中国法制史课件(厦大版)

中国法制史教材：《中国法制史》，厦门大学出版社，2015.导论一、中国法制史学科的创设和学科研究的发展（一）溯源中国法制史作为一门学科，其创设可追溯到中国近代第一所正规大学——京师大学堂和第一批官办法政学堂的设立。1.光绪二十八年（1902年）通过的由梁启超主笔的《大学堂章程》把大学分设为七个学科，其中法律学归为政治科之内，其开设的有关中国法制史的科目有两门：一门是“中国历代刑律考”，学时安排为第一学年、第二学年均为每周一小时，课程内容为“取汉代辑本、唐律疏议、明律及各史刑法志、择要自行编纂”。另一门是“中国古今历代法制考”，学时安排为第一、第二、第三学年，均为每周三小时，第四学年每周两小时。2.光绪三十二年（1906年）由沈家本、伍廷芳起草的《京师法政学堂章程》也规定了在正科政治和法律两门中分别开设法制史课程，其中三年制的法律科分别在第一学年的第一、第二学期开设“大清律例及唐明律”和“现行法制及历代法制沿革”，周学时数分别是四小时和三小时。3.民国以后的大学法律教育，沿着清末法政学堂所开辟的发展之路，不断完善。到1939年，南京国民政府教育部正式公布了调整后的大学法律教育科目，其中“中国法制史”被列为第三学年的必修课。此后，这一制度基本成为定制。（二）新中国成立后的中国法制史学科1.新中国成立后到20世纪60年代中期，中国法制史学科的起步和发展是依循苏联法律教学的模式。新中国第一部《中国国家与法权历史讲义》（第一至第三分册）就是依据苏联的理论体系和结构编排的。全书分为四编共三册，第一编为奴隶制时期，第二编为封建时期，第三编为半殖民地半封建时期，第四编为人民民主政权时期（1949年前）。这一时期编印的一批国家与法权历史的教材，基本都是按照这种结构编成的。2.1979年，经过两代学者近30年的努力，中国法律史学会在吉林省长春市举行了正式成立大会。这是“文革”后中国法学家成立的第一个全国一级学会。在这次会议上，最主要的成果就是在总结前人研究成果的基础上，正式取消新中国成立以来一直沿用的苏联“国家与法权通史”的学科称谓，正式将学科名称确定为“中国法制史”；同时，还就中国法制史的研究范围和研究对象进行了探讨，将中国法律制度的产生、发展、变化和消亡作为研究主体，以中国历史上不同类型的法律制度的实质、特点、主要内容及自身发展规律作为研究对象。二、对中国法制史学科价值的认识德国著名法学家K.茨威格特和H.克茨在其专著《比较法总论》中说，法律是一个任何人无法依靠直觉了解的整体，这个整体包含着诸多复杂的因子。“关于法律问题的思考资料必须是：过去的和现在的全世界的法律；以及同法律相关的地理、气候、人种；各民族的历史命运——战争、革命、建国、奴役；宗教和伦理观念；各个人的抱负和创造力、商品生产与消费的要求；各阶层、党派和阶级的利益；各种思潮，不仅封建主义、自由主义、社会主义产生各自不同的法律，各种思潮、已选定的法律道理的合乎逻辑的考虑，特别是对于一种国家和法律的理想的追求，都是起作用的。所有这一切在社会、经济和法律的形成上都是互为前提的。所有发达民族的法律在阳光下迎风闪烁，千姿百态。”

法律是各种因素相互作用的产物，当然也是历史的产物。因此，追根溯源地去获取其历史的面貌、去找寻过去的样态，是理解当代法律、更好地掌握当代法律的必要条件之一。中国当代法律体系虽然来源于西方，但伴随着执政党半个多世纪的努力，已经表现出不同于西方法系的独特性，这些独特性更多的是中国特有的国情带来的，而中国法制史所呈现的正是中国在法制方面的国情知识。三、中国法制史学科的史料概略（1）法律典籍类。典型的如《中华传世法典》（六卷），法律出版社2000年版。内容包括刘俊文点校的《唐律疏议》，薛梅卿点校的《宋刑统》，史金波点校的《天盛改旧新定律令》，郭成伟点校的《大元通制条格》，怀效锋点校的《大明律》，田涛、郑秦点校的《大清律例》。还有如刘海年、杨一凡主编的《中国珍稀法律典籍集成》（甲、乙、丙三编），科学出版社1997年版。（2）二十四史中的《刑法志》专章。（3）考古发掘资料。1975年12月湖北省云梦县睡虎地11号秦墓中出土了1155支（另残片80片）秦代竹简，这些竹简绝大部分是法律文书。《侯马盟书》由山西省文物工作委员会根据1965年在山西省侯马市出土的“侯马盟书”整理，文物出版社1975年出版发行的。主要内容是誓辞，盟主是春秋时期的赵鞅，共分为五类：宗盟类、委质类、纳室类、诅咒类、卜筮类，反映了夏、商、周时期“盟辞”这一法律形式的价值。《居延汉简甲乙编》由中国社会科学院考古学研究所编，中华书局1981年出版。居延汉简内容十分广泛，不仅记述了居延地区屯戍活动的兴衰，而且保存了西汉中期到东汉初年的重要文献资料。其中简册《建宁三年侯粟君所责寇恩事》共36枚，是一份完整的诉讼档案，不仅记载了汉代治狱刑讯制度的具体内容与诉讼词的格式及诉讼程序，而且对于研究汉代治狱拷讯制度以及边郡地区民政与军事两大系统的职权关系，都有重要价值。《银雀山汉墓竹简》是由银雀山汉墓竹简整理小组整理，文物出版社1985年出版的。1974年山东省临沂县银雀山出土一批汉简，约五千支，其中《守法守令十三篇》是战国时期齐国的法律资料，十分珍贵。《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》由中华书局1989年出版，作者刘俊文。该书把敦煌、吐鲁番法学的唐代法典律、疏、令、格、式及其他官私法档案共38件汇集成册，加以考证、校补和笺释。《张家山汉简》是1983年末到1984年初在湖北江陵张家山发掘的247号墓出土了一批汉简，其中包括一些重要的法律文献，有奏谳书和二年律令，奏谳书是汉代议罪案例的汇编，二年律令包括27种律和1种令，内容涉及西汉初年政治、经济、军事、地理、社会生活等多方面，由于首简背面有“二年律令”四字，因此命名。（4）官方和民间法律文书汇集。《中国历代契约会编考释》由张传玺主编，北京大学出版社1995年出版。该书上起西周，下至民国，历时3000多年，共收契约1402件，集中了国内外此类资料的精华。其中有相当数量的珍品，此前从未发表。该书按照朝代分为八部分，每部分按契约的性质分类，每类再按契约的时序编排。契约就内容分类有买卖、典当、借贷、租佃、雇佣、取予、赠送、阄书、合伙、结社、招赘、放良、放妻、领养等，就形式而言有红契、白契、官版契纸、官印契草，此外还有文牒、问帐、公据、契尾、税票、推单等。所收契约以汉民族为主，兼收各个少数民族的契约。《清代乾嘉道巴县档案选编》（上）由四川大学历史系、四川省档案馆主编，四川大学出版社1989年出版。“巴县档案”是“清代巴县县署全宗”的简称，共十三万多卷，上起乾隆二十二年（1757年），下至宣统三年（1911年），内容多为巴县衙门受理的民刑事诉状、签票、传票，堂讯笔录中的口供、判词、结状等，还有省督衙门、布政司、按察司、道、府颁发的札令、告示、咨文，以及与其他州县往来移送的公文。其中，司法档案的数量最多，达9万多件。21世纪出版了几部大部头的法律文献丛书，包括判牍文献和地方法律文献。如杨一凡、徐立志主编，中国社会科学出版社2005年出版的《历代判例判牍》（12册）收入先秦至明清代表性的判例判牍文献43种；杨一凡、刘笃才主编，世界图书出版公司2006年出版的《中国古代地方法律文献甲编》（10册影印本），收入秦、汉、唐、宋、元、明地方法律65种，是研究中国古代地方法制特别是民间事务管理法律制度的重要史料；杨一凡、王旭主编，社会科学文献出版社2006年出版的《古代榜文告示汇存》(10册)，该书收入宋、元、明、清60余名各级地方长官和朝廷派出巡按各地的官员发布的榜文、告示1700余件，对当代中国地方法制建设有一定借鉴价值。日本学者仁井田升根据对唐代令的整理而成书的《唐令拾遗》，由粟劲等译，长春出版社1989年出版。该书从近百种中日古籍中搜集、整理出唐令718条，并以日本《养老令》为参照，同时在每条令文后附以自魏晋至明朝同类内容的令文，相较汇编而成。所整理的唐令涵盖唐代社会的各个方面，是一部研究中国古代令这种行政法规的极具价值的资料汇编。第一章中国古代法律渊源中国传统的法律渊源很丰富，我们今天能够见其全貌的《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清律例》等是各朝律典的代表，是传统法律的重要渊源；各朝还有大量以君主名义颁行的诏敕、命令，以及朝廷颁布的各种形式的法规，内容涉及刑事、行政、民事、经济、军事、教育、对外关系等各个方面，也是传统法律渊源的重要组成部分；此外，民族性法规和地方立法，也是中国传统法律渊源的特殊部分，在中国封建社会后期发挥着重要的规范作用。第一节中国历代律典一、《法经》中国早在春秋以前，就已经出现了一些成文法，春秋时期成文法的制定更加频繁，以郑国、晋国为代表。公元前536年，郑国在执政子产的主持下，“铸刑书于鼎，以为国之常法”。公元前513年，晋国也在执政赵鞅、荀寅主持下，“铸刑鼎，著范宣子所为刑书”。公元前501年，郑国大夫邓析又私造一部刑书，书写在竹简上，后人称“竹刑”，因便于流传，“竹刑”的影响力甚至超过了“刑鼎”。战国时期，各诸侯国又进行了一系列变法改革，并制定了一批新成文法。如赵国《国律》、楚国《宪令》、齐国《七法》、韩国《刑符》、魏国《魏宪》与《法经》、秦国《秦律》。其中，魏国李悝制定的《法经》时间最早，集中体现了当时的立法水平。（一）《法经》的主要内容《法经》原书已经佚失，现存《晋书·刑法志》、《唐律疏议》及明代董说的《七国考》等文献中，保留了《法经》的主要篇目和部分内容。依据这些文献记载，《法经》共有六篇，分别为《盗》、《贼》、《囚》（亦作《网》）、《捕》、《杂》、《具》。其内容大体可归纳为以下三部分：第一部分，由《盗》《贼》《囚》《捕》组成，可以看作是《法经》的主体部分，相当于现代律典的分则篇，主要惩治对象为盗贼犯罪。《晋书·刑法志》载，李悝“撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》《捕》二篇”。第二部分，即《杂律》。《晋书·刑法志》记载：“其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制，以为《杂律》一篇。”因此，《杂律》内容大概包括这样六种行为：盗窃兵符玺印或议论国家法令等政治狡诡行为，此为轻狡；翻越城池或偷渡关津行为，此为越城；博戏即赌博欺诈行为；借假不廉即贪污贿赂等腐败行为；淫侈即奢侈淫靡；逾制即超越等级享用不该享用的特权或器物服饰。《杂律》的内容庞杂，在《法经》中起的作用类似拾遗补阙。第三部分，《具律》篇，相当于后世律典的《名例律》，类似近代刑法总则的部分内容。根据《晋书·刑法志》“又以《具律》具其加减”的说法，其内容应包括按不同情节给予加刑或减刑两类情况。（二）《法经》的历史地位《法经》首开“以罪统刑”（即以罪名为篇目，刑罚列其中）的法典先河。秦法沿用六篇的结构，汉初萧何在六篇之上增户、兴、厩三篇而成《九章律》。作为中国历史上第一部较完整的封建成文法典，《法经》成为秦汉及以后历朝立法的渊源。二、秦汉至南北朝时期律典的演变秦汉至南北朝时期的律典，没有完整保留下来。对这些律典的认识，只能借助各种史籍中的片段记载和对有关出土文物的整理校译后的资料。（一）秦律商鞅以李悝的《法经》为蓝本，改李悝的六法为六律，并根据当时社会的需要增加了一些新内容，自此，律成为秦国及秦朝的基本法律渊源。依据湖北云梦出土的秦墓竹简整理出的资料，可以看出当时律的种类繁多，在“秦律十八种”里，就有《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《工律》、《徭律》、《军爵律》、《置吏律》、《传食律》和《效律》等名目，“秦律杂抄”中还有《除吏律》、《游士律》、《除弟子律》、《中劳律》、《藏律》、《公车司马猎律》、《傅律》、《屯表律》、《捕盗律》和《戍律》。律作为基本法律形式地位在秦国及统一后的秦朝已经完全确立。秦朝灭亡后，刘邦曾与关中百姓约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”汉朝统一后，萧何奉命制定汉律。萧何早年担任文吏，深知律典与文献的重要，刘邦攻入咸阳后，诸将领纷纷抢夺金帛财物，唯独萧何首先收藏秦朝的律令图书。萧何以秦律为蓝本，“取其宜于时者，作律《九章》”。《九章律》包括盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、厩律九篇。1983年发掘的湖北江陵张家山M247号墓与1985年发掘的M336号墓，出土了数量颇多的汉律令简，其中M247号墓发掘的汉律竹简有五百多支，原为一卷，在第一支简的背面有“二年律令”标题，此“二年”为吕后二年（前186年），所见知的律令有二十八种，包括《贼律》《盗律》《具律》《告律》《捕律》《亡律》《收律》《杂律》《钱律》《置吏律》《均输律》《传食律》《田律》《口市律》《行书律》《复律》《赐律》《户律》《效律》《傅律》《置后律》《爵律》《兴律》《徭律》《金布律》《秩律》《史律》《津关令》。其中相当一部分律名与秦律相同或相似，可见汉代律令无论是《九章律》还是《二年律令》，与秦律的承袭脉络十分清晰。（三）魏晋南北朝的律典1三国时期律典的制定魏明帝即位后，于太和三年（229年）下令改革刑制，命陈群、刘劭等人主持编纂新的律典，称为《新律》。《新律》以汉律为基础，将《九章律》中《具律》改成《刑名》，《兴律》改为《擅兴》，除去将《厩律》改为《邮驿令》，删除在律典之外，另外又增加《劫略》、《诈》、《毁亡》、《告劾》、《系讯》、《断狱》、《请赇》、《惊事》、《偿赃》和《免坐》等十篇，共计十八篇。《新律》早在隋朝以前即已失传，史籍记载其篇目不一，此为较通行的说法，与汉律旧律相比，已有很大的变化：一是将《具律》改为《刑名》并置于律首。二是删繁就简，增加篇目。自《九章律》及汉律六十篇产生以后，正律之外的“旁章科令”，因日益扩充而纷繁杂乱。这不仅冲击了国家法典的主体地位，也使律令体系很不规范，使用起来极为不便。《新律》剔除了“不宜复以为法”的大量内容，分门别类编成《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》、《邮驿令》等单行法规，而把法典篇目和律文内容重新归纳整理，分类合作，正式编成《新律》十八篇。三是改革了刑罚制度。《新律》根据曹魏政权的实际需要，首先“改汉旧律不行于魏者皆除之，更依古义制为五刑”，这是首次提出与墨、劓、剕、宫、大辟完全不同的新五刑概念，包括七种刑名三十七等：死刑三等，髡刑四等，完刑与作刑各三等，赎刑十一等，罚金六等，杂抵罪七等。其中髡、完、作三种刑名均为劳役刑，可合并为一种，故七种刑名仍符合五刑之义。同时，针对汉朝夷三族等酷刑，《新律》缩小了族刑的连坐范围，规定凡“大逆无道”罪，本人腰斩，“家属从坐”，但不诛及祖父母或孙子等隔代之辈。这些改革促进了刑罚制度的发展进步。2.两晋南北朝时期的律典（1）晋律曹魏末年，晋王司马昭命贾充、杜预等忠臣名儒十四人对《新律》进行修订，于晋武帝泰始三年（267年）完成，次年颁行天下，是为《泰始律》，后人称为《晋律》。《泰始律》的制定，以汉律为基础，参考魏律篇章体例结构，编成二十篇六百二十条共二万七千六百五十七字，其中保留《九章律》七篇，即《盗律》、《贼律》、《捕律》、《杂律》、《户律》、《厩律》、《擅兴》；新增或修改十三篇，即《具律》改为《刑名》、《法例》两篇，《囚律》分为《告劾》、《系讯》、《断狱》三篇，《盗律》分为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》四篇，另设《卫宫》、《违制》、《诸侯》、《关市》四篇。《泰始律》在立法上的重要变革主要表现在以下四个方面：一是新增《法例》篇目。二是精简律令章句。汉代“罢黜百家，独尊儒术”，诸儒纷纷用儒家经义来注释法律，形成律令章句之学。据统计，当时“凡断罪所当由用者”，就多达二万六千七百二十七条，共七百七十三万二千二百字，以致“言数益繁，览者益难”。《泰始律》将法典以外的内容编成《晋令》四十卷。经过这次精简，律令仅存六十卷二千九百二十六条共十二万六千三百字，成为“刑宽禁简”的一部律典了。三是再度变革刑制。首先，《泰始律》将曹魏五刑的七种三十七等简化为五种二十余等，即死刑三等、髡刑四等、赎刑与罚金各五等，另加杂抵罪若干等。经过这一简化，完刑与作刑合并于髡刑之中，五刑制度名副其实。其次，《泰始律》中“减枭斩族诛从坐之条”，再度缩小了亲属株连的范围，规定除谋反大罪外，凡养子养女及出嫁妇女，一律不再连坐生父生母弃市罪刑。使刑罚制度继续朝相对宽缓和文明人道的方向发展。四是增加律疏。《泰始律》因为律文简约，易生歧义，当时著名的经学家、律学家张斐、杜预分别对律条进行注解，诠释了一些名词、概念、术语的含义和区别，阐述了立法的宗旨与意图。这不仅为《泰始律》的适用提供了一致的标准，统一了人们对律条的不同理解，而且弥补了律文内容的缺陷和不足。这些注释经晋武帝审查批准，正式颁行天下，与律文具有同等法律效力。后世把该注释与晋律条文合为一体，统称《张杜律》。晋律作为三国两晋南北朝时期唯一一部曾通行全国范围的成文法典，不仅是两晋政权使用一百五十余年的国家基本大法，而且被南朝四代长期沿用一百七十年之久。（2）北魏律北魏政权先后九次修订律典，留存至隋唐时期的《北魏律》有二十篇，篇名可考者仅十五篇，即《刑名》、《法例》、《宫卫》、《违制》、《户》、《厩牧》、《擅兴》、《贼》、《盗》、《斗》、《系讯》、《诈伪》、《杂》、《捕亡》和《断狱》。北魏修律，有崔浩等多人参与其事，最高统治者对此也极为重视。北魏律吸收了先进的汉族文化，包括中原、河西和江左三大文化中的优秀成果，立法技术达到了较高水平。（3）北齐律北魏永熙三年（534年），权臣高欢新立东魏孝静帝，北魏正式分裂为东魏与西魏。东、西魏分别以格、式为形式制定了新的法律。到东魏武定八年（550年），高欢之子高洋自立为帝，建立北齐。北齐开始仍沿用东魏旧法，到河清三年（564年），由高叡等人奏上《齐律》十二篇，同年颁行。律文篇目为《名例》、《禁卫》、《户婚》、《擅兴》、《违制》、《诈伪》、《斗讼》、《贼盗》、《捕断》、《毁损》、《厩牧》和《杂》，共九百四十九条。北齐把《泰始律》以来作为律典总则部分的《刑名》、《法例》两篇合为《名例》，将《泰始律》中《盗》、《贼》合为《贼盗》，《捕》、《断狱》合为《捕断》，又将《户》、《厩》、《卫宫》、《毁亡》分别改为《户婚》、《厩牧》、《禁卫》、《毁损》，并删去《请赇》、《告劾》、《系讯》、《水火》、《关市》等篇，经过这一番删整并合，篇目名称简洁明了，所形成的篇章体例直接为后世沿用。北方政权还有西魏与东魏相对峙。西魏在恭帝三年（556年）政权易主，次年由宇文觉正式建立北周。北周地处西隅，文化相对落后，为了与南朝和北齐相抗衡，北周采取具有浓厚复古色彩的政治举措，以加强关中集团的文化凝聚力。立法上，北周刻意模仿儒家典籍《尚书》中的《大诰》编纂律典，于保定三年（563年）制定《大律》，包括《刑名》、《法例》、《祀享》、《朝会》、《婚姻》、《户禁》、《水火》、《兴缮》、《卫宫》、《市廛》、《斗竞》、《劫盗》、《贼叛》、《毁亡》、《违制》、《关津》、《诸侯》、《厩牧》、《杂犯》、《诈伪》、《请赇》、《告言》、《逃亡》、《系讯》和《断狱》等二十五篇，共一千五百三十七条。《大律》承袭此前律典的篇目，还增加了不少，后人评其“比于《齐律》，烦而不当”《唐六典》卷六注。，确是切中要害，以北周军事力量发迹的隋朝没有承袭北周律典，也限于此。程树德在《九朝律考·南朝诸律考序》中指出：“自晋氏失驭，海内分裂，江左以清谈相尚，不崇名法。故其时中原律学，衰于南而盛于北。”总体来看，在南北朝时期，北方律典兼容并蓄，日臻成熟，为此后隋唐律典的辉煌成就奠定了坚实的基础。三、隋唐时期的律典隋唐时期是中国封建时代很重要的一个时期，其律典也是中国传统律典的典范。（一）开皇律开皇元年（581年），隋文帝即位，命高颎、郑译等人制定新律，并于同年十月完成，颁行天下。开皇三年（583年），文帝命苏危、牛弘以“去重就轻、删繁就简”的原则再次改定法律，此次修律以北齐律为蓝本，进行了较大规模的删改，史料载其删除死罪八十一条，流罪一百五十四条，徒、杖等罪千余条，定为五百条，分属十二篇：《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》。通常所称的《开皇律》多指开皇三年律，虽然适用时间不长，但在中国古代律典编纂史上地位独特，为唐律的定版起了重要的承前启后的作用，具体表现在：首先，《开皇律》的“议、减、赎、当”制度，融汇了魏、晋的“八议”，南北朝的“官当”、“听赎”制度，再加上本朝所创设的“例减”之制而成，这些制度全部为唐律所吸收。其次，“十恶”重罪正式列入《名例律》。最后，《开皇律》的刑罚由死、流、徒、杖、笞五种组成，每种刑罚分等，死刑分绞、斩二等；流刑分三等：一千里居作二年，一千五百里居作二年半，二千里居作三年；徒刑分为五等：一年、一年半、二年、二年半、三年；杖刑五等，自六十至一百，以十杖为等差；笞刑五等，自十至五十，以十为等差。《开皇律》中的五刑制度是对隋以前制度的梳理和改进，将刑罚进行种类的划分和等级的区别，使得中国传统的刑罚体系在趋于科学合理的方向上迈出了一大步，这一刑罚体系在唐律中也看到了完整的继承，并被一直沿用到清末。（二）唐律疏议1.形成过程李唐政权在统一全国的过程中，就开始筹划制定律典。武德元年（618年），高祖称帝第九天，令裴寂、刘文静等人，在《开皇律》的基础上修定律令。而后颁行了“五十三条新格”，这是一些单行法规。同时高祖又令裴寂、萧瑀、崔善为等十五人修定系统的唐律，历时五年，于武德七年（624年）完成并颁行天下，是为《武德律》。《武德律》开启了唐代律典制定的端头，但其篇目“一准隋开皇之律”《唐六典·尚书刑部》。，基本没有多大变化。唐太宗即位后，命长孙无忌、房玄龄等人修定律典。此次修律经过了长时间的酝酿和讨论，从贞观元年至十年（627—636年），历经十年的努力，始告完成，史称《贞观律》。《贞观律》以《开皇律》为基础，篇目一仍其旧，数量也保留了五百条，但内容上体现了更为宽仁的精神，增设加役流为死刑减等后的刑罚，并缩小了因缘坐而处死刑的范围，大幅度减少了适用死刑的条文数，将九十二条死罪条款改为流刑，另有七十一条流刑罪名条款减为徒刑，与《开皇律》相比，“凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”《旧唐书·刑法志》。唐高宗永徽元年（650年），又命长孙无忌等再度修订法律，并于次年颁布。《永徽律》与《贞观律》相比，只是修改了个别条文和字义。高宗年间立法的成就主要体现在后来制定的《永徽律疏》。永徽三年（652年），高宗诏令“疏解”律义，理由是每年科举考试“明法”科缺乏统一的凭准，为此朝廷投入大量人力，参加“疏解”的达十九人之多，是历届修律活动中人数最多、规模最大的一次。永徽四年（653年）十一月“颁新律疏于天下”。，时称《永徽律疏》，后人所称《唐律疏议》即《永徽律》与《永徽律疏》的合编。这是唐朝立法的杰出成就，也是迄今为止我国历史上保留下来的最完整的封建法典。唐玄宗开元二十二年（734年），又由李林甫等人主持包括律典在内的法律修订，事经三年完成。这部律典称《开元律》。在内容上，《开元律》对前代律典所作的兴革，现尚难论定。唐代主要律典的制定过程，可以概括为：《武德律》开其端，《贞观律》定其本，《永徽律》及《律疏》疏其义，《开元律》总其成。2.内容结构《唐律疏议》共十二篇，五百零二条。沿袭北齐以来的传统，《名例》篇列于卷首，其作用类似于现代刑法总则，有关具体犯罪及其惩罚的卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱十一篇类似于现代刑法的分则置于其后。十二篇的基本内容如下：名例律，共六卷五十七条。规定了唐朝法定的刑罚和刑罚原则，相当于现代刑法的总则部分，集中体现了唐律的立法精神和基本原则。具体包括：五刑、十恶、八议、请章、减章、赎章、官当、划分公罪与私罪、犯罪自首的要件、对老幼废疾者犯罪的减免等。卫禁律，共二卷三十三条。是有关警卫宫殿和关津要塞的规定。宫殿是皇帝居住与朝臣议政的场所，边防关卡及城镇墙垣事关国家主权和城镇的安全，都具有特殊的重要意义，是法律重点保护的对象。该篇设有阑入宫殿太庙、向宫殿射箭、冲撞皇帝车驾、私度关津、走私禁物等罪名。职制律，共三卷五十九条。是关于惩治官吏违法失职的法律。唐朝建立了较为完备的行政法律制度，从机构设置、官吏职责，到行政程序、公文递送，都有明确的法律规定。对于违反行政法律制度的官吏，轻者予以行政上的处罚，重者则以刑罚制裁。该篇列有置官过限、贡举非其人、上书奏事误等罪名。同时，对于行政官吏的非职务性犯罪，职制律也作了相应的规定。户婚律，共三卷四十六条。即定“户口、婚姻”，唐朝的土地分配、赋税征收及徭役摊派，均以户籍为依据。户婚律规定了对违反户籍、土地、赋税及婚姻家庭制度行为的处罚，包括脱漏户口、逃避赋役、盗耕种公私田、违律为婚、立嫡违法等。厩库律，一卷二十八条。“厩者，鸠聚也，马牛之所聚；库者，舍也，兵甲财帛之所藏。”《唐律疏议·厩库律》。厩库律是有关公私牲畜饲养、管理和官府仓库管理方面的规定。在农业社会中，马、牛等牲畜既是生产工具，又是重要的运输工具。因此，故杀官私马牛、乘官畜损伤或载私物以及损败仓库物品，都要受到刑罚处罚。擅兴律，一卷二十四条。“大事在于军戎，设法须为重防。”《唐律疏议·擅兴律》。擅为擅发兵，兴为兴造。擅兴律是对违反兴造工程、差遣丁夫等行为进行处罚的规定。军队的控制与指挥，事关政权的巩固与社会的安定。擅自调兵遣将、兵马粮草和军事装备供应不足等，都属于违法犯罪行为。兴造工程，差遣丁夫，关系到整个社会人力物力的消耗。贼盗律，共四卷五十四条。是关于惩治侵犯封建政权和人身、财产等方面犯罪的法律规定。战国时李悝著《法经》，即以“王者之政，莫急于盗贼”为立法宗旨，盗与贼是历朝法律的重点打击对象，唐代也不例外。贼盗律明确规定了对谋反、谋大逆、谋叛、造妖书妖言等政治性犯罪的处罚。同时，还规定了对谋杀、杀害、强盗、盗窃等重大刑事犯罪的处罚.斗讼律，共四卷六十条。“首论斗殴之科，次言告讼之事”，《唐律疏议·斗讼律》。是关于殴斗伤人和控告申诉方面的法律。斗殴类包括斗殴致伤、斗殴致死、不同身份者相斗殴致伤害及几种杀伤罪；告讼类包括一般性起诉程序及对于特点犯罪、特定身份人的起诉禁令。诈伪律，一卷二十七条。伪即伪造，诈是诈骗，是关于惩治伪造和诈骗的法律。前者限于对皇权或政权产生直接危害的行为，包括：伪造皇帝御玺及各级官印，伪造宫殿门符和发兵符等。后者涉及某些特定的欺骗行为，包括身份欺骗和行为欺骗.杂律，共二卷六十二条。“拾遗补阙，错综成文，班杂不同。”《唐律疏议·杂律》。凡是其他各篇所不能包括的犯罪行为，都在该篇加以规定，范围很广，如私铸钱、赌博、和奸、强奸、失火、买卖、借贷、市场交易、毁坏公私财物以及违令、不应得为等形形色色的违法犯罪。其条文数量在各篇中居首位。捕亡律，一卷十八条。“若有逃亡，恐其滋蔓，故须捕系，以置疏网”《唐律疏议·捕亡律》。，是有关捕捉逃亡罪犯和其他逃亡者的规定。其他逃亡者包括：出征在营的兵士、服役的丁夫杂匠、入籍的官户官奴婢，甚至也包括无故私逃的现任各级行政官员。断狱律，二卷三十四条。“狱者，确也，以实囚情。”《唐律疏议·断狱律》。包括审讯、判决、执行和监狱管理中的各种犯罪规定，涉及非法刑讯、死囚奏报、疑罪处理等各项诉讼制度。四、宋代《宋刑统》《宋建隆重详定刑统》是在建隆四年（963年）宋太祖赵匡胤令窦仪主持修订的，简称《宋刑统》。共十二篇，五百零二条。这是中国历史上第一部由朝廷刊版印行、全国发行的律典。《宋刑统》沿用了唐末《大中刑律统类》和后周显德年编订的《大周刑统》的编纂体例，虽然篇目与《唐律》相同，但体例有些变化。首先，在每篇之下又分门，将律文十二篇分为二百一十三门，其中，《名例》二十四门，《卫禁》十四门，《职制》二十二门，《户婚》二十五门，《厩库》十一门，《擅兴》九门，《贼盗》二十四门，《斗讼》二十六门，《诈伪》十门，《杂》二十六门，《捕亡》五门，《断狱》十七门。其次，律文之后加以疏议，再附以有关的敕、令、格、式，达一百七十余条。这些敕、令、格、式是从唐开元二年（714年）到建隆三年（962年）期间的，所有的敕、令、格、式前都有一“准”字，以示经过皇帝的批准。最后，在相关的令敕之后，新增起请条三十二条，用“臣等参详”冠于文首。这是参与立法的大臣对一些具体的法律问题提出自己的处理意见，报请皇帝审批的“请示”。在内容上，《宋刑统》大部分内容承袭了《唐律》，甚至还保留了《唐律》中的一些过时的概念。但同时，由于《宋刑统》还编入了相关的敕、令、格、式和起请条，因此也有不少变化和增删。如新增的“折杖法”就是《唐律》中没有的，增加“一顿重杖处死”的刑罚；对《户婚》中“卑幼私用财”门、“户绝资产”门、“死商钱物”门中的财产继承作了详细的规定，在“典卖指当论竞物业”门规定了有关典卖等民事行为；诉讼制度上对告诉、审判、收禁和死刑执行等方面也作了一系列的改变。《宋刑统》颁行后，做过多次修改，但变动并不大，是整个宋朝的重要法律渊源。清末沈家本认为：“《刑统》为宋一代之法制，其后虽用编敕之时多，而终以《刑统》为本。”在现存宋人的判牍中，《宋刑统》的律文作为法律依据被大量援引，如南宋《名公书判清明集》所收近五百件书判，所引据的形式明确的法律依据中，律文数量最多；南宋著名法医学专著《洗冤录》中，也有多个案例援引了《宋刑统》。《宋刑统》采用的律、令、式、敕合编的体例，对明清律典的编纂影响很大，在中国传统律典编纂史上有很重要的意义。五、明清律典（一）《大明律》1.制定过程《明史·刑法志》概括了《大明律》的制定过程：“草创于吴元年，更定于洪武六年，整齐于二十二年，至三十年始颁示天下。”洪武三十年（1397年），朱元璋将《钦定律诰》一百四十七条附于明律之后，颁行天下。这部律典朱元璋倾其心血，“日久而虑精，一代法始定”。刘惟谦等在《进明律表》中说：“每一篇成，辄缮书上奏揭于西庑之壁，亲御翰墨为之裁定……圣虑渊深，上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳。”如此费尽心血，朱元璋在《大明律》颁行之后，特下令：“令子孙守之，群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。”《明史·刑法志》。因此，《大明律》成有明一代大典，终世不变。2.结构《大明律》全律共有七篇，三十卷，四百六十条。其中，《名例律》一卷，四十七条；《吏律》二卷，三十三条，包括职制类十五条、公式类十八条；《户律》七卷，九十五条，包括户役类十五条、田宅类十一条、婚姻类十八条、仓库类二十四条、课程类十九条、钱债类三条、市廛类五条；《礼律》二卷，二十六条，其中祭祀类六条、仪制类二十条；《兵律》五卷，七十五条，包含宫卫类十九条、军政类二十条、关津类七条、厩牧类十一条、邮驿类十八条；《刑律》十一卷，共一百七十一条，内容最庞大，其中包括贼盗类二十八条、人命类二十条、斗殴类二十二条、骂詈类八条、诉讼类十二条、受赃类十一条、诈伪类十二条、犯奸类十条、杂犯类十一条、捕亡类八条、断狱类二十九条；最后为《工律》二卷，十三条，包括营造类九条、河防类四条。这种体例，吸收了五代和宋以来对法典内容分门别类的经验，使得《大明律》表现出内容集中、条理清晰、文字简洁明了的特点。3.内容特点从法典表现出的立法精神看，《大明律》与《唐律》相比，表现出“重其所重，轻其所轻”，即“大抵事关典礼及风俗教化等事，《唐律》均较《明律》为重；贼盗及有关帑项、钱粮等事，《明律》则又较《唐律》为重。另外，《大明律》还在卷首增加了五刑图、丧服图等图示。五刑图共两幅，一幅列入笞、杖、徒、流、死等五种刑罚，但充军和凌迟，立法者认为并非正刑，未予收入；另一幅是有关狱具的图示，包括笞、杖、讯杖、枷、杻、索、镣等七种行刑工具和监禁的械具，对其质料、尺寸、重量及适用方式都有所规定。丧服图共八幅，是亲属间相互侵犯时判断亲疏关系、并据以定罪量刑的准则，包括“丧服总图”、“本宗九族五服正服之图”、“妻为夫族服图”、“妾为家长服之图”、“出嫁女为本宗降服之图”、“外亲服图”、“妻亲服图”、“三父八母服图”等八种。（二）大清律例1.形成过程清统治者入关后不久，就开始将明律译为满文，并对《大明律》略加修订，作为清代法典。顺治三年（1647年），第一部完整的成文法典编成并颁行。世祖在御制序文中承认这部法典是“详译明律，参以国制”而成的，是参汉酌金的成果。从名称来看，这部律典称为《大清律集解附例》，参照的是明后期的官刻本《大明律集解附例》之名。明后期的这个刻本实际上是中央单行条例和私家注释与明律的汇编，以便于地方官适用和查找。而顺治期以此作为国家定制的法典名称，却并未将注释“集解”收进法典，说明这部律典制定过程的仓促和草率。康熙二十八年（1689年）间，台臣盛升曾因律例并行的矛盾上奏，康熙为此命尚书图纳、张玉书等为修律总裁对律令进行修订，至康熙四十六年（1707年），最终完成了将现行则例分门并入大清律内的工作，但由于圣祖“留览未发”，没有正式颁行。雍正五年（1727年），清朝才颁布第二部法典《大清律集解》。这部律典体例又有些变化，在每条律文之后增加了解释性的“总注”，作为“集解”，这也正是这部律典名称的由来。对律文本身，以康熙年间的修订为基础进行了一定的调整，改移一条，更名四条，合并六条，删去九条，增加两条，改动律文、小注达一百三十条，最后律文数目为四百三十六条。而修改的重点，主要是律文后所附的条例。乾隆继位后，，对律典体例和名称又进行了一次修改。这次修订历时四年，对原有律例逐条考正，重加编辑，同时详校定例，折中损益，统名为条例。又删除律后总注，增添小注。经过乾隆亲自鉴定，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》。2.结构《大清律例》在结构形式上与《大明律》相同，分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。这部中国历史上最后一部封建法典，集历代传统律典之大成，内容严密周详。自乾隆五年（1740年）以后不再修改，只以新增例来弥补律文不足。第二节令、格、式、敕中华法系的法律形式很繁杂，除了律典之外，为适应不同的需求，历代的法律在规范形式上表现出多样化。（一）令令是君主就一时一事而以命令形式颁布的法律文件。与“律”相比，令不具有长期稳定的普遍适用性，但针对某一具体事项，令具有比“律”更高的效力。1.秦汉时期的令秦始皇二十六年，为提高君主命令的重要性、至上性，改定名称，“命为制，令为诏，天子自称为朕”。从此，“制”、“诏”作为皇帝的命令，正式成为法律形式。但是并非所有王者之令都可以成为法令。汉朝的令是司法审判中最具权威性的依据，“律”是汉朝的常法，具有相对的稳定性和普适性。“令”是皇帝随时颁布的诏令，具有极强的针对性和灵活性。它的效力高于“律”，既可弥补“律”的不足，也可代替甚至废除“律”的规定。由于汉代的令数量繁多、涉及范围广泛，因而自高祖起到武帝，汉令已有三百五十九章。至成帝时，更是增至百余万言。到了汉宣帝时期，皇帝颁行的令已经“盈于几阁，典者不能遍睹”，汉廷不得不对令加以分类整理，编辑为《令甲》、《令乙》、《令丙》。2.南北朝之后的令西晋初年，张斐、杜预为晋律作注时，将律令二者的概念、界限及其关系进行了明确的区分。所谓“律以正罪名，令以存事制”。这说明，律是规定犯罪与刑罚的刑事立法，令是规定典章制度的政令法规，二者已发生分化。到了唐朝，令已经成为最基本的法律形式之一。令是规定国家制度的行政管理法律。“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也”。涉及的范围相当广泛，包括官员的设置、品秩、俸禄、考课、国家祭祀的礼义、户口、田制、赋役、仓库、厩牧、关市等制度方面的规定。汉朝以前的“令”，指皇帝的“诏令”，而唐朝的“令”则仅仅是国家组织制度之规定。关于唐代的“令”，按编纂时间分，有《武德令》、《贞观令》、《开元令》等；按其内容分，有官品令、三师三公台省职员令、寺监职员令、卫府职员令、东宫王府职员令、州县镇戍岳渎关津职员令、内外命妇职员令、祠令、户令、学令、选举令、封爵令、禄令、考课令、宫卫令、军防令、衣服令、仪制令、卤簿令、乐令、公式令、田令、赋役令、仓库令、厩牧令、关市令、医疾令、捕亡令、假宁令、狱官令、营缮令、丧葬令、杂令，共33篇。关于唐令，未见有完整保存下来的资料，宋朝的宋绥、宋敏求父子曾辑录而成一部《唐大诏令集》；日本学者仁井田陞《唐令拾遗》一书，复原了七百一十五条唐令，使我们得以了解到唐令的概貌。宋代前、中期，宋令基本沿用唐令的内容和形式。宋仁宗天圣七年（1029年），由吕夷简等人主持删修的令典颁行。这是宋代第一次真正编纂令典。这部《天圣令》也是迄今为止所存唯一的宋代令典。《天圣令》共三十卷，二十一篇，分别是《官品令》、《户令》、《祠令》、《选举令》、《考课令》、《军防令》、《衣服令》、《仪制令》、《卤簿令》、《公式令》、《田令》、《赋役令》、《仓库令》、《厩牧令》、《关市令》、《捕亡令》、《医疾令》、《狱官令》、《营缮令》、《丧葬令》、《杂令》。估计有一千五百条左右。现存《天圣令》残本，包括《田令》、《赋役令》等十卷，令文二百八十九条，附录唐令二百二十二条。从篇目上来看，主要承袭了唐代的名称，但其有些内容，作了大幅度的调整。神宗元丰时期，宋朝政府进行了立法改革，此后令的修订活动频繁，其立法模式、编纂体例及其在法律体系中的地位均发生了变化：宋令不再编订为独立的法典，而是与(编)敕、格、式统一编订为“敕令格式”法律汇编。明朝令典由杨慈等领衔编纂，从吴元年（1367年）十月开始，同年十二月完成，称为《吴令》。洪武元年（1368年），明朝建立，改称《大明令》颁行，共一百四十五条。这是现存唯一完整的中国古代令典。在体例上，它与此后的《大明律》一样，都是仿效《元典章》体例，按六部分篇，包括《吏令》二十条、《户令》二十四条、《礼令》十七条、《兵令》十一条、《刑令》七十一条、《工令》两条。在编制体例上以政府部门分篇，这是与前代绝大部分令典有所不同的。《大明令》的性质也与前朝有所不同。此前令典一般都是积极性规范，如《唐令》、《宋令》的现存条文，都不涉及刑事处罚的规定。但在《大明令》中，有不少条文是刑法通则性规定，另有一小部分则是关于具体定罪量刑的规定。《大明令》将本应规定于律典中的内容纳入，混淆了律令的差别，是立法技术的一个倒退。因此，《大明令》只是一部临时性法典，是开国之初的权宜之作。它的地位和作用，与前代令典不可相提并论，与《大明律》更不可等量齐观。此后，在清代，令典的内容很多被吸收入条例。同时，会典编纂的出现使得令这种法律形式完全退出了历史舞台。二、格汉代有科，是法司针对某一类事项制定的单行法规，其作用在于具体规范、禁约某种对象行为，是对律令的具体诠释与补充。科的内容多涉及行政管理和定罪量刑方面的规定，例如汉高祖时期，萧何曾创制“大臣宁高之科”，以此设定大臣的告老退休制度；汉武帝时期有“首匿之科”，重惩隐匿罪犯的行为。到东汉章帝时期，科条的数量已经相当惊人，以至于出现了“科条无限”、“一律两科”的混乱局面。品在史籍中往往与科并提，它是区别于科的另一种法律载体。汉朝的科，泛指科条或事条，属于简单的法令条文，尚未发展成为独立的单行法规，汉末三国时期，曹操曾制定《甲子科》，蜀汉政权制定过《蜀科》，孙吴政权也制定过“科令”和“科条”，科开始上升为独立的法律规范。南朝梁陈两代均有“科”三十卷，也是独立编制的单行法规性质。所以，三国两晋南北朝时期，科的制定进一步规范化。自北魏末年起，开始出现“以格代科”的现象，格逐渐取代科，成为律的重要补充形式。东魏制定《麟趾格》，格上升为国家基本法典的地位，而科则逐渐被废弃。北齐在制定《齐律》的同时，将“律无正条”规定者编为“别条权格”、“与律并行”，格重新成为律的补充形式。唐朝的格是本朝或前朝皇帝临时颁布的针对具体违法、违令行为进行刑事处罚或行政处罚的制敕。它是经有关部门整理、加工、修改，去掉重复及矛盾的内容，按尚书省各部门分目，分门别类汇编而成的单行法规。作为刑事法特别规范的“格”，其效力高于“律”。这些按部门分类的法规，如仅在尚书省某一部门内适用的，叫“留司格”；如要颁行天下，适用于全国各地的，叫“散颁格”。三、式式就是朝廷就某一机关工作原则、工作程序而制定、颁布的法律文件。秦律睡虎地中的《封诊式》是迄今所见最早的“式”，具体规定了审判程序、诉讼文书格式等，与司法审判工作相关的各项原则、程序。后世沿袭了这种法律形式，如：北朝时，西魏有《大统式》；西晋太康元年（280年）颁布《户调式》，内容包括户调制、占田制、课田制及官品占田荫亲属制等法律规定，式首次成为独立的综合性法规。西魏大统十年编订《大统式》，式又成为当时主要的法律规范形式。隋唐时期，“式”也成为主要的法律形式，但其内容与性质均有变化。式是中央国家机关具体的活动细则，均以国家机关的名称分类定名（式系国家各级政权的办事规则及公文程式）。式具有相当的强制力，违反者不仅要受到行政处罚，也可能构成“违式罪”，受到“律”中笞四十的制裁。高祖、太宗、高宗、武后、玄宗在位时，都制定有式。唐式也都散佚了。敦煌文书中保留有《开元水部式》，此卷被法国人伯希和盗走，现藏于法国巴黎图书馆。式文共三十五条，内容有关尚书省水部对全国重要的河流、水渠、渡口、桥梁的监管，对漕运、海运的管理，细致到对所需器材、工匠的数目、来源都有详细的规定。四、编敕编敕，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的一种立法过程。编敕是宋代一项重要和频繁的立法活动，神宗时代还设有专门编敕的机构“编敕所”。从太祖时的《建隆编敕》开始，大凡皇帝登极或改元，均要进行编敕。编敕的特点如下：（1）仁宗以前基本上是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。（2）神宗朝敕的地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”。敕已到了足以破律、代律的地步。（3）敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。第三节其他法律形式一、诰明朝初期，朱元璋以乱世和“民不从教”为口实，仿周公东征殷顽时训诫臣民的书面文告——“诰”，制定了所谓的《明大诰》。《明大诰》是以判例形式出现的，带有特别法性质的重刑法令，是律外之法。《明大诰》共四编，于洪武十八年至二十年之间（1385—1387年）颁行，共二百三十六条。《明大诰》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例的形式出现，也起到了宣传法制的作用。大诰比之明律新增了许多禁令、罪名，且处刑多重于明律，手段残忍。大诰的主要内容为惩治臣民各种犯罪的典型案例及朱元璋发布的训词戒令，是明代具有特别性质的重刑令和案例，充分体现了“重刑治世”的思想。大诰偏重惩治贪官与豪强，如《大诰续编》中八十七条，事涉贪官豪强的就占七十余条。朱元璋非常看重他亲手所定的《明大诰》，为推行《明大诰》所采取的一系列非常措施，也多是前无古人。譬如在颁行时宣言：“一切官民诸色人等，户户有此一本，若犯笞、杖、徒、流罪名，每减一等；无者各加一等”。朱元璋在洪武三十年（1397年）五月下诏“今后法司只依律与大诰议罪”，并令各级学校讲授大诰，科举考大诰，乡民集会宣讲大诰等。二、条例例是以君主命令的形式发布、补充和修订律典的特别法。明太祖在颁行《大明律》时曾言：“令子孙守之。群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。”但律书所载有限，犯罪情状无穷，宥于祖制，为防“法外遗奸”，就出现了不少例。1《钦定律诰条例》。还在洪武三十年（1397年）五月，就曾订《钦定律诰条例》共一百四十七条，均属死罪规定，用以补之不足，此后《明大诰》不再援用。2《问刑条例》是明代中叶的刑事法规。明初就有条例。孝宗弘治十一年（1498年），下诏修订《问刑条例》。弘治十三年（1500年）议定《问刑条例》二百九十七条，颁行天下。明在修订《问刑条例》的过程中，始终把握“立例以辅律，贵依律以定例”的原则，以《大明律》作为修纂条例的基础和出发点，根据社会形势的发展变化，补充、修正《大明律》的有关条款。3《充军条例》。《充军条例》太祖时已颁有二十二条，皆律所不载。明代减死之刑以充军最重。《大明律》中充军罪有四十六条，均重于前代。在清朝主要法典《大清律集解附例》和《大清律例》中，都是采用律、例合编的法典编纂形式。这种形式是承袭明朝中叶出现的律、例合编方式而来的。在清朝法典中，“律”是作为法典主干的正式律文。《大清律集解附例》中律文是四百五十九条，《大清律例》中则是四百三十六条。“例”则是在律文之外另议的“条例”，或称“定例”。清朝把“条例”的作用提高到了一个前所未有的高度，在一个案件的判决中，如果可以同时适用律和条例时，通常以条例为依据；在条例与律内容不相吻合，甚至相互发生冲突时，仍适用条例，而不适用律。从清朝遗留下来的一些案例所反映的情况看，司法官在判决案件时，经常是引用律文在先，引用例文在后，最后的判决，则常常是以现行的条例的规定作为依据。应该说，明清时期形成的这种律、例并举的形式，是一种比较成熟的方式。因为一方面可以由比较成熟和稳定的律文来确定一些基本的法律价值和道德价值；另一方面又可以运用条例这种灵活、可以适应时变的规范来处理调节具体的社会关系。三、则例所谓“则例”，乃是清政府针对中央各部门的职责、办事规程而制定的基本规则，是各院机关正常运转的基本依据，可以视为清政府的行政法规。在清代，除以《大清会典》为最基本的行政法律规范以外，中央政府各部、院，还制定有各自的“则例”，来规范本部门的行政行为。如六部皆有自己的“则例”：《钦定吏部则例》《钦定户部则例》《钦定礼部则例》等。在有些国家机构中，还定有专门性的则例，如《吏部处分则例》、《兵部处分则例》以及《赋役全书》等，这些部门则例，构成了清朝行政法规的重要内容，在规范国家机关行政行为、提升行政效能方面发挥了重要作用。清朝为使部、院活动规范化而制定的各部、院则例，数量庞大，是重要的法律形式。四、法律解释睡虎地秦简中所存的一百八十七条《法律问答》，是迄今为止所见最早的由官方作出的法律解释。它以问答的形式，对秦律的刑法条文、术语以及律文的意图作出明确的解释，与律文具有同等的法律效力。这种法律形式为以后历朝所承袭。汉代又有法律注释之风。如果法律解释著作得到皇帝的确认，那么它就从非官方解释变为官方解释，从而变成司法审判的依据。而著作本身也就具备了法律的品格，“郑氏章句”即为一例。汉儒不但依据《春秋》经义断狱，而且还根据其他儒家经典判案，所以又可称其为“引经决狱”，而“引经决狱”的盛行又导致了“引经注律”的出现。经和律两方面的综合作用使一些儒生干脆撰写用儒家经义解释律典的著作，这种做法导致了一门实用性很强的学科——律学——的出现。到了东汉，律学有了长足的发展，许多经学大师既注经又注律，或引经注律或引律注经，法律解释的著作蔚为大观。法律解释的纷繁复杂既不利于法律的明确和统一，又不利于法律的理解和执行，而非官方解释欲真正取得国法的属性，不可或缺的当然是皇帝的认可。“郑氏章句”郑玄的法律注释。，就是从非官方解释走向官方解释的代表。魏晋时期的律学趋于规范化，对后世立法、司法和法制的统一有着深远的影响。有代表性的如张斐、杜预对法律概念的科学化与规范化作出了较大贡献，特别是张斐对一些法律名词的说明，如：“故意”是“知而犯之谓之故意”，“过失”是“不意误犯谓之过失”，“谋”指“二人对议”，“群”是指三人以上，“赃”是以图利为目的，“戏”重在双方相和斗，“斗”着重在双方争执，“诈”是以背信为要件，等等。对晋律中一些相类易混的罪名也作了解释，这一时期的律学成果逐渐为传统律法所吸收。五、民族性法规清朝是满族贵族统治集团在中原地区建立的全国性、多民族的封建政权。从立国伊始，清政府就在政治、法律上采取了一系列的措施，审慎处理民族问题，对于各民族采取不同的政策。清朝众多的民族性法律、法规中，比较突出的有适用于蒙古族、藏族等西北地区少数民族的各种章程和专门法规，有《酌定西藏善后章程十三条》、《藏内善后章程二十九条》、《新治藏政策大纲十九条》等处理西藏事务的重要章程，有适用于维吾尔族的专门法规《回疆则例》，有适用于青海地区少数民族的《青海善后事宜十三条》、《青海禁约十二事》、《西宁青海番夷成例》，以及适用于苗疆地区的各种条例、禁约和章程等。就规模庞大、体系完整、内容丰富而言，首推《理藩院则例》。其主要内容包括：对少数民族地区实行有效的法律控制，因族制宜，因俗立法；有效的司法管辖与审批；制定和运用法律的特点。道光、光绪年间，曾有三次修订。其具体内容包括：（1）关于理藩院的机构职掌及编制。（2）关于蒙古地区的行政区划、职官和各项社会管理制度。在有关“喇嘛事例”中，以法律的形式确认了蒙古地区的活佛转世制度。（3）确立蒙古地区的刑法制度。（4）规定首告、人誓、审断、留养、收赎、赦免、监禁、解递等适用于蒙古地区的司法诉讼制度。（5）规定西藏、青海和新疆地区的职官制度、社会管理制度。第二章中国古代基本法律制度第一节刑事法律制度一、定罪量刑的基本原则（一）同罪异罚我国古代法律具有鲜明的特权法性质，同罪异罚原则在刑法中有突出的表现。在西周时期，就已有诸多维护官员贵族特权的规定，例如，《周礼·秋官·小司寇》载：“以八辟丽邦法，附刑罚。”具有“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。”这八类特殊身份之一的人触犯法律后可以受到优待。这成为后世“八议”制度的雏形。再如，“公族无宫刑”，对贵族不适用宫刑。在汉代，确立了贵族官员有罪“先请”(即先请示皇帝裁断)制度，以便维护贵族官员在法律上的特权。西汉初，高帝七年，“令郎中有罪耐以上，请之”。宣帝黄龙元年诏：“吏六百石位大夫，有罪先请。”东汉光武帝也颁布过类似的诏令。凡经上请，一般都可减刑或免刑。该制度被后世沿用。曹魏时期，“八议”正式入律。南朝陈律正式确立了“官当”制度。在唐代，同罪异罚原则有了更加集中的体现。主要表现在以下几个方面：这些特权使之犯罪后可以受到优待。①“八议”。“八议”包括：议亲(皇帝的亲戚)、议故(皇帝的故旧)、议贤(“有大德行”者)、议能(“有大才艺”者)、议功(“有大功勋”者)、议贵(三品以上职事官及有一品爵者)、议勤(“有大勤劳”者)、议宾(前朝国君的后裔被尊为国宾者)。唐律规定上述八类具有特殊身份的人犯死罪时，司法机关不得直接审理，必须申报皇帝，说明他们本应处死的犯罪事实及应议的理由(指属于“八议”中的哪一类)，请求交付大臣集“议”，议决之后，再申报皇帝，由皇帝考虑处理。“八议”者如犯流罪以下，通例减一等处理，不必“议”。犯十恶者，死罪不得请议，流罪以下也不得减刑。②请。“请”是低于“议”一等的法定优遇办法。唐律规定三种人犯罪时可以享有“请”的特权：一是皇太子妃大功以上亲属；二是应议者期以上亲属及孙；三是五品以上官爵。这些人犯死罪，司法机关应就其罪状及身份，报请皇帝裁决。与“议”不同的是，司法机关对于这类死罪案件，可以陈述依法应该判处绞刑或斩刑的意见，由皇帝决定，而对“议”的案件则“不敢正言绞斩”。得“请”者犯流罪以下，照例减一等。但其犯罪可以优遇的限制，较“议”严格，除“十恶”罪外，得“请”者犯反逆缘坐、杀人、监守内奸、盗、略人、受财枉法等罪，应处死的不得“上请”；犯流罪以下也不得减刑。③减。指七品以上官及应请者的祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子、孙，凡犯流罪以下，可以照例减一等处罚。关于享受“减”的优遇的限制与上述“请”的限制相同。④赎。适用“赎”的对象主要有以下三类：一是上述具有“议”、“请”、“减”特殊身份的人；二是八品、九品官员；三是六品、七品官员的直系亲属和妻。此外，还有五品以上官员的妾。这些人犯流罪以下，一般可以交铜收赎。但如犯了“五流”的罪，即加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失(杀祖父母、父母)流、不孝流以及会赦犹流，则不得减、赎。此外，某些特定的徒罪，也不得减、赎。⑤当，即官当。指官员犯罪，可以用官品抵当。有议、请、减身份者，若是官员，可以其官品抵当徒罪或流罪。如犯私罪，五品以上，一官可以当徒二年；九品以上，一官当徒一年。如犯公罪，可以分别多加一年徒刑抵当。以官品抵当流罪时，流刑三等均相当于徒刑四年。现任的官品如不够抵当其应处徒刑的年数，或者抵罪已尽又犯新罪，只要未经科断，可以用历任的官品当罪。“诸以官当徒者，罪轻不尽其官，留官收赎。”也就是说，假如有五品官犯了应处徒刑二年的“私罪”，依律例减一等，合徒一年半。但五品以上之官，一官可以当徒二年，即“罪轻不尽其官”，因而不必罢官，交铜三十斤收赎即可。还规定：“官少不尽其罪，余罪收赎。”亦即所有现任官及历任的官品都已算上，还不足以当罪，这时，官职虽丢，但“余罪”仍可不必执行刑罚，“收赎”即可。从这些规定可以看出，官爵越高，享受的优待就越多。不光是其本人，他们一定范围内的亲属也可享受相应的优待。（2）尊卑异罚西晋时确立了“准五服以制罪”原则，唐律加以继承。五服原是对死者表示哀思的丧服。因死者尊卑、亲疏、男女的不同，系统地规定了为之服丧的制度，简称服制。丧服分五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。情有厚薄，哀有深浅，哀痛愈甚，则丧服的制材愈粗，居丧时间愈长。如斩衰，丧服用极粗麻布制作，不缝边，有如斧斩，故名。斩衰居丧三年，适用于臣、子、妻、妾为君、父、夫。其余四等，愈下则丧服制材依次较细，居丧时间愈短。服制是巩固宗法统治的一项重要制度，故以父系宗族为主，称“内亲”。由己身向上推，为父、祖、曾祖、高祖；下推为子、孙、曾孙、玄孙，连己身各为五世，合称九族。丧服则由斩衰递减至缌麻。母系亲属称“外亲”，服制只及一世，即上溯外祖父母，旁推舅父、姨母，下及舅表、姨表兄弟，过此则无服。唐律中直系血亲父母不分，祖父母及曾、高祖父母原则上与父母同，夫、妻、妾分别规定，妻、妾对夫大体上视同子对父母。旁系血亲分四等，即期亲(父系亲属)、大功亲(祖父系亲属)、小功亲(曾祖系亲属)、缌麻亲(高祖系亲属)。母系亲属只及一世，皆缌麻亲。亲属中辈分高者为尊长，辈分低者为卑幼。一种行为的罪与非罪以及罪刑轻重，往往依据与相关人是否五服亲以及何种亲等而定。如同是殴人未致伤残，殴凡人为轻罪，殴缌麻尊长为重罪，殴夫及大功以上尊长、小功尊属，罪尤重，入十恶“不睦”；殴父母、祖父母，罪特重，入十恶“恶逆”(而祖父母、父母殴子孙，完全无罪)。但若是盗窃财产，则愈亲者其罪愈轻。所以如此，乃是基于礼的“亲亲、尊尊、长长”等教义。亲属愈亲，愈该爱敬，而竟侵其人身，故须严惩。此外，关系愈亲，在财物上愈应相互周济，故虽有侵财，可以从宽。（3）良贱异罚唐律对于良贱的区别十分严格。良人的主体是农民，律文通称“凡人”，一般也称“百姓”、“白丁”等。他们是唐王朝的主要财源、兵源和劳动力资源。可从国家接受一份田地自耕，在一定条件下也可将土地出卖。至于贱民，唐律分“官贱”和“私贱”两类。官贱有官奴婢，官户、工乐户、杂户、太常音声人等三种，均隶属官府。私贱有奴婢和部曲(部曲妻、客女、随身同)两种，是主人的家仆。“奴婢贱人，律比畜产”，官、私奴婢的地位最低，他们是官府和主人的一种财产，在某些场合下，甚至不如牲畜。官户、工乐户、部曲的地位稍高，他们在身份上“不同资财”，可以转让而不能买卖；在一般情况下，他们犯罪可以减奴婢一等科刑。杂户和太常音声人在贱民中最接近于良人，可以受田，但仍属“贱色”。唐律关于良贱之间和主贱之间同罪异刑的规定甚多。例如，主人过失杀部曲奴婢，勿论。反之，如果部曲奴婢杀主人，绞。如果凡人殴杀凡人，绞，而主人殴杀部曲、奴婢，仅徒一年。（二）区分故意与过失中国古代刑事法律较早就对故意与过失做了区分。《尚书·舜典》载：“眚灾肆赦，怙终贼刑”，“眚”是指过失，“眚灾”指过失犯罪造成损害。由于其主观恶性相对较小，对过失犯罪行为要给予宽宥。“怙终”指坚持作恶，主观方面表现为故意。由于其主观恶性相对较大，因此对故意犯罪不能宽恕。在西周法律中，也对故意与过失犯罪分别作了规定。《尚书·康诰》载：“敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”“眚”是指过失，“非眚”是指故意。秦汉时期的法律对故意与过失也做了规定。秦代将故意与过失分别称为“端”与“不端”。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛，不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。”即根据告发人的主观方面确定行为性质。秦代的司法实践中对故意与过失的区分比较明确，对过失犯罪的处罚明显要轻于故意犯罪。同时，在不直接言明“端”或“不端”的情况下，对故意与过失也有明确的区分和认定，在相应的罪名上也有所区别，如对于官吏审判案件量刑不当的，或为“失刑”或为“不直”，前者为过失，处罚从轻，后者为故意，处罚从重。汉代司法中对区分故意与过失犯罪比较重视，执行中也比较严格，并将故意犯罪进一步区分为“造意”和“非造意”，对于“造意”的处罚通常要重于“非造意”。唐律关于“故意”和“过失”的区别是十分清晰的，但在表达形式上基本以场合为转移，故意，除了称为“故”，也称“知”，有时也称“知情”或称“谋”。唐律没有集中论述“过失”的情状，与过失犯罪有关的法律术语主要有“过失”、“失”、“误”、“不知情”、“亡失”、“不觉”等。此外，唐律中对于个别性质严重的犯罪，不分故意过失同样处罚。主要是关于危及皇帝人身安全和国家政权安危的行为，如《唐律疏议·擅兴》载“诸乏军兴者斩，故、失等”。疏文解释说：“兴军征讨，国之大事。调发征行，有所稽废者，名‘乏军兴’。犯者合斩，故、失罪等：为其事大，虽失不减。”因为其犯罪后果特别严重，所以不能减轻处罚，以便防患于未然。自宋以后，传统刑法在故意与过失犯罪问题上基本沿用唐律之主体内容，甚至在某些具体条文上照搬唐律。明清时期，法律在具体的处罚上已有较多的变化，又因明清时期大量例文的行用，故意与过失犯罪的具体内容上也有一些变化。但从理论方面来看，自唐律之后一直没有显著的变化。这种状况一直持续到清末修律之前。（三）区别对待老、幼及妇女犯罪中国古代刑法很早就已注意到犯罪主体中老幼、妇女的特殊性，因而在刑法中做了区别对待，其中主要是体现了对老幼、妇女这一类特殊主体的宽免和优待，体现了中国传统法律情理法的特征。西周时期，刑法规定了一定的年龄标准，对于符合相关年龄要求的老人和未成年人在犯罪后的处罚上要予以减轻或免除。西周有“三赦之法”：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”在老幼的具体标准上，《礼记·曲礼》载：“八十九十曰耄，七年曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”从这些记载来看，西周时期对于老幼犯罪，处罚的原则是“不加刑”，但也并非任何罪行都可以不负法律责任，对于严重的犯罪如杀人也不是完全免除刑罚，《周礼》中郑玄注指出：“幼弱、老耄，若今律令年未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。”秦律中有大量关于老幼、妇女犯罪的内容。例如，《仓律》载：“甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七寸，问甲何论?当完城旦。”“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当?不当论及偿稼。”秦律在确定犯罪人刑事责任能力方面以身高为标准，且男女区别对待，男子以“六尺五寸”，女子以“六尺二寸”以下为小。在犯罪后的处罚上，首先是可以减轻处罚，其次是不仅可以减免刑事责任，也可以减免民事责任，未成年人牧马致使马吃了别人的庄稼，也可以免其民事赔偿的责任。到了汉代，以年龄为标准确定刑事责任，虽然在具体年龄划分上有所变化，但其制度规定也体现了对老幼、妇女犯罪后给予优待。汉代在老幼、妇女犯罪的问题上的制度规定更加全面：一是在年龄的划分上更加细化，对于八十岁以上八岁以下的一般是免除刑罚，而对于十岁以下七十岁以上的则是减免刑罚；二是在妇女犯罪问题上不仅考虑性别差异，还有对妇女犯罪时怀孕情形的特殊规定；三是对老幼、妇女犯罪宽免的限制性规定更加具体明确，如老幼犯罪不得是杀人、诬告等罪行，妇女“非身犯法”等。唐律关于老幼、妇女犯罪问题的规定更加细致。第一，唐律在刑事责任年龄的划分上更加合理也更加具体。唐律将老幼犯罪的刑事责任承担划分为三个年龄段：一是七十岁以上十五岁以下，二是八十岁以上十岁以下，三是九十岁以上七岁以下。在每个不同的年龄段内的老幼人等犯罪时所享有的宽免待遇在程度上又加以区别，从“流罪以下，收赎”到“犯反、逆、杀人应死者，上请”再到“虽有死罪，不加刑”，其减免的程度与年龄之老幼成正比。第二，唐律已将老幼等人看作是法律上享有一定特权的主体。唐律规定了“八十以上，十岁以下”，即使犯反、逆一类的犯罪要处以死刑的，仍有“上请”的特权。第三，对老幼犯罪宽免的程度加大，矜恤的范围也有所扩大。这首先体现在对老疾人等的处罚以从轻为原则，“犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论”，已经在服刑的囚犯老、疾的，也可享有赎免刑罚的权利；其次体现在审讯方法上，对于七十岁以上、十五岁以下的老幼犯罪，不允许刑讯，而只以众证定罪。第四，对于妇女犯罪问题，特别规定了怀孕的妇女在受审判和行刑时需要加以特殊对待，审判时对怀孕的妇女不得刑讯，无论拷讯还是行刑都必须在“产后百日”才可以进行。第五，唐律就老幼、妇女犯罪的宽免待遇规定了司法官的责任加以保障，对老幼非法拷讯的以“故失论”，对怀孕的妇女如果未产前拷讯或行刑的，以及产后未满规定期间而拷讯或行刑的，要分别故、失等情节处以轻重不等的杖刑或徒刑。总之，唐律对于老幼、妇女犯罪所采取的态度基本上是以矜恤为主，其宽免的范围较大，宽免的程度也较深，与后世法典中在相关问题上的规定相比较，唐律的规定更具人性化考虑。宋代法律关于老幼、妇女犯罪问题基本继承了唐律的内容。明清法律则随着社会现实的发展变化而多有增减。与唐律相比较，明律在老幼与妇女犯罪问题上的发展变化之处在于：第一，对老幼犯罪的优待限制更加严格。第二，明律专列“妇人犯罪”条，对妇女犯罪作专门的规定，其内容上不仅涵盖了唐律关于怀孕妇女犯如何拷决、行刑的内容，还增加了妇女犯罪哪些情形应收监，哪些应责令其夫或亲属或邻里担保监管的规定，除犯奸罪或死罪外，妇女犯罪可以免于收监的规定，无疑更有利于保护女犯。第三，《大明令》中详细规定了针对老幼犯罪在监狱管理方面对犯罪人予以优恤。第四，在妇女犯罪方面，明律特别重视对妇女犯奸罪的惩处。明律与唐律一样以儒家的伦理道德观为基础。而宋明理学的发展使人们对妇女贞节的认识走向极端化，因而在明清时期，妇女犯奸罪的主观恶性和社会危害性都被人为地夸大，对其处罚的力度也加大。从前述明代法律可见，对妇女犯奸罪，不仅要收监，而且受刑时“去衣受理”，限制其赎免，这些都明确无疑地表明了统治者对妇女犯奸罪严厉打击的态度。（四）适用赎刑所谓赎刑，是指以缴纳财物、服劳役等方式免除刑罚的制度，它是中国古代刑法中的重要制度之一。赎刑的起源较早，《尚书·舜典》载：“金作赎刑。”即以铜来赎罪，可以赎的刑罚种类已无信史可考。到了西周时期，赎刑已有较大的发展，“吕命穆王训夏赎刑，作《吕刑》”秦代赎刑制度的发展主要表现在：首先是顺应刑罚制度的变化，在夏商周奴隶制五刑可赎之外增加了赎黥、赎迁、赎鬼薪等内容，使赎刑适用的范围有所扩大。其次，赎刑的方式种类有所发展，不仅可以用金(或铜)来赎罪，还可以用其他财物、劳役甚至人身来赎，用财物赎的又称为“赀赎”。赎刑制度在隋唐时期发展到完备化、系统化的阶段。在唐代，笞、杖、徒、流、死五刑均可以赎。唐代赎刑的轻重幅度，由主刑的等级决定。笞刑五等赎铜一斤至五斤；杖刑五等赎铜六斤至十斤；徒刑五等赎铜二十斤至六十斤；流刑二等赎铜八十斤到一百斤；死刑二等各赎铜一百二十斤。唐代的赎刑制度一般适用于以下情形：（1）因有官爵而享受特权者。唐律规定，有“议、请、减”特权资格的官员、九品以上官员及有“减”权官员的“祖父母、父母、妻子、孙”这三种人如犯流刑以下之罪，可“听赎”。(2）因年龄或身体条件而无负完全刑事责任能力者，有些犯罪用赎刑。(3)因犯罪主观方面原因而以赎刑替代主刑。如《唐律疏议·斗讼》规定：“过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”（4）疑罪适用赎刑。所谓疑罪，是指不能确证有罪的案件。《唐律疏议·断狱》规定：“诸疑罪，各依所犯，以赎论。”此外，以铜赎罪有恢复古制的意味，但唐代对于贫民，也允许以劳役来赎。唐律规定，下列情形“不听赎”：（1）凡犯十恶，反逆缘坐，杀人，监守内奸、盗、略人，受财枉法等罪，不用赎刑。《唐律疏议·名例》记载：上述犯罪“死罪不合上请，流罪以下不合减罪”。既然不能请、减，当然也不能赎.（2）五流不得减赎。所谓五流，是指加役流、反逆缘坐流、子孙过失杀祖父母父母流、不孝流和会赦犹流五种流刑。（3）子孙过失杀伤期亲尊民及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母