照补偿成本原则制定并向社会公示。目前，尚未见江西省公示此收费标准。8、据以上规定，工商机关承担提供企业登记信息查询服务的职责，目前尚无法律、法规、规章明确规定工商机关可将自己的查询职责，授权或者委托其他组织承担，实务中，工商局确定自己内设机构或下属单位承担此项工作时，对外仍应以工商局的名义提供查询服务，收取法定的查询成本费也应以工商局的名义进行。若工商机关自己不提供查询服务，而是由其下属单位或者其他组织、个人提供有偿查询服务，就违反了《政府信息公开条例》第二十七条。规范行政处罚行为行政处罚是指行政机关对公民、法人或者其他组织，违反法律法规规定，损害行政管理秩序，尚不构成犯罪的行为给予的制裁。工商行政管理机关实施行政处罚时，应着重在行政处罚的适当性和行政处罚程序方面予以规范。1、行政处罚的适当性方面行政机关做出的具体行政行为必须公平、合理，符合法定的幅度（就是必须正确行使自由裁量权）。目前，不正确行使自由裁量权的表现形式主要有:第一，滥用职权。其特点是:自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私、以实现种种不廉洁的动机。第二，行政处罚显失公正。为此，《全面推进依法行政实施纲要》借鉴了国外创立的比例原则，在我国首次确立了比例原则，并明确规定了行政裁量行为符合比例原则的三个要求:合目的性、适当性和最小损害性。合目的性是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。适当性是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需。结果与措施、手段之间存在着正当性。为达到这一要求，就需要行政机关根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是有利和必要的。最小损害性是指行政机关可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，即行政机关能用较轻的方式实现行政目的，就不能选择使用手段更激烈的方式。2、行政处罚程序方面法律程序是规定法律主体行使权利（权力），承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续工程。长期以来，由于受我国传统法制思想的影响，工商行政管理执法工作中存在着“重实体、轻程序”的思想倾向，影响了工商行政管理执法水平的提高。行政处罚法明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效，《行政诉讼法》和《行政复议法》则将违反法定程序作为行政行为可撤销的理由之一。【程序瑕疵与违反法定程序的区别】程序违法，包括违反法定程序和程序瑕疵。对当事人权益一般不会造成损害，或者损害甚微的程序违法，宜认定为程序瑕疵，不足以导致行政行为无效或被撤销。如，超出办案期限未按规定办理审批手续，逾期送达处罚决定书。但办案期限无正当理由严重超期的，可能被指控滥用职权，曾有药品监督局违反有关办案期限3个月的规定，对某公司调查1年后才作处罚决定，被法院认定为违反法定程序而判决撤销。张某不服对其销售不合格化肥所作处罚申请复议案案情：2007年3月30日，A市工商局对张某的化肥经营点进行检查，并对其经营的“绿增”牌复合肥进行抽样。两名工商执法人员出示执法证件，按照规定计算出抽样点数，按规定抽样，现场加封样品，执法人员和张某的雇用人员分别在封签上签字确认，该雇用人员在抽样单上也签了名。经检验，该复合肥为不合格产品。2007年4月10日，张某接受市工商局询问，明确表示对抽样送检没有异议，并说明该批化肥进价1750元/吨，销价1950元/吨。次日，市工商局扣留了张某涉案20吨不合格复合肥，并送达了相关法律文书。2007年9月10日，市工商局依据《产品质量法》第十三条、第四十九条，以张某经销不合格化肥为由，对其处以35000元罚款并没收不符合国家强制标准的化肥20吨。张某不服处罚，申请行政复议。焦点：张某提出：（一）抽样程序不符合规定。抽样时自己不在场，也未参与封签。此次抽样，不符合《流通领域商品质量监测办法》第十五条“监测所需样品由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员，按照规定抽取。抽取的样品应当场封样，并由抽样人员、工商行政管理执法人员、被监测人签字确认”的规定。（二）自己购入的化肥未销售，属于待售。认定其“销售不合格产品”，事实不清。（三）自己购进该批化肥时厂家提供了产品合格的检验报告，自己主观上不是故意，即使违法也应该同时适用《产品质量法》第五十五条减轻处罚。市工商局答辩：（一）抽样时，张某的雇用人员在场并签字确认，抽样程序符合规定。（二）张某购入化肥，是为了销售，未售出不合格化肥，不等于未销售。（三）张某在调查中出示的厂家检验报告，未标示所代表的化肥批次等内容，是无效证据。同时，处罚中已充分考虑张某没有主观故意、化肥未售出的情节，按其35000元货值金额的等值，处以罚款，属法定最低幅度的从轻处罚。复议机关维持了处罚。分析：（一）【产品质量法第五十五条从轻减轻处罚的适用问题】第五十五条销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。由于立法用语考虑欠周，一直有人认为，该法第五十条和第五十三条，仅适用于直接实施“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，以及伪造产地，伪造或冒用厂名厂址及质量标志”的当事人，至少要求当事人主观上故意。而第五十五条的规定，说明无论销售者主观上是否明知应知，只要销售了相关法条禁止销售的产品，就要受到行政处罚，只不过，确实不知道并如实说明进货来源的，可从轻或减轻处罚。对于经销商而言，如果进货渠道正规，有索证索票的，对产品内在质量指标不合格的，确实有可能不知道，执法时要充分考虑这点，依法予以从轻或减轻处罚。【货值金额计算标准】本案工商局称货值金额35000元，显然是按产品进价计算的，不符合该法第七十二条有关货值金额按销售产品的标价计算的规定。【不合格产品的界定】“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。可分为两类：一类是缺陷产品，另一类是不具备应当具备的使用性能或者不符合明示质量状况但不存在缺陷的产品。缺陷产品又分为两类：一类是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，另一类是虽不存在违反相关国家标准行业标准的情形，但存在危及人身、他人财产安全的不合理危险的产品。（农药标注用量错误，可能指示缺陷）销售不符合保障人身财产安全的国家标准、行业标准的缺陷产品，适用产品质量法第四十九条处罚；销售其他缺陷产品、一般的不合格产品，适用该法第五十条处罚。二者区别是法定最低罚款额不同。第四十九条所述的保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，一般都是强制性标准；但并非所有的强制性标准，都属于保障人身财产安全的标准，如，有些产品国家标准，对标签标注内容有强制性要求，但有些内容并不会影响人身财产安全。（二）【销售与售出的区别、转售意图的证明】销售，是营利为目的，有偿转让商品，包括洽谈并受让商品、储存展示商品、推销促销商品、达成商品出让协议、交货与结算等全过程。售出，仅是销售的一个环节。以转售为目的，购进或受让商品，即使尚未售出，仍属销售。但证明转售意图，非常关键。【仅在仓库中发现过期变质食品能否处罚】检查仓库和扣留过期变质食品时，当事人未提异议，但未发现当事人售出过同批次过期变质食品，当事人店铺也未发现同批次过期变质食品。调查中，当事人提出仓库内的过期变质奶粉是准备销毁的，只是太忙没来得及销毁。如何认定？最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，根据日常生活经验法则推定的事实，可以直接认定而无需另外举证证明（但当事人有相反证据足以推翻的除外）。根据日常生活经验法则，经营者货物仓库中存贮的货物，一般都是用来经营的；执法机关依法检查货物仓库时，当事人未立即申明仓库内存放有准备销毁的废物的，应推定仓库内存放的货物均是用来经营的——这里的“立即申明”最迟应当在违法物品被发现的当场。如果执法人员检查时履行了法定程序，当场查获的过期变质食品与其他正常食品摆放一起，且当事人未立即申明涉案过期变质食品是准备销毁的，那么，即使执法机关无法证明当事人已销过同批过期变质食品，也仍然可以依日常生活经验法则，推定涉案过期变质食品是当事人用于经营活动的。在此情况下，当事人若要主张涉案过期变质食品不是用于经营，而是准备销毁的，则当事人要举出相反证据来证明其主张。也就是说，出现了举证责任的转换。【饶某经销冒牌“红牛”维生素营养液饮料案】2008年9月26日上午，执法人员在饶某店铺和另处的仓库，分别查获125扎（每扎12瓶）、233箱（每箱24瓶）标称为“惠州市泰牛食品饮料有限公司出品、红牛维生素营养液饮料”的产品，共计7092瓶，经厂家鉴别系假冒品，按当地真品批发价计算货值33391.5元。案发时，饶某尚未售出涉案冒牌产品。听证会上，饶某提出：店内的货是其员工孙某的朋友派人送来放在店门口的，进价都没谈也没卖，不构成销售；涉案仓库不是她的，仓库内的假冒饮料不是她的。听证主持人认为，其员工孙某笔录中确认自己负责日常经营，这批货是他接收并分两处放的，虽然孙某称不知道饶某是否谈好了进价，但根据民法通则和合同法，从饶某员工收货时产权便转移，是否谈好进价及是否售出，不影响销售成立。最后，没收假冒饮料并处2.6万元罚款。（三）抽样程序问题A、【当事人的聘用人员签字能否代表当事人】本案抽样时，当事人不在场，但其聘用人员在场并签字确认，当事人之后接受工商局询问时也表示对抽样送检无异议，说明当事人当初是认可其聘用人员确认的抽样程序。按28号令，现场检查和抽样取证时，应当通知当事人到场，并由其确认检查或抽样情况。但实务中，个人当事人或组织当事人的负责人，并不一定都在经营现场。这时，谁能代表当事人？当事人是组织的，尽量通知其负责人到场，并由其确认检查或抽样情况；其负责人不能到场，但指定现场某工作人员负责的，由该工作人员签字确认，当场或事后及时取得该工作人员的身份证明和工作关系证明；其负责人不到场，也不指定现场负责人员的，执法人员应尽量让其现场工作人员签字确认，并及时取得该工作人员的身份证明和工作关系证明；若其负责人不到场，其现场工作人员也拒绝签字确认的，邀请公证人员、当地公安干警、居委会村委会干部等无利害关系的人员见证并签字。有条件的，可录相拍照固定现场检查或抽样取证的过程，尤其是注意拍下现场工作人员的身份情况、工作情况、在场情况、签字情况。当事人是自然人的，也首先尽量通知其本人或其指定人员到场。当事人本人不能到场的，也按前述操作进行。抽样取证时，除制作抽样取证记录（流通领域商品质量监测单）外，也尽量制作现场检查笔录，将抽样情况、拍照情况记下。B、【抽样机构和人员的确定】一般情况下，工商机关可以自己抽样，也可委托检验机构抽样。但法律法规规章或者国家有关规定，对抽样机构、抽样人员有特别要求的，工商机关应当委托相关机构、人员抽样。委托抽样的，应将所出具的抽样委托书或者签订的抽样委托合同，在案卷中存档。以下情形，就对抽样机构、人员有特别要求：根据工商总局2004年12月23日印发的《流通领域商品质量监测办法》组织的商品质量监测，是由工商机关有计划地对流通领域的商品，主动实施的定向或不定向监测。按该《办法》第十五条第一款的规定，此类监测中样品的抽取，应由受委托承担检测任务的检验机构的抽样人员，会同工商执法人员按规定抽取。此类监测中发现的违法案件，一般在得到检测结果后办理行政处罚立案手续。工商总局2009年7月30日公布的《流通环节食品安全监督管理办法》第四十条也规定：“县级及其以上地方工商行政管理机关对食品进行抽样检验时……应当要求检验机构按照国家规定的采样规则进行取样……”又如，根据《液化石油气》（GB11174-1997）国家标准、《液化石油气采样法》（SH/T0233-92）行业标准的规定，液化石油气的采样员应具有必需的经验和技巧。经省工商局批准开展监测工作的市、县工商局，其监测计划应报上级机关备案。若按计划开展商品质量监测，务必委托检测机构派人会同执法人员抽样，工商执法人员不能单独抽样。个案监督检查抽样取证时，一般情况下，可由工商执法人员自行抽样，但不能使用《流通领域商品质量监测工作单》，而应制作《抽样取证记录》。抽样记录务必规范准确：应当如实记录抽样人、抽样时间、抽样地点、抽样过程和抽样方法以及封样情况，详细记录抽样基数、样品数量和所抽样品的经销商、型号规格、重量或数量、外观、标称生产者、商标、生产日期、执行标准等客观情况。委托检测机构抽样的，要注明受托抽样的机构名称及其委派的抽样人员姓名，由抽样人员本人在相应栏目签名确认，并留存该抽样人员的抽样资格证明材料。抽样记录出现错误的，不要私自涂改，而应及时找当事人确认，尤其是流通领域商品质量监测单有一份是给当事人的，不能改了自己的，不改给当事人的。C、【抽样与检验人员分离问题】国家质检总局《关于印发<关于加强产品质量检验机构监督管理的若干意见>的通知》（国质检监[2007]24号）要求：实行检验人员、抽样人员、检验机构负责人分工负责制，实行抽检分离制度。如果委托检测机构抽样检验，一定要注意此问题。（某县液化气站销售不合格液化石油气案）一审中，当事人针对我们的流通领域商品质量监测单，质疑监测计划是否经省工商局批准，质疑抽样人员是否有检测机构，我们完美地答辩了此质疑并一审胜诉后，二审法院要求工商局出具检验过程的说明和检验人员资质说明，发现有一位检验人员也是抽样人员，违反了抽样与检测相分离原则，此案二审翻盘！不要以为违反法定程序的案件，还可重新再来。也许，违反法定程序调取的关键证据无效后，我们就无法再取证了，渎职风险也就逼近我们。D、【抽样方法应规范科学，符合规定】要根据抽样基数确定样品数量（包括检验用样品和复检备用样品），所抽样品要具有代表性，能代表相关批次物品的总体状况——依数理统计原理，遵循科学的随机抽样规则抽取的样品，能够用来推断总体状况。法律法规规章或国家有关规定，对特定事项的抽样方法有特别要求的，应按其规定方法进行抽样。如：根据《零售商品称重计量监督管理办法》和《定量包装商品计量监督管理办法》的规定，用抽样方法评定一个检验批的定量包装商品的净含量是否准确时，检验批总体不超过10件的，每件都要检验；11至50件的，随机抽取10件样品；51至99件的，随机抽取13件样品；100至500件的，随机抽取50件样品；501至3200件的，随机抽取80件样品；超过3200件的，随机抽取125件样品。《液化石油气》（GB11174-1997）国家标准、《液化石油气采样法》（SH/T0233-92）行业标准，对液化石油气采样方法有特别规定，基本要求是：使用专用的采样管和不锈钢制成的采样器，要先用试样冲洗采样管和采样器三次以上，然后将液相试样装满采样器，再排出占采样器容量20%的试样，留下80%的试样在采样器中。《复混肥料（复合肥料）》（GB15063-2001）国家标准，对复混肥料采样方法作了特别规定，其中，袋装产品应根据总袋数按特定表格、公式计算采样袋数，随机抽取相应袋数的产品，再用采样器从每袋最长对角线插入至袋的四分之三处，取出不少于100克样品，每检验批采取总样品量不少于2千克，还要按特定方法将样品缩分至约1千克，分装于两个洁净、干燥的500毫升具有磨口塞的广口瓶或聚乙烯瓶中，最后按规定封样。还有很多产品的国家标准、行业标准，也对抽样方法有特别规定。工商部门商品质量监测抽样，可以参考质检总局发布的《产品质量监督抽查实施规范》。【汽油、轻质柴油从油枪直接取样问题】值得注意的是，对散装物品进行抽样，或者抽取的样品呈散装状态（无预包装）的，抽样器和盛装、保管样品的容器（包装）务必干净、无污染，要确保样品不被污染。【D-2鉴别冒牌商品时应如何抽样】鉴别商品是否假冒，是判定涉案商品所标注的生产经营者是否真实，同一生产批次或生产来源的的商品，一件为真品必然全体为真，一件为假冒品必然全体为假，也就是说，在此方面，样品与同批商品全体之间有必然的等同关系。检验商品内在质量，则是基于科学的随机抽样规则，以一定数量样品的内在质量状况，来判定该批商品总体的具体质量状况、质量等级或合格与否，样品与总体的内在质量之间，是一种准确性较高的概率关系，而非必然的等同关系，甚至各样品之间的具体质量指标也可能会有差别。对制假窝点、生产现场查获的涉嫌假冒商品，凭商标注册人未许可使用的证明，或者根据当事人不能证明自己获商标注册人许可这一事实，就可直接认定其为假冒商品，无需委托鉴别；对流通领域查获的商品，鉴别是否假冒时，可以参考国家烟草专卖局规定的卷烟鉴别检验抽样方法，但不应完全照抄：首先，根据标注品牌、规格、批号、包装、供货商、购进时间、购进价格等情况，确定涉案商品的生产来源是否相同，即是否具有“同源性”。一般来讲，同一大包装内的产品，具有“同源性”；标注同一批号或批次的产品，若无显著差异，也具有“同源性”。第二，若涉案商品生产来源全部相同，则采取掷骰子等简单随机抽样方法，随机抽取满足鉴别和复鉴所需数量的样品（不同商品、不同鉴别机构和不同鉴别方法所需的样品数不尽相同）。第三，若涉案商品有多个生产批次或批号，同一批次（批号）的商品之间无显著差异，但无充分证据证明各批次、批号的商品之间具有相同生产来源的，则按批次批号进行分类。在每类商品中采取简单随机抽样方法，分别随机抽取满足鉴别和复鉴所需数量的样品，并记录好各样品（含复鉴样品，下同）与其相应批次之间的对应关系。某样品鉴别为真品或假冒品的，其对应批次的商品便相应判定为真或假。第四，若涉案商品未标批号、批次，现有证据既难于确定是否全部“同源”，也难于按生产来源进行分类的，建议参考国家烟草专卖局规定的卷烟鉴别检验抽样方法，以最大包装件为基础，按以下方法进行抽样：不足10件的，对每件都要随机抽样（含复鉴样品，下同），若最大包装件内只有一件独立商品的,则每件都要鉴别无需抽样；10至50件的，随机选10件抽样；50件以上的，随机选20件抽样。要记录好样品与最大包装件之间的对应关系。除复鉴样品外，逐一鉴别各样品。若样品鉴别为全真品或全假冒品的，则判定涉案商品为“全真”或“全假”；若样品鉴别为部分真品、部分假冒品的，则依样品的真假比例，判定涉案商品的真假比例。当样品鉴别为“全假”或“部分真部分假”时，对未被抽样的部分，应给当事人另行举证的机会，若当事人确有证据证明未被抽样的商品中，真品数量更高的，应采信其主张。需要注意的是，抽样鉴别时，应做好证据的固定手续。㈠所有样品，都应由当事人签封确认，或请公证人、第三人公证或见证。㈡除涉案商品逐一鉴别的外，要相应地抽取留存复查样品。㈢对涉案商品是否具有“同源性”、按生产来源进行分类的情况、送鉴样品与复查样品及相应批次涉案商品之间的对应关系，要通过现场笔录、抽样记录、拍照录像、封签、公证等方式，进行证据固定。E、【检验鉴定机构的选择，与检验鉴定结论的审查】检验鉴定结论，其证明效力优于未经公证或登记的一般书证、视听资料、证人证言，但它也只是一种证据材料，务必查证属实后，才能用作认定事实的依据。若其存在问题，检验鉴定机构可能要向工商机关承担违约等责任，但工商机关首先要承担行政执法错误的责任。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条，若鉴定人不具备鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论错误、不明确或内容不完整的，相关的鉴定结论，在行政诉讼中法院不会采信，行政执法中行政机关也不应采信。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定，行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，通过分析获得的鉴定结论应当说明分析过程。工商行政执法中，应注意审查检验鉴定人是否具备相关事项检验鉴定资格，检验鉴定程序是否合法，检验鉴定结论所载内容是否完整、准确。尽量要求检验鉴定机构在鉴定报告中，附具表明检验鉴定人、检验鉴定机构的检验鉴定能力和范围的资质证件复印件，以此说明其检验鉴定资格。其中，产品质量检验机构资质证件包括CMA计量认证合格证书、质检机构审查认可合格证书及其附表，以及CAL质检机构资质认定验收证书或授权证书；食品检验机构取得《食品检验机构资质认定证书》CMA加圈F标志对产品质量检验报告，还要审查是否有主检人、审核人、批准人签名且三者分离，审查检验人员与抽样人员是否分离；检验结论判定产品质量不合格的，应审查是否属于不符合保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的强制性要求。F、【鉴定结果的通知及复检复鉴问题】根据《产品质量法》第十五条和《流通领域商品质量监测办法》第十八至二十二条的规定，在流通领域商品质量监测中，以下几点，值得注意：一是工商机关从质检机构获得检测结果（检验报告）的日期，应予证据固定，其中，直接交付的应有双方签收交付记录，邮寄交付的应将信封存档。二是应在5个工作日内，将检测结果及时通知被监测人，并由其确认通知的时间和内容。通知的方式，可以是送达《检验报告》副本或复印件，也可以是送达其他形式的检测结果确认书。三是对检测确认为不合格的商品，要依法及时采取责令停止销售、限期改正、查封、扣押等措施。四是建议告知被监测人有复检申请权，以及复检申请期限和途径。告知方式，可以采取一并送达相关复检申请权告知文书，也可以在检测结果确认书的送达回证的备注栏内，注明复检申请权、申请期限及途径，并由被监测人在备注栏内签名盖章确认。五是被监测人依法提出书面复检申请的，工商机关应当及时组织复检。六是在法定的复检申请期内和复检期内，除非被监测人、标称生产企业明确表示对检测结果无异议，否则，工商机关不能作出行政处罚决定。食品抽样检验在复检方面有所不同：一是复检机构不同。其他商品的复检工作原则上由原承检单位承担，工商机关根据需要可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检，但被监测人或标称生产企业无权选择复检机构；而食品抽样检验工作中，复检机构与初检机构不得为同一机构，复检机构由当事人在卫生部等部门共同公布的复检机构名录中自行选择。二是复检申请的提出途径不同。被抽样检验的食品经营者或者标称的食品生产者，对食品抽样检验结论有异议的，直接向复检机构申请复检，并说明理由。而一般的流通领域商品质量监测中，是向组织监测的工商机关书面申请复检。三是复检效力不同。《食品安全法实施条例》明确规定，法定的食品检验复检机构出具的复检结论，为最终检验结论。基于合理行政、程序正当原则，工商行政执法中对商品质量的个案执法抽样检验结果，以及工商机关对其他事项的委托鉴定结论（检验报告），也应当告知行政相对人（行政处罚当事人）。行政相对人对商品质量个案执法抽样检验结果有异议的，工商机关应当参照流通领域商品质量监测（监督抽查检验）的相关规定，保障行政相对人的复检申请权。工商机关对其他事项的委托鉴定结论（检验报告），若行政相对人有异议且申请重新鉴定检验，或者要求提交相反证据来推翻鉴定结论的，工商机关应给予其合理期限来提交证据证明鉴定结论是否有缺陷，对申请重新鉴定理由正当的，应当依法组织重新鉴定。从两起疑似“串货”案件谈厂家或商标权人鉴别意见的采信A、甲电器经营部销售侵权X品牌音响诉讼案美国乙公司是X品牌在中国的商标注册人，丙公司是X品牌中国经销商。2007年1月17日，丙公司向B市工商局举报，称甲电器经营部销售假冒的X品牌音箱。工商局在举报方技术人员协助下，现场检查并扣留了甲正在销售的X品牌音箱9对零2个。针对涉案音箱上的序列号，美国乙公司出具鉴别意见，称“从未生产过上述序列号的产品”。甲经营部称是从广东经销商那购进的真品，是“串货”，代理商在入境报关前更换了商品条码。甲提供了有音箱型号和具体数量，但没有音箱产品序列号的海关报送单复印件，并提供证人证言证明工商局现场检查时，举报方技术人员说过“货是真的，是从新加坡串的货，只能从箱子的条码上查一查”。工商局认为甲未能证明报关单是涉案音箱的，未能证明涉案音箱的合法来源，依据乙公司鉴别意见认定涉案音箱为假冒侵权商品，对甲作出处罚。甲不服处罚，申请复议，提起行政诉讼，并称工商局拒绝其提出的交法定鉴定机构对涉案音箱真伪进行鉴定的要求，工商局则称行政处罚过程中未收到甲的此要求。复议和诉讼维持了工商局处罚。B、一起服装“串货”案某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。通过感官检查，涉案服装及标签的品质、外观，与商标权人认可的或者有证据证明已上市的，同种类、同规格甚至同批次的真品服装相比无差别。被举报人主张涉案服装为“串货”的真品，提供了进货凭证甚至银行付款证明，并说明了符合情理的进货渠道（其供货商是商标权人授权的外地代理商，该供货商虽未出具书面证词，但电话确认涉案服装是其供应的真品）。经工商机关催促后，商标权人在合理期限内仍不能提供鉴别涉案服装为假冒品的合理理由和依据。工商局认定商标权人未能有效证明涉案商品为假冒品，举报的侵权事实不成立，予以了销案处理。【采信厂家或商标权人鉴别意见应排除合理怀疑】首先，从日常生活经验来看，对自己产品具备哪些特性，以及涉案产品是否自己生产或许可他人生产，生产企业或商标权人应当有发言权，也有一定鉴别能力。立法和执法实务中，均有条件地承认了厂家或商标权人对涉案产品是否冒牌所出具意见的证明效力。（工商公字[1998]第254号、商标案字[2005]第172号、质技监局政发[2001]43号）其次，其鉴别意见仅是一种证据材料，符合法定形式，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。属鉴定结论还是书证，应结合个案具体分析。如果厂家或商标权人运用科技手段或者专门知识，对涉案产品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与自己产品是否存在同类性和同一性进行鉴别和判断后，出具的载明了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定内容的书面结论，应当作为鉴定结论使用，具有更高的证明效力；如果厂家或商标权人出具的鉴别意见，并不具备该条司法解释要求载明的全部内容，或者仅仅根据涉案产品型号、款式、所标批号或日期、所用包装标签，是自己从未生产过或使用过的，而鉴别其为假冒品的，应当作为书证使用。是否载明合理理由和依据，影响其证据类别和证明效力。第三，对假冒品鉴别意见，侵权嫌疑人有异议的，甚至认为是“串货”来的真品的，应给其合理期限以提供相反证据进行抗辩，如，申请司法鉴定机构进行微量物证鉴定（对涉嫌假冒的产品与厂家或商标权人提供的真品的同类性和同一性进行鉴定），或者其他足以证明涉案商品为真品的证据。最后，商标权人与涉嫌侵权者，是利益冲突的双方，工商机关无论是否采信假冒品鉴别意见，都有可能被其中一方提起行政诉讼或申请行政复议。若不予采信假冒品鉴别意见，商标权人会以工商机关违法不作为提起行政诉讼或申请复议，但商标权人首先要证明自己的权益受到侵害，要证明涉案商品是假冒品，否则，其起诉工商机关不作为的理由就不成立。若采信假冒品鉴别意见，涉嫌侵权者可能以乱作为起诉工商机关，此时，工商机关首先要证明涉案商品是假冒品（此情形下工商机关的证明责任和难度，不会低于商标权人直接起诉涉嫌侵权者时承担的证明责任）。从防范执法风险、合理分担证明责任、准确认定案件事实的角度来讲，工商机关务必核查商标权人鉴别意见的合理性、真实性，排除合理怀疑。另外，商标注册人的鉴别意见，并非是认定涉案商品为假冒商品必不可少的证据。（1）如果涉案商品与真品的品质、外观、价格等差异明显，来源明显不正当，当事人也承认非真品的，则无须委托商标注册人鉴别即可认定为假冒商品。（2）如果涉案商品使用了相同或近似商标，但标注的生产者是其他厂家，只要确认商标权人未许可标称厂家使用该标志，就可认定侵权事实成立。【某供水公司不服A市工商局废止合同文本行政复议案】《B省合同监督管理条例》规定，供水格式合同应经当地工商部门备案。该省A市供水公司的供水合同格式文本，于2005年在市工商局备案并一直使用。2007年11月，有人大代表提出议案，国家已取消逾期缴纳水费收滞纳金的规定，市供水公司格式合同中单方规定“5‰逾期水费违约金”的条款，违法侵权。经市政府督办，市工商局于2008年3月作出废止该供用水合同文本的具体行政行为。人大代表表示满意，但供水公司不服向B省工商局申请行政复议。省工商局认为，被申请人以个别条款不公平为由，废止整个合同文本的具体行政行为明显不当，决定予以撤销，并责令被申请人重新作出具体行政行为。1、格式合同文本备案审查应重视其合法性和公平性；2、发现格式条款违法或显失公平，应依法责令当事人修改。【某县新华书店不服商业贿赂处罚申请复议及诉讼案】2006年7月4日，某县工商局认定县新华书店2006年春季开学时，依据省教委普教处和省新华书店《关于做好1993年秋中小学教学用书征订工作的通知》，在销售中小学教辅书刊过程中，采取分别按教辅书刊销售金额的1%和5%的比例，向市和县教育局支付相关款项的方法推销教辅书刊。案发时，涉案金额50万元，县新华书店从中获利3万元，并通过银行转帐将该利润以“宣传费”名义支付县教育局。工商局认定新华书店向教育局支付回扣，构成商业贿赂，第一次告知时，拟没收违法所得3万元，罚款1万元。最终作罚款3万元处罚。当事人申请行政复议、提起行政诉讼。一审维持处罚，二审庭审后，当事人主动提出缴纳3万元罚款，撤回上诉。该案存在的问题：1、无直接证据证明县教育局是如何促成相关教辅书刊交易，给付宣传费与书刊交易之间有何关系无直接证据，也未认定教育局是否买方，庭审时以日常生活经验法则强辩；2、认定回扣错误；3、有关销售额和零利润无违法所得的认定错误，自相矛盾；4、罚款3万元未按省政府规章告知听证权；5、当事人申辩后将“没收违法所得3万元并处罚款1万元”，改为“罚款3万元”，违反不得因当事人申辩而加重处罚原则。【三】规范行政强制措施行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。经清理，工商部门在行政执法中，可实施24项行政强制措施1、【采取强制措施应当有法定依据】强制措施文书介绍法律依据时，要引用到具体的条、款、项。【甲公司不服A市工商局行政强制措施行政复议案】2007年12月24日，A市工商局以甲公司涉嫌经销假种子为由，对其经营的大豆种子予以扣押，强制措施文书上写的是“依据《种子法》和《产品质量法》”，无具体条款。甲公司不服，申请行政复议，认为未经鉴定认定为涉嫌假种子没有事实依据，且采取扣押措施适用法律错误。复议机关认为查处假种子应适用《种子法》而非《产品质量法》，但《种子法》未授予查封扣押等强制措施权，依据《种子法》实施强制措施适用法律错误，复议撤销了A市工商局作出的扣押措施。2、【采取强制措施应当符合法定条件】要严格执行法条所确定的范围、对象和措施，不能擅自扩大或改变。【某区工商局将扣押无照经营者电脑改为扣押现金案】2006年6月19日，某区工商局查获李某无照从事理财咨询业务，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条当场扣押了现场查获用于经营的1台电脑和1本资料。7月3日延长扣押期限15日，7月10日应李某要求，区工商局退还电脑和资料，改为扣押现金6000元。8月11日（1）明确授权工商机关扣留现金的法条很少。勉强可以用得上的，只有《无照经营查处取缔办法》、《外国企业常驻代表机构登记管理条例》、《禁止传销条例》、《直销管理条例》，而且必须有证据证明相关款项是当事人专门用于无照经营、外国企业常驻代表机构业务活动、传销活动的，或者是现场查获的与直销有关的非法款项。（2）明确授权工商机关扣留合同、发票、帐簿的法条也很少。目前也仅有《反垄断法》、《无照经营查处取缔办法》、《外国企业常驻代表机构登记管理条例》、《禁止传销条例》、《直销管理条例》以及《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》6部行政法规有此授权。《产品质量法》、《商标法》等法律、法规仅是授权工商机关查阅、复制权。（3）明确授权工商机关银行帐户查询权的，目前仅有《反垄断法》、《外国企业常驻代表机构登记管理条例》；另外，《禁止传销条例》授权工商机关申请司法机关冻结违法资金，《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》授权工商机关，通知开户银行在六个月内暂停涉嫌从事传销和变相传销等非法经营活动的单位和组织者办理结算业务。3、采取强制措施应当遵循法定程序。【甲建筑公司不服B市工商局行政强制措施行政复议案】2007年初，甲建筑公司承揽了乙置业公司发包的工程后，转包给薛某，收取薛某10%的管理费。B市工商局查获后，于6月7日向乙公司送达了《协助扣留财物通知书》，要求其在工程款中协助扣留甲公司与薛某约定提取的管理费。7月13日，B市工商局向甲公司送达了《扣押财物通知书》，依据《A省合同监管条例》第十七条第三项扣留其非法收取的452万元管理费。甲建筑公司不服，向A省工商局申请行政复议。复议机关认为，市工商局在通知乙公司协助扣押财物后，长达一个多月才向当事人送达扣押财物通知书，违反法定程序；同时，在扣押文书中，将《A省合同监督条例》，错误写《A省合同监管条例》，适用法律错误，鉴于市工商局在复议期间已向申请人送达了《解除强制措施通知书》，故作出确认被申请人具体行政行为违法的复议决定。（1）要履行报批手续。签批的局领导一般包括局长和副局长，不包括纪检组长。但依据《无照经营查处取缔办法》、《直销管理条例》、《禁止传销条例》、《江西省反不正当竞争条例》采取强制措施的，应报工商局主要负责人批准（主要负责人是指正职负责人，以及被指定主持工作的副职负责人）。（2）要依法制作并送达法律文书。对财物采取措施的，要当场清点，开具财物清单，由当事人和办案人员签名盖章，并交当事人一份。采取查封措施的，加贴封条，并拍照片印证。查处取缔无照经营案件和传销案件时，如果是在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，在24小时内补办查封扣押决定书，送达当事人。（3）强制措施期限要符合法律、法规或规章的规定。A、先行登记保存的期限为7天；B、依据《无照经营查处取缔办法》采取查封、扣押措施，一般不超过15日，案情复杂经批准可延长15日；C、依据《公司登记管理条例》临时扣留营业执照，不得超过10天。D、依据《江西省反不正当竞争条例》采取查封、扣留，不得超过1个月。E、依照《禁止传销条例》采取查封扣押措施，不得超过30日，案情复杂经批准后可延长15日。（4）先行处理易腐烂变质的查封扣押物品要合法。要有法律法规明确授权可直接先行处理，或者经当事人同意先行处理；要履行审批手续；要向当事人送达相关法律文书；要采取相关措施留存证据后再处理。【四】规范行政许可行为行政许可是指行政机关根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或营业执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。特点是：1、是依申请的行政行为。2、是授益性行政行为。经清理，目前我省工商机关行政许可事项共15项。【实施行政许可应坚持依法审慎合理审查原则】《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十三条被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任；被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。【某县房产有限公司申请变更法定代表人被拒绝行政诉讼案】某县房地产有限公司注册资本800万元，控股股东谭某出资51%，两位小股东曹某和刘某各出资24.5，控股股东谭某任执行董事，小股东曹某任监事。公司章程规定：“股东按其出资比例行使表决权。公司设执行董事一人，由股东会选举产生，任期三年，执行董事为公司法定代表人。”章程对股东会推选执行董事应获多少表决权的股东同意未作规定。因股东之间利益纠纷，小股东想将控股股东赶走，2009年12月9日，小股东到县公安局报案。公安局以控股股东谭某涉嫌挪用资金罪为由刑事立案，并列为网上刑拘在逃犯。在小股东报案前一天，谭某离开该县，并签署了一份有关委托邓某代为行使在公司的股东权利和法定代表人权利的《授权委托书》，让邓某提前交给县工商局。2009年12月25日，该公司以谭某刑拘在逃不能履行法定代表人职责为由，向工商局申请变更法定代表人为小股东刘某。工商局审查发现股东会决议上，只有两位小股东到会并签名同意，他们表决权只占全体股东表决权总数的49%，未获代表半数以上表决权的股东同意，决定不予受理其法定代表人变更登记申请。同时，受谭某委托的邓某闻讯带律师到工商局，称只要工商局按法律办就可。两位小股东认为：按《企业法人法定代表人登记管理规定》，法定代表人被采取刑事强制措施就必须更换，否则公司陷入僵局；同时，《公司法》对有限公司股东会推选执行董事的表决规则未作规定，其公司章程也未作规定，应当参照《公司法》有关股份公司股东会普通事项表决规则，只需到会股东所持表决权的半数以上同意就可。他们以公司名义起诉工商局。一审开庭前，公安局撤销对谭某的网上追逃刑事强制措施，但一审法院仍然支持原告，判决撤销工商局不予受理决定，判令工商局为原告办理法定代表人变更登记。上诉期满前一天，谭某作为第三人提出上诉。二审开庭前，谭某涉嫌挪用资金罪案件被公安机关撤销。二审法院经请示江西省高级法院，判决撤销一审判决，维持了工商局的不予受理决定。其理由比工商局更严格：在《公司法》和涉案有限公司章程均无明确规定的情况下，涉案有限公司召开股东会会议作出变更执行董事等普通决议，就属以行为方式对其公司章程进行修改，所以必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，否则就不符合《公司法》有关表决方式的规定。二审法院还向工商局发出了《司法建议书》，要求对此类问题进行规范。1、绝对控股的自然人股东丧失法定代表人任职资格后，不同意推选新法定代表人的，如何处理？2、公司登记机关对公司股东会决议，是否有审查职责？3、有限责任公司股东会推选执行董事的普通决议应获代表多少表决权的股东通过？【周某要求工商局恢复其股东身份诉讼案】1998年8月，乙、丙公司共同出资100万元成立甲公司。1998年12月、1999年7月，经两次变更登记，甲公司股东变更为：周某等42名职工共计取得90万元的股权（周某股权为1.8万元），丁公司取得10万元的股权。2001年1月18日，甲公司向区工商局申请变更登记，将周某等42名职工的90万元股权转让给乙公司工会，同时工会增加出资47万元，再吸收乙公司出资153万元。经区工商局准予变更登记，甲公司注册资本增至300万元，其股东及出资比例变更为乙公司153万元，乙公司工会137万元，丁公司10万元。日后，这次登记成为纠纷起因。此后一直到2004年3月，甲公司又先后进行了8次涉及注册资本、股东等事项的变更登记。争议发生时，甲公司的现有股东为4个自然人，公司的注册资本也增加至3000万元。2004年6月16日，周某向区工商局举报，称甲公司2001年1月，伪造他和另外41个自然人股东的签名，欺骗公司登记机关办理了将他们占90%的股权转让给乙公司工会的变更登记，致使他们丧失了股东身份。区工商局经调查，周某反映情况基本属实，但考虑甲公司之后四年间又进行了8次变更登记，情况相当复杂，为了维护善意第三人的合法权益和公司的稳定，未撤销2001年的公司变更登记，而于2005年3月对甲公司作出“责令公司改正违法行为，并处罚款6万元”的行政处罚决定。由于甲公司一直未能恢复周某的股东身份，周某提起了行政诉讼，要求判决区工商局履行职责，恢复其股东身份。一审、二审法院均认为，甲公司提供伪造股东签名的材料骗取登记，应予处罚，但工商局也存在审查不严的问题，故确认B区工商局2001年1月准予甲公司变更登记行为违法。企业登记以形式审查为主，但还应基于审慎合理审查的原则，依法对申请材料是否符合法定时限、记载事项是否符合法定要求、文书格式是否符合规范进行必要的核对和审核，若发现申请材料存有疑点，如材料之间存有明显矛盾或前后签字不符，就有必要启动实质审查后再作决定。【五】规范行政收费行为经清理，我省工商机关行政收费项目保留2项：（一）企业注册登记费：（二）个体工商户注册登记费。2011年2月1日，取消了以下收费项目：1、筹建企业注册登记费（原标准为50元）；2、个人独资企业设立登记费、变更登记费和年检费，即个